知识产权基础知识

知识产权基础知识 一、知识产权概论

2011年春晚最火的可能就是农民工组合旭日阳刚了。一曲《春天里》，唱出了草根的挣扎与奋斗，加之他们为命运奋斗的背景，的确让人感奋。然而俩个人刚刚走红，著名音乐人汪峰就下了禁唱令，不允许他们再演唱他的歌曲《春天里》，这让很多人不解，这个汪峰也太小气了吧，唱首歌也不让，对他的指责声不在少数。这其中到底谁是谁非呢？其实这里就有一个知识产权保护的问题。旭日阳刚当初在地下通道里、歌厅里唱一唱，弄俩钱花也就罢了，现在出名了，有出场费了，那就是商业演出了，是一种经营行为了，那就需要付费了。不然就是对作品作者的一种侵害，所以汪峰的禁唱，情理上好像有点说不过去，但实际上是一种维权行为。他通过这件事，再次向人们提示，在中国保护知识产权的道路还任重道远。 对知识分子劳动的蔑视是中国封建社会的痼疾，这也是导致我国最早发明纸和印刷术却长期没有版权法的重要原因。比如《红楼梦》，曹雪芹写出这样伟大的作品，但他当时的生活却非常的困难。

清人敦诚曾写一首诗《赠曹雪芹》，描述了这位世界级的文学家当时的生活窘境。这首诗是乾隆二十六年辛巳秋天，敦诚与其兄敦敏去西郊访唔雪芹后写的。 满径蓬蒿老不华， 举家食粥酒常赊。 衡门僻巷愁今雨， 废馆颓楼梦酒家。 司业青钱留客醉， 步兵白眼向人斜。 何人肯与猪肝食， 日望西山餐暮霞。

《红楼梦》按照现在的出版量，能够付给他稿费，他也就用不着“举家食粥酒常赊”了。《水浒传》、《三国演义》、《西游记》等名著，连作者是谁还争论了几十年，更谈不上保护作者的其他权利了。

新中国成立后，知识分子的地位得到提高，但由于长期极左思想的影响，也是知识分之的劳动一直得不到应有的尊重。

音乐家施光南很出名，但也很穷。八十年代后期，仅有每月工资105元。他创作了大量的优秀作品，如祝酒歌、打起手鼓唱起歌、在欢乐的日子里、洁白的羽毛寄深情、吐鲁番的葡萄熟了、月光下的凤尾竹 、假如你要认识我、在希望的田野上等，但这些并不能给他带来多少收入。《十五的月亮》稿费只有16元。施光南生前曾多次慨叹：“我的艺术居然养活不了我的艺术！”

《山西日报》1988年报道山西的业余音乐家史掌元曾当过山西音协副主席，是个石匠。16岁就开始打石头，他曾创作民歌歌曲一千多首，现在70多岁了，生活很困难。他创作的许多歌曲在国内外是很有名的，如《唱得幸福落满坡》、《请到我们山村来》、《我为总理扎花圈》在广播电台播放，学生、音乐团体都唱，唱片社制成唱片、录音带在国内外发行。像

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这样一个来自民间的音乐家到晚年生活很困难。这么多单位使用其伤口如果是在版权制度健全的国家，他早就可以用版税过上非常好的生活，可他现在呼吁社会上能给他一些帮助。他向记者是这样讲的：\我已年老弱，实在打不动石头了，我跟党干了一辈了文化工作，晚年就不能得到一点社会的帮助吗？\对他的脑力劳动被人撇在一边，无人向他付版税，这实际上是一种剥夺。

到了现在，人们的知识产权保护意识逐渐觉醒，知识的价值逐渐得到体现。比较著名的例子就是10万元买断版权，韩红一人独唱“天路” 的故事了。

“黄昏我站在高高的山岗，看那铁路修到我家乡。一条条巨龙翻山越岭，为雪域高原送来安康……”06年7月1日青藏铁路正式通车。那时，央视、东方卫视、西藏卫视以及全国众多电视频道播出的青藏铁路宣传片、纪录片里都把这首歌颂青藏铁路的歌曲《天路》作为主题歌或背景音乐，让观众听后无不为之震撼！其实《天路》是2001年专门为青藏铁路谱写的，但一直沉默了4年，直到韩红在2005年央视春晚演唱后，才一炮走红。 “天路”的词作者，二炮文工团团长屈塬，曲作者是总政歌舞团团长印青。

据当时总政宣传部艺术局当创作员，现在的二炮文工团团长屈塬自己说：“那是一道命题作文，总政领导?点将?，要我们两个（印青，时任总政歌舞团编导，现在是总政歌舞团团长）为西藏军区歌舞团藏族歌手巴桑写首新歌。”

那段时间集中住在西藏军区的招待所，“天天听着巴桑在楼上练声，清甜脆亮莺啼婉转，可我一个字也写不出来”。日子一天天过去，屈塬和印青一筹莫展，无从下手。有一天，屈塬随手翻看解放军报，一则关于青藏铁路开工的新闻，标题很醒目，灵感顿时就来了！他们来到青藏铁路施工现场采风，在火热的工地上，在藏族同胞的家里，两位词曲作家在对铁路工人、藏族群众采访中发现：只要一谈起青藏铁路，人们都非常激动，他们把青藏铁路形象地称为“天路”，而不叫铁路。一位叫拉姆的藏族老阿妈激动地对两位词曲作家说：“青藏铁路是共产党为我们藏族人民修的天路！多少年来，我们西藏人民就一直渴望能有一条通往远方的路，这条路可以带我们走出贫穷，走出落后，走向富裕，走向北京。”老阿妈的一席话，让两位词曲作家心情非常激动。几天之后，一首专门歌颂青藏铁路的歌曲《天路》很快就创作出来了。很快，巴桑用她那天籁般的嗓音、荡气回肠的演唱和对音乐的理解演绎出来的意境，令两位词曲作家非常感动。

从此，巴桑获得了《天路》的首唱权。在西藏的日子里，无论下部队，还是到青藏铁路为建设者演出，巴桑最喜欢唱的就是《天路》。2001年8月，在总政举办的建党80周年大型文艺晚会上首唱《天路》；2002年，在首届全军新人新作大赛中获演唱类金奖，同年获全国第二届少数民族文艺汇演金奖；2004年7月被聘请为中国铁路文工团名誉演员；2005年4月，因演唱《天路》获得“青藏铁路杯”，几年来，巴桑凭着宽广的音域和嘹亮的嗓音把《天路》演唱得出神入化，该歌也成为她的保留曲目。巴桑出版的第一张个人专辑也是选择《天路》为主打歌。但由于地域限制，《天路》一直没在全国流传开来。

话说2005年春节前，著名歌星韩红几次为央视春晚送歌，都被剧组“枪毙”。正当韩红为找不到好歌发愁时，剧组有人给韩红出了一个主意：“韩红，西藏军区政治部文工团有一位女歌手巴桑，曾演唱过一首专门歌颂青藏铁路建设者的歌曲《天路》，还获得过大奖。不过，

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因为巴桑在内地知名度不高，这首歌一直没有流传起来。你何不试一试，去问一问印青、屈塬，《天路》的演唱权到底卖了没有？如果没卖，你赶快买下来，立即送春晚，说不定很有戏。”

韩红闻讯立即向印青、屈塬打听，印青、屈塬回话：“藏族歌手巴桑演唱过，但一直没有买断演唱权。”韩红立即要来曲谱，小声哼唱：“……那是一条神奇的天路哎，带我们走进人间天堂……”哼完，韩红一下子激动了，她当即决定购买演唱权！

印青、屈塬是两个现役军人，本不想把歌卖给谁，便随口说：“好歌太难创作了，10万人民币吧！”谁想韩红连想都没想，当即支付10万买下了《天路》的演唱权。紧接着，韩红立即请人编曲、配器，然后录音。几天后，韩红版《天路》被送往春晚剧组，负责节目审查的朱彤、郎昆一听，当即准予过关。在春晚亮相后，《天路》一下子火遍了全国。

2005年4月，当韩红奔赴西藏拍摄《天路》MV的时，《天路》的首唱者巴桑才知道韩红已经以10万元的价钱买断了《天路》的演唱权。她不得不接受自己从此不能在大型晚会上演唱《天路》的尴尬事实。 （一）什么是知识产权呢？P14

知识产权，是指自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的智力成果，依法确认并享有的权利。

知识产权是一个外来词，有两种说法，一种说最早来自于17世纪中叶的法国，一种说法是说最早出现于18世纪中叶的德国。台湾译成智慧财产权，香港原来译为智力产权，我国1973年将其译为知识产权。 P15知识产权的范围

1967年一些国家在瑞士斯德哥尔摩签订了《成立世界知识产权组织公 约》。该公约于1970年生效，我国于1980年加入该公约，成为该组织的第９０个成员国。该公约第２条对知识产权规定的范围是：

1、著作权或版权。即与文学、艺术及科学作品有关的权利。 2、邻接权。即与表演者、广播、录音制作者有关的权利。 3、专利权。即与发明创造有关的权利。 4、发现权。即与科学发现有关的权利。

5、外观设计权。即与工业品外观设计有关的权利。

6、商业标志权。即与商品商标、服务商标、商号及其他商业识别性标志有关的权利 7、反不正当竞争权。即与防止不正当经营竞争有关的权利。

8、其他一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力成果创作活动所产生的权利。 根据前述国际条约、民法通则以及我国现行立法及知识产权理论研究成果。广义的知识产权的范围在我国目前主要包括以下几种： 1、 著作权（含邻接权） 2、 专利权 3、 商标权 4、 商业秘密权

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5、 科技奖励权：发明权、发现权等

6、 其他商业标志权：企业名称权、原产地名称权、知名商品特有名称、包装、装潢权、特殊标志权等 7、 植物新品种权 8、 拓朴图权

（二）知识产权的基本性质

知识产权是在传统物权、债权、人身权基础上发展起来的一种新型民事权利，与传统民事权利相比，有许多突出的特点。 第一、无形性

（一）知识产权以无形的智力成果为客体

智力成果是脑力劳动创造的无形财富。“无形”，是指知识产权客体不具有物质形态，不占有一定的空间，客观上无法被人们实际占有。这使知识产权与有形财产所有权相比，更容易被他人侵犯。从法律保护的角度看，有形财产权保护的核心是“占有”，而知识产权保护的核心则是“使用”。

例：一只手表财产所有权法律保护的核心是占有或控制，秘密占有为盗窃、乘人不备地占有为抢夺、暴力占有为抢劫。法律将这些不当占有一律定为违法犯罪行为予以惩处。但是，一只手表发明专利权的法律保护则并不考虑占有关系，而是将非法使用专利权人的技术方案视为侵权行为予以制裁。认识了这一点，有助于我们理解为什么知识产权的侵权行为的法律规定都是围绕着非法利用他人智力劳动成果而进行规定的。

“无形”这一特点，使知识产权保护、知识产权侵权认定比有形财产权的保护和认定复杂得多。 （二）无形的智力成果必须通过有形的物质形式表现

知识产权与有形物质有着极为密切的联系。智力成果必须能被认识、被感知才能获得知识产权保护，这就使知识产权的客体常常依附在一种有形物质载体上，如纸张、石头、胶片、磁盘等。学习知识产权法，应当从无形之物联系有形之物，准确理解两者之间的关系，并正确地加以区分。

如：美术作品必须有物质载体才成为版权客体。一个画家如果这样说：“我创作了一幅美丽的山水画。”只说不做，没有载体，他不享有版权。但他把山水画在纸上或刻在石头上，就享有版权。如果他把画卖了、烧了或丢了，他仅丧失画的所有权，仍享有版权。买画的买主仅有画的所有权，但不享有版权（展览权除外）。 第二、专有性 （一）含义

也称排他性、垄断性或独占性。其基本含义是：知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，他人不得侵犯。 它包括两方面的含义。

1、知识产权具有排他性，在权利的有效期内，未经知识产权所有者的许可，在规定的地域内，任何人不得利用此项权利。

2、对于一项智力成果，国家所授予的某一类型知识产权应是唯一的，不能再对同一智力成

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果授予他人同一类型的知识产权。 第三、地域性

知识产权的地域性，是指知识产权的法律效力原则上只及于特定国家和地区的地域范围。它有以下三方面的具体体现：

1、知识产权只能根据一定国家的法律产生，并且只能在其产生的地域范围内有效。例如，一个中国注册商标在其他国家并不能得到法律保护。知识产权的这一特征有另于有形财产权。一般来说，对有形财产权的保护，原则上没有地域性的限制。一个人在中国购买的旅游纪念品，到了美国仍然会被作为其个人财产受法律保护；法人或公民为投资或贸易，将其财产从一国转移到另一个国家，也不会发生其财产所有权失去法律效力的问题。而知识产权则不同，按照一国法律获得承认和保护的知识产权，只在该国发生法律效力。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务。 在国际贸易中，中国的出口商品商标必须在销售地国家及时申请注册，否则得不到该国法律的保护。中国在这方面有深刻的教训。出口商品商标在国外被外商抢先注册的多达300多起。如：北京的“五星”啤酒在美国销路很好，被外商抢先注册后被迫改换为“九星”啤酒，销售大减；上海的“芭蕾牌”珍珠霜畅销东南亚，在香港、印尼、新加坡等地被外商抢先注册，外贸部门只好花近200万人民币从外商手中买回商标专用权；上海的“英雄”牌金笔深受日本人欢迎，被日商抢先注册后，因不愿支付 每支笔销售利润5%的商标使用费，被迫退出日本市场。

2、知识产权相互独立，同一智力成果在不同国家或地区获得的知识产权相互无关。 3、知识产权可以分地域行使。 第四、时间性

知识产权的时间性，是指知识产权的客体只在法律规定的期限内受法律保护，超出期限后，该智力成果进入公有领域，任何人可以无偿使用。这一特点也体现了知识产权专有性的相对性。比如：发明专利的保护期为20年，商标权的保护期为10年，版权中财产权的保护期为作者终生加死后50年。

在80年代，钱钟书的《围城》火了之后，随后又有鲁兆明著的《围城之后》，副题《围城续集》；随后农村读物出版社出版了魏人著的《围城大结局》，都因未经许可改编人家的作品被控侵权。《光明日报》登载一篇文章为其辩解说：“难道郭沫若写《蔡文姬》也侵犯了《三国志》的版权？”这种比拟显然是荒唐的。因为《三国志》是处于公有领域的智力成果，而当代作者的作品还在保护期之内，享有版权保护。

须注意的是，知识产权的时间性是针对大多数知识产权而言的，少数知识产权并不受时间限制。从理论上讲，这些知识产权长期受法律保护。例如：商业秘密权、企业名称权、地理名称权、知名商品特有名称、包装、装潢权。美国“可口可乐”饮料配方通过商业秘密法保护已有一百多年的历史，至今外人无法知晓其内容。如果通过专利法保护，最多只能保护20年。 第五、可复制性

可复制性，又称为工业再现性，是指知识产权保护的客体可以固定在有形物上，并可以重复再现，重复利用的特性。换言之，通过知识产权的利用，可以将其客体和其本身体现在某种

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产品，作品及其复制品或其他物品等物质载体之上。

知识产权具有可复制性是知识产权可以被视为一种财产权的基本原因之一。从经济学的角度看，知识产权是一种资产，是一种特殊的无形商品，具有价值和使用价值，这是进行知识产权价值评估的理论基础。知识产权的使用价值在于它是专有的，而且通过使用可以为拥有者带来持续的经济效益。知识产权的价值和使用价值可以体现在与之相关的某种产品，作品及其复制品或其他物品等物质载体中，正是由于知识产权的客体具有可复制性，才能使知识产权向其他客体物质载体的价值转移成为可能。

案例：某甲觅到一根天然树根，就其原形制成一根雕作品，拟申请外观设计，能否得到外观设计权？

答：用天然树根制作的根雕作品，不能申请外观设计，即使申请也得不到批准。

利用具有天然的特殊构型，色彩的玉石，经过精心设计，巧夺天工制成的玉雕工艺品，虽然是一项智力成果，可以版权保护，却无法取得专利或外观设计保护，这是因为，根雕作品不具有工业再现性（即不能以工业方式重复生产），这一智力成果无法批量生产，因此不符合外观设计的基本条件，不能获得外观设计保护。 （三）知识产权保护的意义（P379） 1、知识产权是一种重要的财富。

2、知识产权贸易正在发展成为一种独立的贸易形式。 3、知识产权是参与市场竞争的重要工具。 4、知识产权成为一种重要的资本。 5、知识产权成为一种重要的非关税壁垒。 6、知识产权成为重要的发展战略。

因此，知识产权成为WTO保护的重要内容。P27 1、知识产权纳入WTO是历史发展的必然结果。

一直以来，我们对知识产权的保护都不太上位，意识比较匮乏，相反觉得用盗版心安理得，像微软的操作系统，安装正版软件，每一台机子需要向它支付达几百上千元的使用费，成了很大的负担，每年光这项费用就达几百亿，用了盗版，觉得不让美国人把我们的钱都挣走，好像还挺爱国似的。盗版盛行到什么程度，郭德纲说相声，说他儿子会说的第一句话就是“光盘”，看来没少抱着上街。一上街就有人追着问，要光盘吗？

中美在贸易方面的问题，最大的方面主要是两个，一个是汇率，一个就是知识产权保护。美国人除了在政府层面施压，从企业层面，也不断发起对中国的诉讼。比如二十世纪福克斯电影公司诉北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案。

原告：二十世纪福克斯电影公司（Twentieth Century For Film Corporation），住所地美国特拉华州肯特县多佛市南州大街229号。 代表人：玛丽·安妮·哈里森，高级副总裁。

委托代理人：张永宜、张斌，北京市大地律师事务所律师。

被告：北京市文化艺术出版社音像大世界，住所地北京市西城区西长安街114号。 法定代表人：潘洪业，总经理。

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委托代理人：李大中，北京市隆安律师事务所律师。 委托代理人：李浩，北京市版权事务所版权代理人。

原告二十世纪福克斯电影公司（以下简福克斯公司）因与被告北京市文化艺术出版社音像大世界（以下简称音像大世界）发生侵犯著作权纠纷，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。 原告诉称：原告是电影作品《独闯龙潭》(COMMANDO)、《虎胆龙威》(DIE HARD 1、2)著作权的合法拥有者 。 根据中国政府与美国政府1992年1月17日签订的《关于保护知识产权谅解备忘录》以及1992年10月15日对中国生效的《伯尔尼公约》的规定，原告所拥有的电影作品的著作权应当受到《中华人民共和国著作权法》的保护。原告在提起诉讼之前从未授权被告发行销售原告的电影作品，也未授权任何第三人许可被告进行同样的行为。原告发现近一个时间以来，被告未经授权而发行、销售原告拥有著作权的电影作品的激光视盘。被告未经原告许可，以录像、发行等方式使用作品，是对原告著作权的严重侵犯，应当承担侵权的法律责任 。 故请求人民法院：

1、责令被告提供侵权制品的销售数量和库存数量；2、查封并没收被告未售出的全部侵权制品； 3、责令被告向原告作出书面保证，今后不再发生侵犯原告著作权的行为；4、判令被告向原告支付不低于５万元人民币的赔偿金；5、判令被告承担原告为追究被告侵权责任所付出的费用。

被告辩称：（1）本案涉及的电影作品出版物商品，是深圳市激光节目出版发行公司出版、发行的。这一事实在该商品上已经明确标注。原告所诉与事实不符。（2）我国著作权法规定，只有以摄制录像的方式使用电影作品才是侵权 。著作权法没有规定经销、代销不能明确辩认为侵权出版物商品的，应负侵权责任；更没有规定经销、代销出版物商品须取得著作权人许可。著作权法第４６条第２项规定：“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”，是侵权行为。因此，只有为特定目的、未经授权提供作品复制件的，才是非法的发行行为。发行人可以通过自己的出售、出租行为将作品复制件直接提供给公众而实现其发行目的，也可以通过出售、出租等营销环节间接向公众提供作品复制件来实现发行目的 。 出版物的营销者 ，不一定是出版或发行者。

原告指控被告“以录像方式使用作品”，是对法律的曲解。原告没有法律依据向非出版和发行人的被告主张权利。（３）被告仅是本案涉及的出版物的一家代销商，无法向法院陈述该出版物的全部销售情况。原告对该出版物的出版发行及营销情况应当清楚，并应当向未经授权的著作使用人主张权利。原告仅因音像大世界是北京市内最具规模、最具影响的录音录像商品营销企业，就以音像大世界为唯一被告，任意扩大权利主张内容。其诉讼动机不良，不应予以支持。

北京市第一中级人民法院经审理查明 ： 原告福克斯公司是在美国注册的一家电影公司。福克斯公司于1985年、1990年分别对其制作的电影作品《独闯龙潭》(COMMANDO)、《虎胆龙威2》(DEI HARD2)在美国版权局进行了版权登记，获得了版权登记证书, 拥有上述电影作品的著作权。

1994年6月6日，原告的律师在被告音像大世界购得深圳市激光节目出版发行公司出版发行的激光视盘《独闯龙潭》、《虎胆龙威2》。原告的上述购买行为经北京市公证处进行了

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证据保全公证。被告对指控其销售和北京市公证处的公证无异议 。 被告提交的深圳市激光节目出版发行公司出具的证明表明，《虎胆龙威》是经文化部（1989）第118号、《独闯龙潭》是经文化部（1990）年第200号文件批准出版。被告还提交了海外文艺音像制品进口出版许可证，其内容不涉及本案电影作品。

被告音像大世界是依法经批准设立的企业法人，其经营范围包括国家正式出版发行的音像制品。被告所述其与深圳激光节目出版发行公司之间的代销法律关系，没有提供相应的证据证明。

1995年11月，根据原告的申请，法院对被告音像大世界的帐目进行了证据保全 ， 并委托审计事务所对音像大世界销售有关激光视盘的情况进行了审计。审计结论是：1993年10月16日至1995年10月31日期间，音像大世界经销情况为:（一）《独闯龙潭》进货21盘，金额4589.76元；销售20盘，金额5993.40元，存货1盘，金额218.56元，利润为806.40元；（二）《虎胆龙威》进货32盘，金额6539.04元；销售22盘，销售金额5603.40元；存货10盘，金额1987.20元，利润为469.04元。

原告对审计报告的意见是：被告销售侵权制品中的经营费用，是与侵权行为相联系的，故在销售收入中不应扣除经营费用 ， 而应以销售毛利润作为其非法收入。即非法收入应当是销售收入减销售成本（进价）、税金后所得的余额。 被告未对该审计报告提出自己的意见。

在审理中，原告明确表示由于不知道被告销售的激光视盘的制作时间是否在中美《关于保护知识产权谅解备忘录》生效之后，故对该激光视盘的制作者、出版者暂不起诉。本案只起诉销售商。

原告为本案诉讼支出的费用包括：（1）为取得证据而购买被告所售激光视盘的费用：《独闯龙潭》 350.3 元 ，《虎胆龙威2》 350.30 元×2＝700.60元，共计1050.90元。（2）为收集证据而作的证据保全公证费562.50元。（3）为诉讼文件所作的中英文相符公证费600元。（4）为诉讼需要付给翻译公司的诉讼文件翻译费用638.75元。(5)律师代理费4662.41元。以上共计7514.56元。

原告还提出被告应当赔偿预交的案件受理费和预付的审计费等共计1.9万余元。 上述事实有原告福克斯公司注册证明、电影作品《独闯龙潭》、《虎胆龙威2》的版权登记证明、北京市公证处第1219号证据保全公证书、音像大世界销售的激光视盘 《独闯龙潭》 、 《虎胆龙威２》、审计报告、收费收据、音像大世界营业执照、出版报批说明、海外文艺音像制品进口出版许可证、代销说明及当事人陈述等证据在案证实。

北京市第一中级人民法院认为：被告音像大世界销售了根据原告福克斯公司享有著作权的电影作品《独闯龙潭》、《虎胆龙威2》制作的激光视盘。该激光视盘的复制，系他人未经著作权人许可所为，故音像大世界的销售的上述激光视盘属侵权制品。这是本案的主要事实。双方当事人争议的焦点是 ： 音像大世界的销售行为是否构成对福克斯公司著作权的侵犯？对此，应根据著作权法和国际著作权条约的规定来认定：

从主观方面看，被告音像大世界销售侵权激光视盘是有过错的。被告认为其行为不构成侵权的主要理由，是其没有审查经销的激光视盘版权合法性的义务。国家版权局国权［1993］

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28号文件《关于为特定目的使用外国作品特定复制本的通知》规定，国际著作权条约在我国生效前，中国公民或者法人为特定目的拥有和使用的外国作品的特定复制本，在1993年10月15日后均应取得原著作权人的授权才能销售, 否则，按侵权处理。 音像制品的销售商不仅要遵守行业管理规定，而且要注意销售的音像制品是否可能侵犯他人的知识产权。中国加入有关国际著作权公约、条约后,对于受我国法律保护的外国作品，销售商在经营中更应该加以注意。被告作为音像制品的专业销售商，没有注意销售的激光视盘属于第三方提供的正式出版物，要求免责的理由不能成立。从客观方面看，由于中美两国签订了《关于保护知识产权谅解备忘录》和中国加入《伯尔尼公约》，原告福克斯公司对电影作品《独闯龙潭》、《虎胆龙威2》 在美国取得的著作权，也应受到中国法律的保护。《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条（五）项规定：“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。因此，销售也是著作权法规定的发行行为。《中华人民共和国著作权法》第四十五条第（五）项规定：“未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的”，是侵权行为。被在北京销售他人出版的侵权激光视盘，其行为侵害了原告的合法权益，应当承担相应的法律责任。 当然 ，销售商在承担责任后，可以根据合同向出版者追偿。 被告音像大世界销售的激光视盘，虽然有文化行政部门的批准号，但是该批准号均是在《关于保护知识产权谅解备忘录》和《伯尔尼公约》在我国生效前作出的，当时该部门并不审查版权许可问题。被告没有提供销售激光视盘已经经过版权许可的证据，故不能免责。音像大世界提交的海外文艺音像制品进口出版许可证，不涉及本案的电影作品，故与本案无关，不能作为抗辩证据。被告所述其与出版者深圳市激光节目出版发行公司之间是代销法律关系 ， 不仅因没有相应证据不能采信，而且根据法律规定，无论双方是代销还是购销关系，均不影响对第三方承担侵权的法律责任。

考虑侵权损害的赔偿，应当顾及被告音像大世界实施侵权行为的时间, 销售侵权商品的数量，销售侵犯商品的损害后果以及侵权所造成的社会影响。原告提出的关于销售侵权商品的利润中不应扣除经营费用的意见，具有合理性, 应予采纳。因此原告的损失，可以按每张视盘原告应获的合理利润和被告销售侵权商品的数量来计算。原告为 保护自己 的合法权益而寻求司法救济时支出的合理费用7514.56元，也应当由被告承担。

原告的诉讼请求中有不属于民事判决应当解决的责令被告书面保证不侵权等内容，法院不予支持。

据此，北京市第一中级人民法院于1996年11月26日判决：（1）被告北京市文化艺术出版社音像大世界立即停止销售侵犯原告二十世纪福克斯电影公司著作权的激光视盘。 （2）被告北京市文化艺术出版社音像大世界自本判决生效之日起，39日内向原告二十世纪福克斯电影公司支付赔偿金20114.56元人民币。 （3）驳回原告二十世纪福克斯电影公司其他诉讼请求。

本案受理费2010元，审计费1万元，其他诉讼费用125元，均由被告北京市文化艺术出版社音像大世界负担。

北京市第一中级人民法院还依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款的规定，

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另行制作民事制裁决定书，决定对被告北京市文化艺术出版社音像大世界库存的侵权激光视盘予以收缴。

第一审宣判后，双方当事人均未提出上诉。

2、知识产权是构成世界贸易组织的三大支柱之一 3、TRIPS是WTO中最重要的的协议之一 二、知识产权保护的主要内容

知识产权法，是调整人类在智力创造活动中因智力成果而产生的各种社会关系的法律规范的总称。主要包括：专利法、商标法、版权（著作权）法等相关法规。 （一）专利法

这一部分需要我们了解的主要内容有如下几个方面。 1、专利的基本概念P69

专利（Patent）是专利权（Patent Right）的简称，即国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利。 2、专利权客体的范围 P71

3、取得专利权的条件

分为实质条件和形式条件：P74－79 4、不属于《专利法》保护的智力成果 这P86

5、专利权的内容 P88

6、专利侵权含义P108如何判定？P112专利侵权的法律责任？P117 （二）商 标 法 1、商业标记的概念。

商标(Trade Marks）是法律实体或自然人将自己的商品或服务与其他法律实体或自然人的商品或服务加以区别的可识别的标记。 商标的内涵：P132 商标的功能：P132－133 2、商标权的概念。P133

商标权（Righs of Trade Marks）又称商标所有权，是指商标所有人依法对其商标所享有的权利。

3、商标的分类P133驰名商标。P136 4、商标权的内容。P156 5、商标权的保护范围。这P163 6、商标侵权。168假冒商标P169 （三）版 权 法 1、什么是版权187

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版权（Copyright）又成为著作权，是指文学、艺术和科学作品的作者对其创作的作品依法享有的民事权利。

在大陆国家法系国家，称之为作者权（Author?s Right），在英美法系国家称之为版权（Copyright），日本称之为著作权。

版权从内容上包括两类权利，一类是经济权利（Economic Rights），又称为财产权，另一类是精神权利（Moral Rights），又成为人身权（Personal Rights）。 版权的经济权利188

1、复制权2、出版权3、发行权利4、演绎权5、传播权6、追续权7、质押权 版权的精神权利1921、发表权2、署名权3、修改权

案例1：顾客甲到影楼乙，由该影楼的摄影师丙为其拍摄了一幅其肖像的艺术照片。 （1）在没有专门约定的情况下，依据中国著作权法，这幅照片的著作权应该归谁所有？ （2）在没有专门约定的情况下，这幅艺术照片的底片应当归谁所有？

（3）未经顾客甲的同意，影楼乙将这幅艺术照片放大，放在自己的橱窗内展示，这种做法是否构成对顾客甲的侵权？

（4）未经影楼乙和摄影师丙的许可，顾客甲将这幅艺术照片洗印了几张分别送给自己的亲朋好友，顾客甲的这种行为是否构成对影楼乙和摄影师丙的侵权？

（5）未经影楼乙和摄影师丙的许可，顾客甲将这幅艺术照片许可某广告公司用于制作广告，顾客甲的这种行为是否构成对影楼乙和摄影师丙的侵权？

1、顾客甲到影楼乙，由该影楼的摄影师丙为其拍摄了一幅其肖像的艺术照片。 （1）在没有专门约定的情况下，依据中国著作权法，这幅照片的著作权应该归谁所有？ 答：这幅照片的著作权应该归影楼所有。

（2）在没有专门约定的情况下，这幅艺术照片的底片应当归谁所有？

答：在采用胶片时是有底片的，现在多用数码的，是没有“底片”的。在有底片的情况下，底片的所有权应当归著作权人即影楼所有，但在习惯上胶片是交给顾客的，这在实质上是顾客购买了所有权，或影楼赠与了所有权。

（3）未经顾客甲的同意，影楼乙将这幅艺术照片放大，放在自己的橱窗内展示，这种做法是否构成对顾客甲的侵权？

答：著作权不等于肖像权。如果影楼以商业赢利目的使用顾客的肖像应当取得顾客当事人的同意，否则就是侵犯肖像权。

（4）未经影楼乙和摄影师丙的许可，顾客甲将这幅艺术照片洗印了几张分别送给自己的亲朋好友，顾客甲的这种行为是否构成对影楼乙和摄影师丙的侵权？ 答：“送给自己的亲朋好友”，显然不是商用，不会构成侵权。

（5）未经影楼乙和摄影师丙的许可，顾客甲将这幅艺术照片许可某广告公司用于制作广告，顾客甲的这种行为是否构成对影楼乙和摄影师丙的侵权？

答：广告显然是商业赢利目的，这顾客与广告公司共同侵犯了影楼的著作权。 案例2、没有发表的作品就不受法律保护吗？

[案情]优秀青年教师郭甲，通过总结自己多年从事教学工作的经验和体会，撰写了一篇关于

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教学改革方面的论文，准备参加本校第四届论文研讨会。为此，找到本校打字员赵乙帮其打印。期间赵乙的同学肖丙看到该论文后很欣赏，随以自己学习为名向赵索要一份，之后，以自己的名义在某杂志上发表。郭了解此事后，指责肖剽窃了自己的论文，侵犯了自己的著作权。而肖则辩解，自己当时看到的郭的论文还未公开发表，自己只是赞同郭的观点，并下了一番功夫写了该论文，且已正式发表, 自己才依法享有该论文的著作权。 [问题]该论文的著作权应归谁享有，为什么？

[答案与分析]郭甲应享有该论文的著作权。理由如下：（1）著作权的客体即作品是指作者的创作活动所取得的具有一定表现形式的智力成果，它必须具备两个条件：[1]独创性。即创造性的劳动所取得的成果，而非抄袭他人作品。[2]能以一定的客观形式表出来，即能被他人感知，如手稿、演讲等。本案中郭甲总结自己多年的教学经验和体会。独立创作完成了该论文，并以手稿的形式表现了出来，完全符合作品的构成要件。（2）根据《著作权法》第2条的规定, 作品只要创作完成, 不论是否发表，作者即可获得著作权。因此，郭甲的论文虽未公开发表，已自然取得著作权；肖丙剽窃他人作品，虽已发表，但不受《著作权法》保护，根据《著作权法》第46条的规定，肖丙应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。

[小结]著作权的取得在国际上有二种作法：一种是无手续主义，也称自动保护主义，即作品只要创作完成即自然而然地取得著作权，而无需履行其他手续；另一种作法也称有手续主义，即作品不但创作完成，还须履行一定的手续才能取得著作权。我国采取的是自动保护主义。 2、版权的邻接权193

版权的邻接权，又称为“作品传播者权”或“与版权相关的权利”，是指通过传播媒体将作品内容传播给公众的传播者，对其在传播作品过程中创造的智力劳动成果依法享用的民事权利。 狭义的邻接权包括表演者权、录制者权、广播组织权

广义的邻接权包括一切传播作品的媒介所享有的专有权，除了包括表演者权、录制者权、广播组织权还包括出版者权 出版者权 表演者权 录制者权 广播组织权

2、版权与版权邻接权的关系197 3、版权法

版权法是调整因作者创作作品而产生的各种社会关系的法律规范的总和。版权法是一种主要的知识产权法

4、版权与工业产权的比较199 （一）共性 （1）同是知识产权

（2）同是知识产权的基本特性 （3）同样在经济领域得到广泛应用

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（4）两者之间存在重叠、交叉、制约关系 （二）区别

（1）工业产权强调工业再现性（实用性），版权强调可复制性（如艺术品与实用艺术品、外观设计和版权保护）

（2）工业产权保护条件较严格，版权保护条件较宽松（如计算机软件）

（3）工业产权保护的力度一般比版权保护力度要大（如计算机软件、外观设计与版权保护） （4）版权注重精神权利保护，工业产权设计精神权利较少（商号、商誉、商业秘密、商品化形象等属于例外）

（5）版权强调艺术性、美感，工业产权基本不强调美感（外观设计属于例外）

（6）版权一般为自动生成，无需登记；工业产权大多需要履行法定程序方可产生（商业秘密、商誉等属于例外

（7）版权保护期较长，工业保护期一般较短 5、版权保护的对象

版权保护的对象包括享有保护的主体和受保护的客体，主要是指保护的客体—作品。 （一）作品(Works)P200

作品就是作者以语言、文字、图形、符号、绘画、雕塑、音乐、图像等人们可以感知或通过机器感知的形式，表达思想、意愿、情感的文学、艺术、科学的智力劳动成果。作品是版权法保护的客体。简而言之，作品就是人的思想的表达。 （二）作品的分类 1、职务作品（雇佣作品） 2、非职务作品（非雇佣作品） 3、委托作品(Commissioned Works) 4、合作作品（Works of Joint Authonship） 5、法人或非法人单位作品 6、汇编作品（Collective Works） 7、演绎作品 8、视听作品 9、计算机软件作品 案例：

原告：张延华，山西省临猗县北景乡景寺庙上北村人，退休干部。 委托代理人：刘宏智，山西省运城法律服务中心法律工作者。 委托代理人：曹民，运城市第二律师事务所律师。 被告：山西省临猗县县志编纂委员会。 法定代表人：刘振龙，主任。

委托代理人：张万荣，山西省临猗县县志办公室副主任。 委托代理人：荆爱平，山西省临猗县律师事务所律师。 被告：宁新杰，山西省临猗县县志办公室原副主任，退休干部。

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原告张延华因与被告山西省临猗县县志编纂委员会(以下简称编委会)、宁新杰发生著作权纠纷，向山西省运城地区中级人民法院提起诉讼。

原告诉称：被告编委会主编、出版的《临猗县志》一书，使用我的作品约10万字，其中在使用我提供的方言志初稿时，不仔细校对，以至发生140余处错误。在被告宁新杰的指使下，编委会使用我的这些作品， 既不给我署名， 也不付我稿酬，侵犯我的著作权。请求判令二被告停止侵权、纠正错误，在相应的报刊上声明公开道歉，并赔偿我的稿酬、因追究侵权而造成的差旅费、误工损失等2.8万元。

被告编委会辩称：《临猗县志》是众人智慧 的结晶，著作权属于被告所有，其中无任何个人作品，因此不存在侵犯任何个人著作权的行为。

被告宁新杰辩称：《临椅县志》的著作权属于编委会，其法定代表人是刘振龙。被告作为一个自然人，不应该承担任何责任。 运城地区中级人民法院经审理查明：

1983年6月至1985年10月，原告张延华借调到被告编委会下属的临猗县县志办公室工作。期间，按被告编委会的指示，张延华编辑了《临猗县地名志》一书。该书于1985年出版，书中的“建置沿革表”、“古地名考”、“春秋令狐之战”等作品系张延华创作。张延华在县志办公室工作期间，还通过下乡采访，收集整理了“王干的故事”。

《临猗县志》是被告编委会根据临猗县县委、县政府的部署主持编纂，在数百人及70多家单位的参与下，历经12年完成的地方志。全书约120万字，由《人口志》、《经济志》、《社会志》、《人物志》等九个分志和《大事记》、《附录》、《志余》 三部分组成， 各分志内按章、 节编排。该书1993年正式出版，首次印刷3000册。

《临猗县志》中，使用了原告张延华收集整理的“王干的故事”约1800字，还使用了张延华编辑的《临猗县地名志》中的“建置沿革表”、“古地名考”、“春秋令狐之战”等内容约2万余字。1991年，张延华调到新的工作单位后，被告编委会负责人口头委托张延华给《临猗县志》提供部分初稿。张延华为完成委托，除了撰写部分初稿，还将其1989年发表的作品《临猗县方言志》4万余字的原稿都提供给编委会。经编委会修改，《临猗县志》的《人口志》部分，采用了张延华的初稿约2万字;《社会志》第一章 “民俗风情” 中，利用张延华的初稿编辑成民俗风情、歌谣、谚语等内容；《社会志》第三章“方言”中，采用了张延华的初稿约3万字。“方言”采用初稿的这些内容中，因校对不慎，出现了135处印刷错误。

《临猗县志》一书，书前有被告编委会成员、县志办公室成员、编辑等人员的署名，书后有后记、提供资料单位名单，还以“志人掠影”为各分志的主编、编辑等16人列了传记。原告张延华认为，他是《临猗县志》中约10万字作品的作者，却被编委会剥夺了著作权，遂提起诉讼。1995年10月25日，编委会将所有参加志书或者提供资料者“补记”在《临猗县志》书后, 张延华名列其中。 运城地区中级人民法院认为，《临猗县志》的整体著作权属于被告编委会。鉴于该书系多人合作作品，故作者对各自独立创作的作品可单独享有著作权，对职务作品享有署名权。原告张延华的著作权没有得到充分保护，应当由被告编委会负责，与被告宁新杰无关。据此，该院于1997年8月19日判决：

一、对《临猗县志》中的《人口志》和《社会志》第一章“民俗风情”中的“婚丧庆祭”、“陋习

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禁忌”两节，第二章“婚姻家庭”，第三章“方言”，第四章“俗语”中的部分内容，以及“古地名考”、“建置沿革及沿革表”、“春秋令狐之战”、“王干的故事”等作品，原告张延华享有署名权。《临猗县志》再版发行时,在上述作品中署张延华之名。

二、《临猗县志》再版发行时，被告编委会对第三章“方言”中的135处错误予以更正。 三、被告编委会在《山西日报》、《光明日报》上向原告张延华赔礼道歉。

四、被告编委会付给原告张延华劳动报酬款1万元，赔偿张延华的经济损失1.5万元。 被告编委会不服一审判决，向山西省高级人民法院提起上诉。理由是：

1、《临猗县志》是官方立志，是整体作品，不能分割， 只能由编委会署名。被上诉人张延华 给县志提供的是资料，不是作品，并且已经领取了资料费。县志中的有关篇章与张延华提供的材料雷同，是因为这是客观历史事实。

2、《社会志》中的“方言”部分，是经专家审定的，不存在135处错误问题。

3、《临猗县志》发行面窄，又搞了“补记”，已经说明张延华做了工作。判令在《山西日报》、《光明日报》上向张延华赔礼道歉不当。请求撤销一审判决，驳回张延华的诉讼请求，判决其承担本案一、二审诉讼费。 张延华答辩要求驳回上诉，维持原判。 二、判决要旨

山西省高级人民法院经审理认为：地方志，是在地方政府的领导下、由地方政府确定的编纂委员会主持编辑、并由该委员会承担法律责任的编辑作品。虽然地方志与其他作品相比，具有反映地方政府意志的特殊性，但是它也应当和其他作品一样，受《中华人民共和国著作权法》调整。资料，是用作参考的材料。被上诉人张延华提供给上诉人编委会的，是其通过脑力劳动创作出来的文字作品，并非资料。

著作权法第十一条规定：“创作作品的公民是作者。由法人或者非法人单位主持， 代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。”第十四条规定：“编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”《临猗县志》一书是由上诉人编委会主持完成的编辑作品，其整体著作权应归编委会。该书中所有被编辑作品的创作人，依法对各自的原作品享有著作权。编委会在行使自己的编辑作品著作权时，不得侵犯原作者的著作权。

《临猗县地名志》是被上诉人张延华在县志办公室工作期间编辑而成，其中的“建置沿革表”、“古地名考”、 “春秋令狐之战”等作品和“王干的故事”，依照著作权法第十六条第二款的规定，是张延华的职务作品，张延华享有署名权，著作权中的其他权利由上诉人编委会享有。由于《临猗县地名志》与《临猗县志》的著作权同属于编委会，《临猗县志》可以使用《临猗县地名志》的内容，但是编委会除了应当保证张延华的署名权外，还应当给付适当的报酬。 《临猗县方言志》是被上诉人张延华独立创作的作品，依照著作权法第十条的规定，张延华享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。《临猗县志》社会志第2章方言部分使用《临猗县方言志》中的大部分内容，上诉人编委会应当保障张延华享有这些权利。张延华要求更正《临猗县志》社会志第2章方言部分出现的135处印刷错误，是其行使保护作品完整权的表现，编委会有义务履行。

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上诉人编委会口头委托被上诉人张延华为《临猗县志》写作的其他初稿，由于委托不明，依照著作权法第十七条的规定，著作权属于张延华所有。

上诉人编委会在《临猗县志》“志人掠影”中对各分志的主编、副主编或者编辑作了传记，却不给《临猗县地名志》的编辑、被上诉人张延华作传记， 显失公平。 张延华 起诉后引起编委会的 重视，对所有参加志书者进行了“补记”，法院予以认可。关于编委会认为一审判令登报赔礼道歉不当的问题，本院认为赔礼道歉是著作权法第四十五条规定的承担民事责任的形式之一，一审依法判令赔礼道歉并无不当，二审中也未发现免责事由，故该请求不能支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，但是判决结果中没有将职务作品与非职务作品区别对待，由此导致赔偿损失数额有误，应当变更。

综上，山西省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、第(二)项的规定，于1998年8月31日判决： 一、维持一审判决的第二项、第三项

二、变更一审判决的第一项为：张延华对《临猗县志》社会志中的方言部分享有全部著作权，对“王干的故事”、“人口志”部分享有署名权。《临猗县志》再版时应在“志人掠影”中对张延华及其作品进行介绍。

三、变更一审判决的第四条为：编委会付给张延华劳动报酬款2100元，补偿张延华经济损失15000元。

一审案件诉讼费等共计1900元，编委会负担1400元，张延华负担500元。二审案件诉讼费1100元，编委会负担600元，张延华负担500元。 三、意义

本案区分编辑作品与合作作品、职务作品与个人创作的作品、委托作品与个人创作的作品等内容是非常成功，此案中各个作品的性质的认定使得该案具有相当的典型性。另外此案中关于赔礼道歉的运用也是恰当的。 四、分析

（一）《临猗县志》的著作权性质

一般来讲，由于县志的内容纷繁复杂，涉及面广，因此个人或几个人往往无法这样的工作，因此各地的县志往往是成立专门的机构组织编写，如在本案中是 《临猗县志》 编纂委员会，由其组织各方面的人员分头撰写、采集，然后进行汇集、整理、修改和编排。根据法院认定的事实，《临猗县志》分为多个章节，多个专志内容，并由各个系统的编写人员提供初稿，然后再汇集、整理、编辑而成，因此属于编辑作品，即对数个作品或作品片段进行收集整理而形成一个集合作品的过程。因此《临猗县志》是一个编辑作品。根据《著作权法》第14条规定，编辑作品由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

在此案审理中，一审法院将 《临猗县志》 作为合作作品处理，二审法院将其定性为编辑作品，笔者认为二审法院的认识是完全正确的。编辑作品与合作作品，特别是可以分割的合作作品存在如下区别： 1、编辑作品常常有一个独立立于各位作者的编辑者，他一般不参与具体被编辑作品的创作，而只是进行编辑工作。而合作作品则通常由一律平等的创作者共

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同创作。

2、编辑作品以编辑者的名义发表，而合作作品则通常以各位作者共同的名义发表。 3、编辑作品的具体作者对编辑作品整体不享有著作权，而合作作品的每一个作者都分享整体著作权。

4、编辑作品的具体作者之间不必具备合意， 例如 一期杂志的各篇文章往往各不相干。而合作作品之间往往应当具有合意，因此作品各部分的内部关系较密切。从上述的几个区别来看，《临猗县志》应当属于编辑作品，而不是合作作品。

同时《临猗县志》又是根据当地党委、政府的安排部署，提供资金、资料等创作条件下，组织编写人员进行创作，并由当地党委、政府承担责任的作品。因此《临猗县志》属于职务作品。对此《著作权法实施条例》第11条有明文规定，由法人或者非法人单位组织人员进行创作，提供资金或者资料等创作条件，并承担责任的百科全书、 辞书、教材、 大型摄影画册等编辑作品， 其整体著作权归法人或非法人单位所有。在此案中，《临猗县志》的整体著作权就应当由《临猗县志》编纂委员会享有。

当然需要明确的一点是，无论是作为编辑作品还是职务作品，都应当根据著作权法的规定，表明作者的姓名，因此无论将该《临猗县志》定性为编辑作品还是职务作品，都应当署上原告的姓名，否则就属于侵犯著作权的行为。 （二）原告作品的性质

在本案中，原告向《临猗县志》编纂委员会提供的作品，有的属于在县志办工作时完成的作品，有的属于原告根据 《临猗县志》 编纂委员会的委托而创作的作品。因此其性质是不同，应当分别处理。

1、原告在县志办公室工作期间创作的作品，属于职务作品。因为此时其完成县志工作的创作行为属于职务行为，创作的作品也应当属于职务作品。但是《著作权法》第16条规定了两种职务作品，其中第一款规定“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”第二款规定“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有，法人或者非法人单位可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者非法人单位的物质条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品。那么原告的作品应当属于第一款的规定还是第二款的规定呢？笔者认为，应当属于第二款规定的职务作品。因为原告的职务作品创作 期 间， 其 创作条件包括工资收入都是由县志办公室提供的。而且这些作品创作完成后，一旦为县志所采用显然由《临猗县志》编纂委员会承担责任。因此应该由《临猗县志》编纂委员会享有除署名权以外的其他著作权，包括发表权、修改权、使用权等。二审法院采纳的就是这种意见。当然需要明确的是，不论是哪种职务作品，原告均享有其署名权。两者之间的区别在于获得报酬权的不同。

2、原告提供的《临猗县志方言志》应当属于个人独立创作的作品，其著作权完全属于原告

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个人。

根据法院查明的事实 ，《临猗县方言志》 是原告多年对临猗方言研究的成果，并在1989年获山西省社会科学院语言研究所“六五”国家重点项目《山西省各县市方言志》优秀成果奖。1991年接受《临猗县志》编纂委员会负责人的委托，将这篇文章提交。因此这篇文章在原告接受被告委托前已经创作完成，应当属于个人独立创作的作品，不属于委托作品。至于《临猗县志》编纂委员会委托原告创作的其他作品，二审法院认定这些作品属于委托作品，因此根据《著作权法》第17条规定，在委托作品权利归属不明的情况下，著作权应当属于受托人所有。对于这个观点实际上也有值得商榷的余地。 因为作 为 《临猗县志》 编纂委员会负责人的口头委托，其性质更类似于一种约稿，即一种要约，而非《著作权法》第17条所规定的委托作品。原告同意将其作品提供给《临猗县志》编纂委员会，这是许可《临猗县志》编纂委员会以编辑方式使用其作品。当然这种许可的内容应当包括编辑者就作品进行修改、编辑的权利。

（三）关于被告的抗辩事由

在案件审理中，被告答辩认为，原告的文稿属于资料，而不是作品。资料从本来的含义上讲，应当是一个广义的概念，即不仅包括那些没有著作权的、 零散的、 不系统的材料，也应当包括那些具有著作权的作品。但是在著作权法意义上的资料，主要指与作品相对应的没有著作权的、零散的、不系统的材料。被告指称的“资料”就属于这个含义。分析原告提供的文稿到底属于作品，还是资料，首先需要判断原告提供的文稿是否具备著作权法意义的作品的条件，然后应当考察被告是如何使用原告的文稿的，即在县志编纂的过程中，只是作为参考，还是直接利用原告的稿件直接进行修改、编辑。

首先判断原告的文稿是否属于作品。根据《著作权法实施条例》第2条的规定，著作权法所称作品， 指文学、 艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。涉案文稿主要有：《建置沿革表》、《古地名考》、《春秋令狐之战》、《王干的故事》、《临猗县方言志》、《人口志》部分初稿、《社会志》部分初稿。其中前五个文稿在被县志采纳之前，已经分别发表在不同的书籍及杂志上，后两个是原告应被告主编之约专门撰写的内容。根据这些内容，笔者认为应当符合作品的要求。其实著作权法所要求的作品的构成条件本身要求并不高。只要作者的创作的文稿能够体现三个方面的内容即可。即体现一定的思想与情感、能够以某种有形形式复制、 具有独创性。 作为原告的文稿，前两个条件显然具备，至于其作品是否具有独创性，也是不容置疑的。因为这些文稿是原告经过收集、整理并独立创作的结果，虽然其中的内容大都是客观事实的描写，但并非客观事实的描写就不具备独创性。这实际上从原告作品已经出版发行这一点上可以得出同样的结论。 关于第二个问题，从法院调查的事实来看，《临猗县志》在使用原告提供的稿件时，不是简单的参考，而是将其作为县志某一部分内容的初稿，对其进行加工、修改、完善。成品的大部分文字内容都属于原告的文稿。因此 《临猗县志》的这种加工、 修改， 至多只能认为是对原告作品的演绎，而不能是对原告作品的参考。因此原告向《临猗县志》编纂委员会提供的文稿属于有著作权的作品，而且《临猗县志》直接利用了原告的这些作品。

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6、版权的权利归属 版权的归属

著作权原始归属的基本原则

著作权人包括作者和其他依照本法享有著作权的公民、法人、和其他组织。（著作权法第9条）

案例4、美术作品的著作权与所有权的分离。

[案情]画家张甲与图画爱好者杨乙是挚友，杨是张家的常客，茶余饭后，张常乘兴作画相赠。积年累月，杨收藏张的赠画50余幅。1992年6月张甲因病去逝，杨十分悲痛。1997年6月，时值张逝世五周年，为表示对亡友的哀悼之情，杨乙从张的生前赠画中精选了30幅，以张甲的名义出版发行。张的子女得知后，认为杨擅自出版张的绘画，侵犯了张及其子女的著作权，遂与杨进行交涉。杨则认为，画既已赠送给自己，自己便取得了包括出版权在内的所有权， 绘画是以张的名义发表的，自己没有其世盗名，不发生侵犯著作权问题。双方相持不下，张的子女遂向人民法院提起诉讼。

[问题]杨乙的行为是否侵犯张及其子女的著作权，为什么？

[答案与分们]杨乙的行为侵犯了张及其子女的著作权。理由如下：（1）依据我国《著作权法》第18条的规定：美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。因此，张甲将画赠与杨乙，只是将作品原件所有权转移给杨乙 ， 杨只享有对作品原件的展览权，著作权中的其他权利仍由作者或其他著作权人享有。（2）根根《著作权法》第20条和21条的规定：著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制，由作者终身享有，作者死亡后，由作者的合法继承人或有关主管行政部门予以保护；著作权中的发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者终身及其死亡后50年。根据《继承法》第3条第6款的规定：著作权中的财产权利可以继承。因此，著作权中的使用权、获得报酬权在作者死亡后可由作者的合法继承人予以继承，而发表权作为一项人身权在作者死亡后由其继承人予以保护。 本案中，张甲去世后，杨乙未经张的继承人同意或授权，擅自将张的作品出版，既侵犯了张的著作权中的人身权，又侵犯户张的继承人（包括其子女）依法继承的财产权。 [小结]美术等作品原件的所有权与著作权可以分离，原件的所有人只享有原件作品的展览权，其著作权中的其他权利仍由著作权人享有。 7、版权保护期 版权的保护期（50年） 版权保护期的起算

作者的终生及其死亡后的50年截止于作者死亡后第五十年的12月31日，如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日 邻接权的保护期

首次制作完成后第五十年的12月31日 8、版权的内容和限制

P216我国著作权法所保护的著作权内容。 P218我国著作权法所保护的邻接权内容。

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9、版权和邻接权的侵权责任

著作权侵权是指一切违反著作权法侵害著作权人享有的著作人身权、著作财产权的行为。 （一）民事责任 停止侵权

损害赔偿（50万元以下） 民事制裁（罚款） 赔礼道歉 （二）行政责任

《著作权法实施条例》第36条

非法经营额的3倍或者10万元以下的罚款 （三）刑事责任 《刑法》第217、218条 三年以下或三到七年

10、版权和邻接权纠纷的解决方式 1、协商或调解 2、仲裁 3、行政处理 4、司法诉讼

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