知识产权教案

第一节知识产权法概述

一、知识产权的概念

关于知识产权的概念，目前主要有两种表达方式，一是列举式定义，即通过对知识产权种类和范围的列举，来分析和认定知识产权的概念；二是概括式定义，即从各种知识产权中抽象出一般特征，用以定义知识产权的概念。

现在比较认可的概念是：知识产权是智力成果的创造人或工商业

标记的所有人依法享有权利的统称。

二、对概念的基本理解

1、知识产权是一种权利；

2、是一类关于创造性智力成果和工商业标记的权利； 3、是一类法律规定的权利。

三、 知识产权的范围及特征

（一）、知识产权的范围

依据Trips协议的阐释，当前知识产权主要包括以下几个部分： 著作权、专利权、商标权、植物新品种权、对集成电路布图设计的保护、对商业秘密的保护、对地理标志的保护、以及通过反不正当竞争法保护的内容。

（二）、知识产权的主要特点

知识产权法的保护对象（知识产权的客体）是一类通过脑力劳动创造出来的信息，因此，这类权利与一般的民事权利不同。其原因就在于权利的客体不同。 1、非物质性

①专有性。除权利人同意或法律规定外， 权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。这表明权利人独占或垄断的专有权利受严格保护，不受他人侵犯。只有通过“强制许可”、“征用”等法律程序，才能变更权利人的专有权。 2、专有性

②地域性。即除签有国际公约或双边互惠协定外，经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力。 3、时间性

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N

2 ③时间性。即法律对各项权利的保护，都规定有一定的有效期 ，各国法律对保护期限的长短可能一致，也可能不完全相同 ，只有参加国际协定或进行国际申请时，才对某项权利有统一的保护期限。 4、地域性

2001年9月19日，国家知识产权局授予辉瑞公司“伟哥”发明专利权。根据我国专利法的规定，万艾可的专利一旦正式生效，其保护期将延续到2014年。当时国内已有不下20家制药企业对以“西地那非”为主要成分的伟哥类产品做了多年研究，有的甚至已经完成了临床研究。

于是，在万艾可被授予发明专利权的一个月内，国内12家企业联名向国家知识产权局提出申请，请求专利复审委宣告万艾可专利无效。理由是该药品专利不具有创造性、新颖性及信息披露公开不充分。

2004年7月5日，国家专利复审委员会作出6228号无效宣告请求审查决定书，认为“万艾可”专利不符合专利法的有关规定，宣告专利权无效。

此后，辉瑞与国家知识产权局专利复审委员会之间开始了一场长达3年之久的专利纠纷。

日前，北京市高级人民法院经审理认为，“专利复审委员会认为\说明书所述的治疗效果及实验数据缺乏明确的指向及关联\的说法，属于认定事实有误，应予纠正。”至此，辉瑞公司取得了最终胜利，国内的制药企业不能生产“伟哥”。

市场格局已变

事实上，当年国内企业之所以打这场官司，主要是“万艾可”专利在中国是否有效，关系着诸多仿制药企业的商机。但是，经过三年，国内的ED市场已经发生变化。“伟哥联盟”中的一企业相关人士表示，尽管辉瑞胜诉，但时至今日对企业来说，这个药的市场意义已经与仿制初期大不相同。这两年，拜耳和礼来的新药相继登陆中国市场，且势头强劲；再加上本土市场早有的补肾壮阳的中成药也占据了不小份额，所以即便可以仿制了，市场也没有当初想象的大。

2014年前国内药企不能生产“伟哥” “伟哥”案回放

1994年5月13日，辉瑞向中国国家知识产权局申请万艾可的用途专利。

2001年9月19日，国家知识产权局授予万艾可发明专利权后，12家国内制药公司组成的“伟哥联盟”联合向复审委提出对辉瑞万艾可应用专利的无效宣告请求。

2002年9月3日，国家知识产权局开始对该项专利进行复审。 2004年7月5日，国家专利复审委员会认为该专利不符合专利法的有关规定。

2004年9月28日，辉瑞将国家知识产权局告上法庭。 2005年3月31日，北京市一中院知识产权庭首次开庭。 2006年6月2日，北京市一中院作出一审裁决，对原告辉瑞公司所提“国家知识产权局专利复审委员会收回专利无效决定”的诉讼请求予以支持。

2006年6月17日 由国内12家企业组成的“伟哥联盟”向北京市高院提起上诉。

第二节 著作权法 一、著作权、著作权法的概念

著作权，亦称版权(Copyright)，是指作者或者其他著作权人对文学、艺术和科学作品依法享有的各项专有权利。

著作权法则是指调整著作权法律关系以及相关权益的法律关系的法律规范。

二、著作权的客体——作品

（一）著作权客体——作品应具有的条件

1、作品是表现作者的思想和情感的智力创造成果。 2、作品必须可依附于一定的物质载体加以表现。

3、作品必须是作者创造性劳动的产物，是作者独立构思、独立创作完成的。

4、作品应具有可复制性。 不受著作权法保护的作品： （1）依法禁止出版、传播的作品；

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（2）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；

（3）时事新闻，即指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息；

（4）历法、通用数表、通用表格和公式。

（二）作品的种类

1、根据作品的内容领域的不同可把作品分为文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。

2、根据作品表现形式的不同可把作品分为文字作品、口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品、美术、建筑作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品、计算机软件以及法律、行政法规规定的其他作品。

3、根据作品是一人还是多人创造完成可把作品分为独立作品和合作作品。

4、根据作品的完成是否为作者的职务行为可把作品分为职务作品和非职务作品。

5、根据作品的创造是否是基于他人委托可分为独立人作品和委托作品。

6、根据作品创造上是否存在先后关联的基础性关系可把作品分为原作品和演绎作品。

7、依据作者的国籍可以将作品分为国内作品与外国作品。 李淑贤（溥仪遗孀）曾与贾英华是邻居，贾曾帮助李整理溥仪的日记及其他遗留文字，并整理李的一些口述资料。后以署名 “ 李淑贤 ” 、 “ 贾英华整理 ' 的方式将有关整理的文章发表于杂志上。随后，李淑贤与王庆祥合作，并将存放在李淑贤处的溥仪日记、其他文稿，以及出自贾英华手笔的整理成果（包括溥仪编年、写作采访线索、溥仪病历摘抄，李淑贤口述回忆资料等）全部交给了王庆祥，其中仅贾英华整理的李淑贤的口述资料即有 2 万余字。王庆祥利用上述资料完成了《溥仪的后半生》一书。

与此同时，贾英华自费采访了三百余人，包括溥仪 “ 后半生 ”

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开始的目睹者（即与溥仪一道被特赦、一道从抚顺到北京的人）到 “ 后半生 ' 结束时的目睹者（溥仪去世前守候在病榻旁的人），查阅了大量档案资料（包括有关的新闻报道等）其收集、笔录的文字已超千万字，在此基础上，贾英华完成了《末代皇帝的后半生》一书。 李淑贤与王庆祥在法院起诉，指控贾英华的《末代皇帝的后半生》一书，剽窃了《溥仪的后半生》一书达 70 %以上，构成侵犯版权，要求被告公开赔礼道歉，销毁存书，不得再印刷出版，并且赔偿经济损失等。

被告贾英华辩称：《末代皇帝的后半生》一书是自己根据调查、收集并整理的历史资料独立创作完成的，根本不存在剽窃李淑贤、王庆祥一书的行为，恰恰相反，原告之一的王庆祥拿走并使用了被告使用了被告的整理成果，用于《溥仪的后半生》的创作，已经构成侵权。 【判决与理由】 （-）判决

驳回原告的诉讼请求。 （二）理由

被告贾英华在创作《末代皇帝的后半生》一书的过程中，通过长期搜集、整理，获得了对溥仪生平的广泛了解，以此构成了其书主要内容，这些内容不是抄自原告作品。被告出于创作历史人物传记作品的需要 ， 部分以溥仪日记、文稿及其他关于溥仪生平的资料，作为写作线索和事实依据，在其书中用文学形式表述，其中直接引用部分的数量远未超过合理限度。

被告利用溥仪生平资料的这种方式，并未违背该书发表时我国有关法律、政策规定，也未侵犯我国著作权法规定的原告李淑贤对溥仪日记、文稿及个人回忆文章所享有的相关的著作权权益。因此，贾英华享有该书的著作权，不构成对原告的侵权。

【问题】贾英华是否是《末代皇帝的后半生》的作者的关键在于： 1 ．对反映客观事实的史料的使用，是否会影响作品的独创性? 2 引用的性质与合理性。 【法理分析】

公众自由使用的历史资料的利用不应当影响作品的独创性

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6 在本案中，贾英华在创作《未代皇帝的后半生》中，使用了有关溥仪生活的历史资料，而正是由于对史料的运用是否影响独创性产生了不同的理解；由此才引发了原告的诉讼。在这里要关注的问题是：历史性资料是否影响作品的独创性。

历史资料是对人类生活中已经发生的现象的如实记载，无论是自然现象还是人文现象，均是被记载的对象。对诸如史料、科学领域内公认的结论等资料的使用，应当不影响作品的独创性。因为史料、科学领域内公认的结论等是客观存在的事实，或者是已经进入公有领域的资料，是任何人均可使用的资料而不是正在受到法律保护的他人创作的作品。当然，从对资料使用的 “ 度 ” 来讲，如果仅是资料的堆砌而没有自己的思想结果，或者资料的使用大于自己独立创作的内容，造成 “ 枝大于干 ” 的局面，同样需要重新考虑其作品的独创性。

如果特定人通过自己的创造性劳动对历史资料进行重新整合所产生的结果，不再是纯历史资料。因而其性质不属于历史资料，而是属于作品，作者享有著作权并在法律规定的期间内受到保护。在认定剽窃行为时，对公众可自由使用的资料，如历史资料等的使用，并不构成剽窃，因为剽窃仅针对未经作者或者其他著作权人的同意而使用他们享有著作权的作品内容、就历史资料等公众可自由使用的资料而言，其处于公众自由使用的领域，没有著作权保护的法律屏障，故不存在侵权问题。

三、著作权的主体

(一)作者

1、自然人作者，包括公民作者和外国人作者。 2、法人或非法人单位作者。

根据《著作权法》第11条的规定，由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。

（二)特定情形下著作权主体的确认

1、演绎作品的著作权主体：完成演绎行为的演绎作品的作者 2、合作作品的著作权主体：合作作者

3、编辑作品的著作权主体：编辑人 4、影视作品的著作权主体：制片者

5、职务作品的著作权主体。一般情况下，职务作品的著作权归自然人作者享有，但法人或者非法人单位有权在业务范围内优先使用。且作品完成2年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在单位同意的情况下，第三人使用其职务作品后作者所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。 主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者对职务作品只享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有，法人或者非法人单位可以给予作者奖励。

6、委托作品的著作权主体：通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

7、作者身份不明的作品的著作权主体：由作品原件的合法持有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。

四、 著作权的内容及保护

（一）、著作权权利内容及限制

1、著作人身权

A发表权，即决定作品是否以一定方式公之于众的权利。 B、署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。 C、修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。 D、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。 2、著作财产权

又称“著作经济权”，使著作人身权的对称，指作者及传播者通过某种形式使用作品，从而依法获得经济报酬的权利。

【案情摘要】 原告：陈某；被告：浙江胜利塑胶有限公司；第三人：陈伟志

2001年5月，时任台湾罗礼屋公司设计部主管的台湾居民陈韦志创作完成“宝贝猪系列”美术作品，罗礼屋公司将上述美术作品使用于肥皂盒、垃圾桶、漱口杯等产品上。2002年，“宝贝猪系列”美术作品

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8 公开发表于台湾地区出版的《礼品世界》杂志上。

2003年11月，浙江胜利塑胶有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册与讼争“宝贝猪”图案相同的图形商标，并获准注册。 2004年3月，经台湾罗礼屋公司确认同意，陈韦志将“宝贝猪系列”美术作品的著作权转让给浙江人陈某。陈某于2004年4月向福建省版权局申请作品登记，并获得作品登记。

2007年11月19日，厦门市鹭江公证处公证员与陈某在厦门沃尔玛购物广场购得胜利塑胶有限公司生产销售的“小猪方形有底纸巾架”产品2个。陈某遂以胜利塑胶有限公司侵害其著作权为由，向法院提起诉讼。

厦门市中院一审判决：浙江胜利塑胶有限公司未经著作权人许可，将台湾居民陈韦志创作完成的“宝贝猪系列”美术作品在大陆登记为注册商标，并在销售的产品中使用该注册商标，依法承担侵权责任，赔偿陈某经济损失人民币3万元。

（二）、著作权的产生和期限以及合理适用

1、著作权的产生

《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。” 2、著作权的期限

A、作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。 B、作品的发表权和著作财产权的保护期限。公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后的第五十年的12月31日。

法人或者非法人单位的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再受《著作权法》的保护。 电影、电视、录像和摄影作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再受《著作权法》的保护。

3、著作权的合理使用 案例1 武松打虎案

基本案情：1954年刘继卣创作了组画《武松打虎》，1957年该画由人民美术出版社出版发行。刘继卣1983年去世。妻是斐立，女儿是刘蔷。1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后作为瓶贴和外包装装潢使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989年景阳岗酒厂将该图案在国家工商局申请注册了商标。

1996年7月，斐立和刘蔷作为《武松打虎》作品权的继承人，以侵犯著作权为由在海淀法院起诉了景阳岗酒厂；要求停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失50万元及诉讼费用。

1997年4月，斐立和刘蔷以“未经本人许可”和“侵犯他人合法在先权”为由，请求国家商标局商标评审委员会撤销《武松打虎》的注册商标，该商标被撤销。

一审法院判决：构成侵权；停止侵害，赔礼道歉、消除影响；赔偿20万元及1万元的合理费用。 本案法律点：

1、未经许可使用构成侵权； 2、在侵权的情况下注册商标也无效； 3、著作权的继承人继承了财产权。

五、《著作权法》侵权行为和法律责任：

（一）侵权行为

1、未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； 2、出版他人享有专有出版权的图书的；

3、未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外； 4、未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

5、未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外； 6、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权

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有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外； 7、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；

8、制作、出售假冒他人署名的作品的。

另外，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，亦应当承担法律责任。

（二）侵犯著作权的法律责任

1、民事责任：停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。 2、行政责任：如果非著作权人的侵权行为损害了公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。 3、刑事责任

北京市朝阳区人民法院一审审结了原告王亚军诉被告北京艺龙信息技术有限公司侵犯著作权纠纷一案，艺龙公司因在其经营的西祠胡同网站上连载了未经原告授权的恐怖小说《鬼校日记》构成对原告信息网络传播权的侵犯，被判在西祠胡同网站上立即删除原告享有著作权的小说《鬼校日记》的内容；并在网站的“聊斋在线”栏目首页公开道歉；赔偿原告经济损失7500元。

王亚军是校园恐怖小说《鬼校日记》的作者，于2006年2月16日以“廊坊王亚军”的网名在新浪网新浪论坛读书频道首次连载发表该小说。2006年8月，王亚军发现艺龙公司经营的“西祠胡同”网站玄幻版块下的“聊斋在线”栏目中的讨论区自2006年2月26日起未经其许可也在连载《鬼校日记》。相关页面显示该《鬼校日记》是由讨论区用户上传到“西祠胡同”网站的。后原告起诉到朝阳法院，要求艺龙公司赔偿其损失7500元及精神损害抚慰金2000元，并公开赔礼道歉。但艺龙公司认为自己不存在主观过错，在原告起诉后直至开庭审理完毕未将《鬼校日记》从其网站上删除。

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法院经审理认为，王亚军是《鬼校日记》的著作权人。艺龙信息公司经营的西祠胡同网站的讨论区内出现了该网站注册用户上传的《鬼校日记》内容，此行为属于将《鬼校日记》在信息网络上传播的行为。该传播行为并未经作者王亚军许可，属于侵犯王亚军信息网络传播权的行为。对此，艺龙信息公司应当承担删除相应侵权内容、赔偿损失的民事责任。

对于王亚军提出要求艺龙信息公司赔偿精神损害抚慰金2000元以及在西祠胡同网站、新浪网、《中国青年报》、《华夏时报》、《京华时报》上公开赔礼道歉的诉讼请求，法院认为，因王亚军未就其精神上的损害受到的经济损失进行举证，且依据本案侵权行为的范围，艺龙信息公司在西祠胡同网站上载《鬼校日记》的相应栏目赔礼道歉可以弥补王亚军受到的精神损害，故法院对王亚军提出在西祠胡同网站上向其赔礼道歉的诉讼请求予以支持，对精神损害赔偿2000元的诉讼请求不予支持。

第三节 专利法

一、专利权的概述 1、专利权的含义

专利是专利权的简称，它是国家按专利法授予申请人在一定时间内对其发明创造成果所享有的独占、使用、处分和收益的权利。

它是一种财产权，是新产品、新技术依法独占现有市场、抢占潜在市场的有力武器。发明创造的合法所有人依法享有的独占权

广州中宜与日本索尼专利侵权纠纷案

日本索尼公司于1995年9月向中国知识产权局申请“电池装臵和用于电池装臵的安装装臵”发明专利，并于2002年9月获得授权。2004年4月16日，索尼公司经公证，以普通消费者的身份在中宜公司购得型号为QM7lD的电池两块以及其他型号的电池，并取得“GUANGZHOU TOP POWER ELECTRONICS CO.LTD”商业发票。

广州市中级法院审理判决中宜公司立即停止制造、销售侵犯专利权的行为，销毁库存侵权产品和专用生产模具;赔偿

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索尼公司经济损失人民币l0万元。二审广东省高级人民法院维持了原判。

2、专利包括的内容

在我国，专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。

（1）发明专利。发明专利的技术含量最高，发明人所花费的创造性劳动最多。新产品及其制造方法、使用方法都可申请发明专利。

（2）实用新型专利。涉及产品构造、形状或其结合时，可以申请实用新型专利。

（3）外观设计专利。涉及产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，富有美感，并适于工业上应用的新设计，可以申请外观设计专利。

能不能举出符合这三种专利的实例来？

答：如微型数码照相机、微型化掌上摄像机、超薄型电视机、小型化汽车、微型家用洗衣机的专利应该属于实用新型专利。安迪生发明的电灯、电影放映机专利属于发明专利。台壁两用灯具的专利就属于外观设计专利。

3、专利的特征

案例1：我国对乙二醇，聚乙烯醇和丙烯腈三个引进项目中，其列入39个外国专利，支付专利使用费高达750万美元和718万人民币，但据确查乙二醇生产中的22个专利，在签合同时已有7个专利超过了专利有限期，而我们还在高价支付专利费。

案例2：日本松下电子部等几家公司，对上海无线电某厂转让的十个专利中，有六个是属于未经批准的专利申请，而我们却当正式专利来支付费用。

问：这两个案例说明什么？

答：专利是有时间性的。在付专利费时我们一定要查清楚此项专利是否超过了有限期。还要看此专利的申请是否得到了批准。未经批准的专利申请，不能按专利来支付费用。

问：在专利的定义里我们要特别注意的是什么？

答：专利是在一定时间内起作用。还有独占性，就是说它是受法律保护，任何人都不得侵犯。第三个特性，就是地域性。即：一项发明在

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哪个国家获得专利，就在哪个国家受到法律保护。专利的三个特性：独占性，时间性，地域性。

（1）独占性。拥有专利可以独占市场，没有专利权人的允许，任何人都不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口该专利产品或依照其专利方法生产该产品。

（2）时间性。发明成果只在专利保护期限内受到法律保护，失效专利包括期限届满或专利权放弃、不交年费而中途丧失，任何人都可无偿使用。

（3）地域性。一项发明在那个国家获得专利，就在那个国家受到法律保护，外国专利在中国不受保护，同样中国专利在外国也不受保护。

4、专利的保护期限

发明专利保护20年，实用新型专利保护10年，外观设计专利保护10年。

二、专利权的相关问题 1、为什么要申请专利？

申请专利既可以保护自己的发明成果不被他人仿冒，同时可以独占新技术及新产品的市场，获得相应的经济利益（如通过生产销售专利产品、转让专利技术、专利实施许可、专利入股等方式获利）。没有专利保护的公开技术任何人都可无偿使用。

有一位作家经过8个月的努力终于写成了一部小说，但没过几天就被一个出版商偷去印刷成书并出售。大家是怎样看待这件事的呢？ 我们说这位作家所有的努力白费了。

同样的，在日常生活中可能会有很多同学爱做一些小发明，这当中不乏会有一部分小发明有很高的社会价值和经济价值，如果懂得了专利的作用与专利的申请方法后可以很容易通过申请专利来保护自己的发明创造，这部分内容对同学们是很有用的。那么什么是专利呢？

2、有了技术成果先申请专利还是先发表论文？

在我国，专利审批采用先申请原则，即两个以上的申请人向专利局提出同样的专利申请，专利权授予最先申请专利的个人或单位。因此申请人应及时将其发明申请专利，以防他人抢先申请。由于授予专利的条件必须具有新颖性，发表论文、参加展览、开鉴定会都会公开技术

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而丧失新颖性，因此发明人有了技术成果之后，应首先申请专利，再发表论文，以免因发表论文而公开技术，再也不能申请专利。

3、申请专利有哪些途径？

（1）直接到国家知识产权局上海专利代办处申请专利或通过挂号邮寄国家知识产权局申请文件方式申请专利（专利申请文件有：请求书、权利要求书、说明书、说明书附图、说明书摘要、摘要附图）。 （2）委托专利代理人代办专利申请。采用这种方式，专利申请质量较高，可以避免因申请文件撰写质量问题而延误审查和授权。

4、什么是职务发明与非职务发明？

如果一项技术成果是由单位承担完成或利用单位物质条件完成的，那就是职务发明。职务发明的专利权归单位所有。

如果一项技术成果是由发明人在没有利用单位物质条件（如设备、资金、未公开技术资料等）的情况下完成的，发明内容也与他本职工作及单位指派的科研任务无关，那就是非职务发明。非职务发明的专利权归个人所有。

[案情]唐家祖传制作一种宫延风味的烤鸡,味道鲜美、独特,很受人们欢迎。唐甲作为第四代传人,从其父辈那里掌握了该种烤鸡的制作方法,并在实践中进一步 加以完善。1992年3月,阳谷县宫延风味烤鸡厂成立,拟聘一名技师,经与唐甲协商,双方签订了一份书面协议。协议约定:唐甲为烤鸡厂负责技术培训工作和 检查产品质量,提供自采的药材和宣传资料;烤鸡厂对唐甲按特级技术师待遇,月工资3000元,并免费供给吃、住。协议签订后,双方都如约履行了各自的义 务。1993年5月,唐甲作为专利申请人向中国专利局提出了“一种宫延风味烤鸡的制作方法”的专利申请。烤鸡厂得知后认为,唐甲是利用烤鸡厂提供的物质条 件,发展、完善了“一种宫廷风味烤鸡的制作方法”,该方法应为职务发明,专利申请权应归烤鸡厂。唐甲则辩解道:“一种宫廷风味烤鸡的制作方法”,是自家的 祖传秘方,自己来烤鸡厂之前已经掌握,在烤鸡厂工作期间,烤鸡厂并没有提供发展完善这种制作方法的任何物质条件,是自己在实践中根据经验将原料配方和剂量 配比略作了一些改动，完全是自己独立完成的百职务发明，不同意烤鸡厂的说法。为此，双方发一争执

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[问题]这种烤鸡的制作方法是职务发明还是百职务发明，专利权应归认享有？

[答案与分析]这种烤鸡的制作方法应是非职务发明，专利权应归唐甲所有。理由如下：我国《专利法》第6条规定：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物 质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或午设计人。依上述规定可知，职务发明的认定是二种情 况：一是执行本单位的任务；二是主要利用本单位的物质条件。根据《专利法实施细则》第10条的规定，执行本单位的任务应理解为：（1）在本职工作中作出的 发明创造，（2）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造，（3）退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分 配的任务有关的发明创造。本单位的物质条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料。本案中，唐甲在受聘于烤鸡厂之前已掌握了这 种烤鸡的制作方法，这从烤鸡厂聘用唐甲，以及双方协议的内容中可以得知，所以不属于执行本单位任务的那种情况。那么是否属于主要利用烤鸡厂的物质条件呢? 也不是,烤鸡厂投入的资金、设备、原材料是为其生产需要,而不是为了唐甲搞发明创造,支付唐甲的工资,以及唐甲吃住的费用,是烤鸡厂聘用唐甲期间应提供的 生活待遇,是履行双方约定的义务。唐甲受聘于烤鸡厂之前所掌握的已经是一项成熟的技术方法,唐甲申请专利时,这种方法的原料配方和剂量配比虽略有改动,但 与以前相比并没有实质的区别,且这种变化也并不是主要利用烤鸡厂的物质条件,所以该项技术应是庸甲独立完成的非职务发明。现唐甲作为专利申请人提出申请, 依《专利法》的规定,应授予唐甲专利权。

[小结]职务发明和非职务发明,是实践中发生比较多的一种专利纠纷,区分两者的标准有二点:一是是否执行本单位的任务,二是是否主要利用了本单位的物质条件。具备其一即为职务发明。

5、哪些技术不能授予专利？

（1）用原子核变换方法获得的物质；

（2）违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造，如吸毒

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工具等；

（3）违背科学规律的，如永动机等； （4）科学发现，如： ①发现新星

②自然科学定理、定律等，如牛顿万有引力定律； （5）智力活动的规则和方法，如新棋种的玩法； （6）疾病的诊断和治疗方法；

（7）动植物新品种（我国有专门的动植物品种保护条例）。

“万能钥匙”能否被授予专利权？

案例：朱某是机构厂车工，经过潜心思索和多次实验，终于

研制出很容易打开各种锁的一套工具。这套类似“万能钥匙”的工具设计方案独特，结构精巧，便于携带，能快速又没有声响的打开各种明锁及暗锁。于是向专利局申请专利。专利局经审查认为朱某的发明虽然具备新颖性、创造性、实用性，但不能授予专利权，这是为什么？

评析：《中华人民共和国专利法》第5条规定：“对违反国家法律、社会公德或者防害公共利益的发明创造，不能授予专利权。”本条的规定不是我国专利法所特有的，世界上大多数国家的专利权都有此类条款。主要宗旨是保证发明创造能促进科技进步，促进社会经济发展，为社会和人民造福；但是有的发明创造虽然具有新颖性、创造性、实用性，如果推广应用会导致不良的效果，有的甚至会带来巨大的破坏作用，严重损害人民的利益和社会和秩序，因此，法律对这类发明做出限制，不能授予专利权。朱某的类似“万能钥匙”显然有悖于专利法第5条的规定。所以朱某的发明不能获得专利权，专利局的决定是符合法律的。

6、什么是专利侵权？侵权人应当承担什么法律责任？

专利侵权是指未经专利权人许可实施其专利（即以生产经营为目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品或依照其专利方法直接获得的产品）的行为。

专利侵权人应承担的法律责任包括：①停止侵权；②公开道歉；③赔偿损失。

某丙在中国专利局的公报上看到“120照相机全卷135组件”已

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被授予专利权，他仿照专利说明做出了该组件，并用在自己的120相机上，拍了一些生活照。请问：这是侵权行为吗？

评析：我国《专利法》第11条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定外，任何单位或者个人未经专利人许可，都不准实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其专利方法。也就是说，专利授予后，如果他人未经允许为生产经营目的制造、使用或销售专利产品，或者使用专利方法，就构成侵犯专利的行为。从上述情况看，某丙只是作为一种业余爱好把该组件用于自己的照相机，照了一些生活照，并没有因此谋取利润，因而不是侵权行为。但是如果某丙利用该相机经营照相业务谋取利润，就是侵犯专利权的行为了。

兴发诉义乌富亿、凤铝专利侵权案

广东兴发创新股份有限公司、广东兴发铝型材厂有限公司因与义乌市富亿建材有限公司、广东凤铝铝业有限公司专利侵权纠纷一案，诉至杭州市中级人民法院。

原告诉称：被告富亿公司大量销售仿冒本公司专利的产品，严重损害了原告的利益，这些产品都系凤铝公司制造，二者应当承担侵权责任。

凤铝公司辩称：1、原告的专利应属无效专利;2、我公司生产的铝型材产品与原告的专利产品有明显不同，不构成专利侵权。 富亿公司未提交答辩状。

经审理，法院认为：

1、原告的通过受让所得的专利为有效专利;

2、凤铝公司生产的型材与专利产品系同一类产品，在作为型材类产品的视觉要部的横截面上，两者除存在两处细微差异外，基本相同。这种差别对于一般消费者而言，不易区分开来。因此，凤铝公司制造、富亿公司销售上述型材，均构成对原告专利权的侵犯。

3、原告没有证据证明富亿公司存在明知侵权产品而予销售的事实，且依据公证书可以认定富亿公司销售的侵权产品系凤铝公司生产，凤铝公司可以不承担赔偿责任。

最终，判决如下：凤铝公司立即停止生产、销售侵权产品并销毁

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制造侵权产品的模具;富亿公司立即停止销售侵权型材;凤铝公司赔偿原告经济损失人民币8万元。

一审后，凤铝公司不服提起上诉，二审浙江省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

7、发生专利纠纷怎么办？

假冒他人专利或将非专利技术（产品）冒充为专利技术（产品），会引起相应的纠纷，任何人发现有假冒他人专利或涉嫌冒充专利，可以向当地知识产权局举报，由知识产权局对违法行为人进行查处。 专利纠纷包括专利侵权纠纷、专利申请权纠纷、专利权属纠纷、职务发明人奖酬纠纷等，发生专利侵权纠纷应当请当地知识产权局处理或到法院起诉。其它专利纠纷可以请求当地知识产权局调解或向法院起诉。

1999年11月14日，原告邓国顺、成晓华向国家知识产权局申请“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装臵”发明专利， 2002年7月24日获得授权并于同日公告。2002年7月26日，邓国顺、成晓华与朗科公司签订排他使用许可合同。后来，原告发现被告北京华旗资讯数码科技有限公司、深圳市富光辉电子有限公司、深圳市星之导贸易有限公司生产、销售利用其专利技术生产的“爱国者”迷你王快闪存储器，认为被告生产销售的产品落入了原告专利的保护范围，构成侵权，请求法院判令被告立即停止侵权行为。 一审深圳中级人民法院判决被告华旗公司、富光辉公司和星之导公司立即停止侵权，连带赔偿侵权损失50万元。双方当事人均不服提出上诉。二审期间，华旗公司向国家知识产权局专利复审委员会提出涉案专利无效请求申请。由于这起纠纷对整个移动存储行业影响巨大，涉及国内IT产业的发展，侵权与否关系到诸多企业利益，社会影响非常巨大。广东省高级人民法院在各方共同努力下，促使双方当事人达成调解，实现了双方的共赢。

8、专利权人有哪些义务？

专利权人应在获得专利权后，按时缴纳专利年费。不按时缴纳专利年费，专利权就会丧失，发明成果将不再受专利法保护，任何人都可以随意使用。

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第四节 商标法

一、商标概述

（一）商标的定义

商标是指商品生产者或服务的提供者在其商品或服务上使用的，用于区别于其他生产、经营者的商品或提供的服务的可视性标记。 商标的定义可以从以下几个方面理解：

1．商标必须附着于特定的商品或服务之上，并且具有显著的可识别性。

2．商品生产者和服务的提供者是广义上的概念，生产者包括商品的制造者、加工者、销售者和服务的提供者。

3．服务的含义也是广义的，是指使他人获得便利或利益的行为，包括金融、通讯、运输、餐饮、住宿、房地产以及娱乐和广告等。 4．可视性标记是指文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色，以及上述要素的组合，包括平面商标和立体商标。

（二）、商标权

1．专有使用权

专有使用权是指商标权人在核定的商品或服务上专有使用注册商标的权利。

专有使用的范围严格限定在核定使用的商品或服务上，商标权人不能擅自扩大商标的使用范围；并且使用的商标也必须是核准注册的商标，不能擅自更改商标的标识。 2．禁止权

禁止权是指商标权人有权禁止他人未经许可在相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标。也就是说在赋予商标权人专有使用权的同时，又赋予其禁止他人违法使用的权利。 3．许可权

许可权是指商标权人许可他人使用其注册商标的权利。商标权属于财产权，因此可以商标权人自己来使用商标，也可以许可他人来使用，并且从中获得利益回报。 4．处分权

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商标权人可以将其注册商标转让给他人，也可以放弃自己的商标权。

（三）商标权取得的原则

1、注册原则

世界范围内有三种获得商标权的模式，包括使用取得模式、注册取得模式和混合取得模式，我国采用的基本属于注册取得模式。也就是说对于商标所有人而言，获得商标权的唯一途径就是到商标局申请注册，在商标局核准注册后，才能获得商标权。无论多长时间的使用都无法获得商标权。注册原则适用于商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。 2、自愿注册原则

自愿注册原则又称为任意注册原则。是指商标所有人自行决定是否申请注册商标。因为根据我国法律规定，商标可以不经过注册而使用，只是商标所有人不享有商标权。 3、先申请原则

在商标申请抵触的情况，也就是说2个或2个以上的申请人在相同或类似的商品或服务上申请注册相同或近似的商标。商标局面临申请抵触时必须要解决的问题就是把商标权授予给谁。我国法律在解决申请抵触时适用的原则是将商标权授予给先申请人，驳回后申请人的申请。

在同一天提出申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。除了以使用在先补充申请在先原则以外，由于我国允许商标权共有，因此申请人可以达成协议，作为共同申请人，在核准注册后，共有该商标，共同享有和行使商标权。 4、优先权原则

我国商标法规定，商标注册申请人就其商标在外国第一次提出申请之日起的6个月内，在中国就同一商品以同一商标提出注册申请的，依据该外国与我国定有双边条约、共同参与国际公约或根据互惠原则，享有优先权。也就是说将其在该外国第一次提出申请的日期作为在我国提出申请的日期。这里的商标注册申请人不仅适用于外国人，也适用于中国的自然人、法人和其他组织。

除了申请日优先权制度外，我国还有一种展览会优先权制度，在中国

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政府主办或承认的国际博览会展出的商品上首次使用该商标的，自商品展出之日起6 个月内，该商标注册申请人享有优先权，也就是说将首次展览日作为申请日。这项制度已经超出了《巴黎公约》的框架，是一项新的制度。

二、商标侵权行为及其法律责任

（一）商标侵权的行为

1．未经商标注册人的许可，在同一种或者类似的商品上使用与注册商标相同或者近似的商标

2．销售侵犯他人注册商标权的商品的行为

3．伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售这种标识的行为 4．其他侵权行为

（1）在同种或类似的商品上，将他人的注册商标相同或相似的标记作为商品名称或装潢使用，容易误导公众的；

（2）故意为他人侵权行为提供仓储、运输、邮寄或隐匿的条件的； （3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的； （4）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

2010年6月12日，日本雅马哈发动机株式会社（Yamaha Motor Co.,Ltd，下称“雅马哈发动机”）在北京宣布，该公司起诉浙江省台州市浙江华田工业有限公司（下称“浙江华田公司”）为首的四家摩托车厂商及销售商擅自使用雅马哈商标并要求赔偿一案已获胜诉。

雅马哈发动机商标侵权诉讼赔偿案于2005年9月在江苏省高级人民法院一审判决时已获胜诉，被告不服，上诉至最高人民法院。2007年6月5日，最高人民法院做出了驳回上诉、维持原判的判决。

雅马哈发动机高级执行董事大坪丰生对《财经》记者表示，“我们对判决结果非常满意，虽然花费了很长时间，但非常值得，该判决大体上支持了我公司的全部主张。”

据悉，浙江华田公司的法定代表人于2000年在日本石川县登记

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设立了名为“日本雅马哈株式会社”的公司。然后，浙江华田公司与这家“日本雅马哈株式会社”签订商号使用协议，并在其在中国生产和销售的摩托车上标示“日本YAMAHA株式会社”等文字。

2000年11月，雅马哈发动机发现了商标被侵权的情况，于2001年3月举报至当地官方。2001年7月，浙江工商管理部门对该公司下达处罚决定。

2002年10月，雅马哈发动机将涉及此案的浙江华田公司、台州嘉吉摩托车销售有限公司（下称台州嘉吉公司）、台州华田摩托车销售有限公司（下称台州华田销售公司）及销售商共计四家企业作为被告，以其侵犯了“雅马哈”、“ YAMAHA”及“FUTURE”的注册商标专用权为由，向江苏省高级人民法院提起了诉讼。

2005年9月，江苏省高级人民法院做出以下判决，判令浙江华田公司、台州嘉吉公司、台州华田销售公司三家公司停止其商标侵权行为、让上述三家公司在《摩托车商情》上刊登致歉声明，并判处浙江华田公司承担8300440.43元人民币的损害赔偿责任，台州嘉吉公司对其中8227977.03元人民币负连带赔偿责任，台州华田销售公司对其中72463.4元人民币负连带赔偿责任。

江苏省高级人民法院一审判决后，被告方浙江华田公司不服，随即上诉至最高人民法院，2007年6月5日最高人民法院决定驳回上诉，维持原判。

雅马哈发动机知识产权发言人小栗真对记者表示，法院判决三家被告公司承担连带赔偿责任，将三家集团公司从生产到销售的一系列行为判定为共同行为，“这是一次划时代的判决。”

担任雅马哈发动机侵权诉讼案件的法定代理人姬军律师对《财经》表示，“通过此案件，中国司法在诉讼程序、实体法认定、证据认定等方面取得了突破性进展。而且，此案件是商标损害赔偿中金额最大的案件，并判处了连带赔偿责任，具有里程碑的意义。”

日本贸易振兴机构北京代表处知识产权部长后谷阳一对《财经》表示，中国在诉讼中明确了损害赔偿额的计算根据，而且认定了高额赔偿，这对进一步抑制侵权案件的发生有很重大意义。

雅马哈发动机创立于1955年7月1日，公司注册地在日本静冈

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县。1985年9月在北京开设代表处以来，在中国已有17家子公司。

此案是雅马哈发动机系列侵权诉讼案件中的第二起。2002年8月6日，天津市高级人民法院对雅马哈发动机起诉天津港田集团公司和其下属的四家公司侵犯其商标权一案做出判决：被告天津港田因对原告雅马哈发动机先后进行了不同的商标侵权行为，被判赔偿损失总计90万元人民币，停止生产和销售带有YAMAHA（雅马哈）等标识的摩托车，并限期在《摩托车》杂志上刊登道歉声明。

（二） 商标侵权行为认定中的几个问题

1．正当使用

当某一商标的构成成分是对商品或服务地理来源的描述或由姓氏构成以及表述商品或服务特征时，其商标权人的权利是有限的，在特定情况下他人使用其商标的行为不构成侵权。地名商标的案例：

“白蒲黄酒” 案

原告如皋酒厂1997年申请注册了“白蒲”外加菱形方框的组合商标，用于酒精饮料产品的商标。

被告如皋市白蒲镇巨龙黄酒厂成立于2000年9月，经营范围为黄酒酿造，2001年5月开始生产软包装黄酒，使用未经注册的“驰龙”文字加图形的组合商标，软包装袋的中间同样标有醒目的、字体大小相同的“白蒲正宗黄酒”六个字。 法院意见

“白蒲”系地名，具有公用性特点，没有识别商品的显著性，原告的“白蒲”文字加图形的组合商标虽被核准注册，但原告不能阻止他人对“白蒲”这一地名的正当使用。被告巨龙酒厂亦未在其生产的同类商品黄酒上使用或近似使用该商标，而仅在生产的黄酒软包装标有“白蒲”字样。虽然与原告注册的“白蒲”商标的文字相同，但被告实际地处如皋市白蒲镇，有权标明其产品的地理来源；同时，被告也未将“白蒲”二字特定化，消费者不会因此而与原告的产品及其“白蒲 ”注册商标发生混淆。 2．连带使用

商标的使用方法没有欺骗公众，而是为了说明真实情况时，不构成侵犯他人商标权。

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（1）重新包装。

将他人真实的商品购买后进行分装，说明该商品的构成成分而非发挥指示商品来源作用时不构成侵权。这里使用商标的意图是说明真实情况。

例如购买大瓶香水，然后进行分装。在标明自己商标的同时，为了说明香水的成分而在说明书中使用了他人的商标。如果在产品说明之外用了他人商标，则可能造成消费者混淆而构成侵权。 （2）修理过的产品。

对于这样的商品使用原有的商标不构成侵权，其理由就是虽然这些商品是二手商品，但是仍是原有的生产者制造的商品，对于二手商品的修理并没有达到产生新产品的程度。对于消费者而言，不会因此而产生混淆和误认，并且可以让消费者节约购买成本。因此如果是在修理后的商品上标明“修理”字样就不构成侵权。 （3）修理服务

就名牌产品的修理，获得商标权人的授权自然可以使用他人的商标，例如在自己的招牌上写明大众、本田或奥迪的特约维修站。 如果没有获得授权而使用了特约维修字样就造成了消费者的混淆，误认为维修站和厂家之间有授权关系，因此这样的使用肯定是侵权行为。

但是如果是不可避免使用他人商标，并且可以将自己的服务与获得授权的服务区分开来就不构成侵权。例如写明是本田的“独立”维修服务字样，就可以将特约维修和独立维修相区别，说明自己可以维修这样的车型，属于说明真实情况。 3．商标权穷竭

商标权穷竭又称商标权用尽，是指使用商标的商品在首次投放市场后，在商品未发生变化的情况下，有权继续使用商标，商标权人不得控制这些商品的合理处置。

（三）侵犯商标权的法律责任

1．民事责任 （1）停止侵害。

（2）赔偿损失。对于侵权行为造成的损失，其赔偿数额可以根据侵

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权人在侵权期间因侵权获得的利益，或者是被侵权人在侵权期间因侵权行为所受到的损失来计算。损失包括为制止侵权行为支付的合理费用。如果侵权利益和侵权损失难以计算的，法院可以判决50万元以下的赔偿。 （3）即时救济

商标权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者是即将实施侵犯商标权的行为，如果不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请临时禁令，责令行为人停止有关行为。

（4）民事制裁。对于侵犯商标权的行为，如果行政机关没有给予行政处罚的，人民法院在审理商标权侵权案件中可以给予民事制裁。如收缴侵权商品和伪造的商标标识，收缴用于生产侵权商品的工具和设备等。

晋江某鞋业制造公司因生产仿冒“PUMA”运动鞋，被德国著名企业鲁道夫〃达斯勒体育用品波马股份公司告上顺德法院。近日，该院依法判处这一鞋企向波马支付赔偿金12万元。

原告于1978年在中国注册了“PUMA”商标、“豹图形”商标和“PUMA及豹图形”商标，并在运动衣、运动鞋等产品上长期广泛使用，在中国国内已形成一定的知名度。2007年8月，原告发现被告华南某公司下属的顺德分公司某超市内销售印有与原告“豹图形”商标相似的运动鞋，于是申请广东省南方公证处进行证据保全公证并于2008年1月向顺德法院提起诉讼。

庭审中，公证封存的所购物品（运动鞋）当场拆封。该运动鞋外包装标注生产厂家为“晋江市某鞋业制造有限公司”及其地址，运动鞋两侧标有与原告豹图注册商标近似图形各一。

法院经审理认为，原告作为豹图形注册商标的商标权人，享有注册商标专用权。原告注册商标与涉嫌侵权运动鞋两侧的豹形图进行对比，两者均是跃起的豹形图案，在整体形态及构成上高度近似，细节的不同处在隔离状态下无法明确区分，两者的近似程度较高，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被告生产销售的运动鞋与原告注册商标的商品有特定的联系。

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据此，法院认定案涉运动鞋侧面使用的豹形图案与原告的豹图形注册商标近似，被告晋江某鞋业制造公司的行为侵犯了原告的商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，并确认被告晋江某鞋业制造公司赔偿数额为12万元。

被告华南某公司及其下属顺德分公司是案涉侵权产品的销售商，其应承担停止侵害的民事责任。

小 结：

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据此，法院认定案涉运动鞋侧面使用的豹形图案与原告的豹图形注册商标近似，被告晋江某鞋业制造公司的行为侵犯了原告的商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，并确认被告晋江某鞋业制造公司赔偿数额为12万元。

被告华南某公司及其下属顺德分公司是案涉侵权产品的销售商，其应承担停止侵害的民事责任。

小 结：

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