张明楷：绑架罪中“杀害被绑架人”研究

作者 张明楷：绑架罪中“杀害被绑架人”研究

内容提要】刑法将绑架犯“杀害被绑架人”的犯罪学类型规定为刑法上的犯罪类型（绑架杀人），并无不当之处；对于结合犯应当作符合我国刑事立法的解释，绑架杀人属于结合犯；对于绑架杀人未遂的，应当适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。 【关键词】绑架杀人 犯罪类型 结合犯 绑架杀人未遂

刑法第239条第1款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”刑法对绑架并杀害被绑架人的行为（即人们所说的“绑架撕票”，本文以下一般简称为“绑架杀人”）规定绝对的死刑，不免受到非议；但是对这种犯罪类型的合理解释，不仅有利于本条的适用，而且有助于解决刑法中的相关问题。

根据德国刑法学者的观点，类型是普遍与特殊的中间点，是一种特殊中的普遍者；类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其自身中直观地、整体地被掌握；类型不同于个别事物、个别现象，类型以可比较、因而可区别的事物为前提。犯罪类型是刑法理念与生活事实的中间点；犯罪类型是那些已经存在于立法者与法律形成之前的事物，立法者的任务便是描述各种犯

罪类型；刑法分则对罪状的规定，并不是对具体犯罪的定义，而是对犯罪类型的描述。

显然，在刑法形成之前，已经存在的类型只是犯罪学上的犯罪类型；只有当立法机关对犯罪学上的诸多犯罪类型进行取舍、整合后，才形成刑法上的犯罪类型。于是，犯罪学上的犯罪类型与刑法上作为可罚行为的类型便存在区别。

对犯罪学上的诸多犯罪类型进行取舍的结局是：犯罪学上的犯罪类型，不一定是刑法上的犯罪类型。例如，通奸行为、乱伦行为、吸毒行为都可谓犯罪学上的犯罪类型，但并没有成为刑法上的犯罪类型。这是因为立法机关只是将值得科处刑罚的法益侵害行为规定为犯罪，所以两方面的行为没有被类型化：一是虽然违反了社会伦理秩序，但立法机关认为没有侵害法益的行为，如乱伦行为、吸毒行为等；二是虽然侵害了法益，但立法机关认为法益侵害没有达到值得科处刑罚程度的行为，如小偷小摸行为、轻微伤害行为等。

对犯罪学上的诸多犯罪类型进行整合的结局，可能出现以下情形：第一，犯罪学上的诸多犯罪类型在刑法上可能表现为一个类型，例如，扒窃、入室盗窃顺手牵羊式的盗窃等，在犯罪学上可谓不同的犯罪类型，但在刑法上却只有一个犯罪类型——盗窃公私财物数额较大。又如，犯罪学上的杀人（仅限于故意）有各种各样的类型：从杀害方式上讲，有枪杀、刀杀、毒杀等诸多犯罪类型；从杀人的心理状态上看有谋杀（其中又可以分为诸多类

型）、一般故意杀人等类型；从杀害对象上说有杀婴、杀害尊亲属等类型。但是，刑法上却只有一个故意杀人的类型。第二，犯罪学上的一个类型在刑法上可能成为多个犯罪类型。犯罪学上的类型，实际上存在不同层面，前述关于扒窃、枪杀、杀婴等，在犯罪学上都是具体层次的类型；与之相对，犯罪学上也有抽象的或更高层面的犯罪类型，如暴力犯罪、性犯罪、白领犯罪、少年犯罪方F国人犯罪等等。然而，犯罪学上的暴力犯罪在刑法上表现为多种犯罪类型；犯罪学上的性犯罪在刑法上也表现为多种类型。第三，犯罪学上的犯罪类型也可能直接成为刑法上的犯罪类型。例如，持枪抢劫、人户抢劫可谓犯罪学上的类型，但又直接成为刑法上的犯罪类型。绑架撕票原本也是犯罪学上的类型，也直接成为刑法上的犯罪类型。

之所以出现上述局面，是因为犯罪学上的类型划分与刑法上的类型划分目的不同。犯罪学上的分类，大多是在意识到不同犯罪对策上的差异的基础上，从原因论角度作出的分类。因此，一方面，犯罪学上的犯罪类型不可避免地存在交叉与重叠。例如，暴力犯罪与性犯罪存在交叉关系（强奸罪既属于暴力犯罪也属于性犯罪），经济犯罪与白领犯罪也存在交叉关系。但是，从一般意义上说，暴力犯罪与性犯罪的发生原因、对策等存在重大差异，所以，必须承认它们在犯罪学上是不同的类型。另一方面，犯罪学上的犯罪类型必然存在遗漏，因为犯罪学侧重研究原因与对策，其重视点必然臵于常发性、严重性的犯罪；对于罕见的犯罪，

犯罪学的理论未必予以重视。由此看来，犯罪学上的犯罪类型难以体系化。

与之不同的是，刑法上的犯罪类型的设定，不仅要考虑犯罪的本质、法益侵害的种类、法定刑的轻重，还必须尽可能体系化。一方面，刑法上的犯罪类型应尽量避免交叉与重叠，如果一个行为同时符合诸多犯罪类型，会对定罪量刑带来困难，结局必然是造成处罚的不公平。因为刑法条文过于复杂的交叉重叠，必然要求根据不同的交叉重叠现象形成不同的适用原则，即应当将交叉重叠区分为不同的表现形式，再根据不同的表现形式确立不同的适用原则。然而，对交叉重叠表现形式的分类还难以实现其科学性；而对不同的表现形式所确立的适用原则，也可能具有缺陷。于是，对于刑法条文交叉重叠的处理形成了基本原则与各种辅助原则、补充原则、例外原则等等。然而，在何种情形下适用何种原则，仍然是难以解决的问题。例如，如果认为盗窃与诈骗之间存在竞合关系，那么，“这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚地区分窃盗与诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”稍有不当，就会违背刑法的正义理念。所以，减少不必要的交叉重叠，会有利于刑法的适用。减少不必要的交叉重叠，意在使各种犯罪都有其处罚根据，但又没有多个处罚根

据；或者说，在避免形成漏洞的前提下，使各分则条文所规定的罪状形成各自的分工。

另一方面，刑法上的犯罪类型应尽可能全面，尽量减少遗漏。罪刑法定原则并不意味着漏洞越多越好，漏洞过多的刑法同样是罪刑法定原则的失败。因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权，当漏洞过多导致法益难以受到保护时，必然违反民主主义。而且，漏洞过多的刑法会影响罪刑法定原则的贯彻，可能导致司法工作人员产生类推定罪的欲望；特别是当刑法遗漏了危害重大的行为时，司法工作人员便可能违反罪刑法定原则，以类推解释方式定罪量刑。漏洞过多的刑法同样损害刑法的正义性。因为漏洞过多意味着相同的行为不能得到相同的处理，甚至导致轻微的危害行为受到制裁、严重的危害行为则逍遥法外。实际上，各国刑事立法都在尽力避免漏洞的存在，但由于立法者不可能预见到应当作为犯罪处理的一切行为，所以不得不采取其他途径减少漏洞。例如，刑法常常使用一些抽象性、概括性因而涵摄力强、包容性大的用语；分则条文只是描述具体犯罪的类型，而不是给具体犯罪下定义。所以，成文刑法不具体列举可能致人伤亡的器具，而仅使用“凶器”一词；不详细规定致人死亡的各种方式，而只是使用“杀人”一语。又如，由于事物具有多重属性，犯罪现象十分复杂，为了防止过多的漏洞，刑法往往从不同侧面做出规定。于是，刑法分则的许多条文之间又不可避免地存在一些交叉与重叠关系。

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