全国首例公安机关不接受杀人嫌犯自首引发的国家赔偿案

全国首例公安机关不接受杀人嫌犯自首引发的国家赔偿案 ——海南“11.9”特大杀人案后续受害人获国家赔偿100万

基本案情

湖南籍民工谌某某在海南务工期间，与邻居林某因琐事结怨，于2010年11

月9日凌晨3时许，在文昌东路镇二公堆切片场内持刀将林某及其12岁、10岁的两个儿子杀死。酗酒后于凌晨6时许携带杀人凶器和自已的户籍资料，骑自行车到海口市公安局美兰分局大致坡派出所投案自首。

谌某某到派出所后，向值班民警张某投案说 “我杀人了，来投案，在东路镇二公堆切片厂杀了一个女人和两个小孩，这是我的身份证复印件”。张某当时认为谌某某是喝多了酒“说大话”，带班教导员许某某知情后亦未能到现场做出处理，只是让张某进一步查证。由于该案发案地属文昌市公安局东路派出所（距离大致坡派出所仅2公里）管辖，6时24分张某遂与文昌市东路派出所取得联系，要求东路派出所来接人，可东路派出所亦说不能及时出警。此时谌某某亦自己拿起电话与东路派出所人联系，询问 “你们来不来，不来我就走了。”尔后，张某与谌某某两人一同来到大厅，张某将谌某某的户籍资料退给谌；此时穿便衣的协警林某也出来了；随后，张某与林某看到谌某某自行车上有毛毯就问：“那个是什么东西”，谌某某说：“就是那把杀人的刀”。同时，走出大厅将那把刀拿出来给张某和林某看，见两人没有任何反应，谌某某就将那把刀插到自行车的后架上，

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骑着自行车走出了派出所。张某见走了人才说“你怎么走了！”但谌某某回头说：“我不讲了，不报案了。”遂骑自行车离开了派出所，无人阻拦。张某回到办公室慢慢地想，“如果那个人真的是杀人犯，那我就惨了”，想到这，张某就安排林某在所里守电话，自己开车去街上寻找谌某某。

谌某某离开派出所后，心想：“我杀三个人来投案自首，不受理，湖南还有一个老乡跟我有意见，干脆把他一家人也杀了”。6时40分左右，谌某某窜到与自己有隙的湖南老乡李某某租房处，持刀将李某某的女儿李某某（10岁）刺伤（后经邵阳市博大司法鉴定所鉴定为创伤后精神应急障碍，评定为八级伤残）。将李某某的妻子武某某及其儿子李某（8岁）杀死。然后，再回到大致坡派出所自首，见到协警林某时说：“我又杀人了”。林某回答说：“那到里面坐吧”！谌某某走到办公室，将血淋淋的杀人尖刀丢上办公桌，自己却悠闲的在沙发上躺着。6时50分东路派出所两名协警赶到大致坡派出所，协警们见到谌某某（先前相识）时，便问“你今天干什么”，谌回答道“老子今天高兴，杀了几个人”。这样一直无人看管的杀人嫌犯谌某某才被东路派出所协警控制并带回。

2010年12月17日，海南省第一中级人民法院作出一审宣判，被告人谌某某因犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。谌某某对一审判决没有上诉，经查明谌某某没有财产可供赔偿案件受害人。2011年12月13日，渎职民警许某某、张某因犯玩忽职守罪分别被判处有期徒刑一年（缓刑二年）和有期徒刑二年的刑罚。

虽说本案让朝野震惊、轰动全国，且杀人者已偿命，渎职者已坐牢，可“阵痛”过后竟无人向罹难者致歉，无人对受害人“问津”……

案件难点

1、公安机关对杀人嫌犯自首不予接受的行为定性（是行政不作为还是“刑事侦查不作为”？），对公安机关的上述“不作为”是否具有行政诉讼法规定的“可

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诉性”？ 2、公安机关对杀人嫌犯投案自首后走脱二次杀人造成的损害后果是否应该承担国家赔偿责任？ 3、本案因果关系的判定，公安机关应承担多大赔偿责任？

维权足迹

自2010年12月1日湖南志涛律师事务所接受受害人家属李某某的委托之日起，伍昭律师就没有停止过奔波劳碌，他与案件当事人一道，八渡琼州，四进首都，饱尝了600日漫漫维权路上的辛酸苦痛——

2010年12月6日上午，到海南省第一中级人民法顺利复制到了谌某某杀人案卷。

2010年12月6日下午，律师和当事人到海口市人民检察院公诉一处了解两民警玩忽职守案进展，并试图协调以受害人身份参与诉讼事宜，遭到公诉一处张副处长的白眼和忽悠，说他们收到张某与许某某的玩忽职守案，但还没有立案。伍昭疑惑了，“有立案这一程序？到底是没有立案？还是在忽悠！”再问道，立案得要多长时间，张副处长说“一般得十五天，少也得七天”。听了这一莫名其妙的答复，于是不得不找处长。处长说“该案已经转到海口市龙华区人民检察院”。

2010年12月7日下午，伍昭律师与当事人李某某手持谌某某故意杀人案、张某和许某某玩忽职守案的全部案卷材料来到海南省海口市公安局，企图找领导协商此案后事处理。进门时伍昭律师向“物管”出示介绍信，李某某拿出一份有关海南“11.9”特大杀人案报道的报纸说他就是受害者“李某某”。 “物管”带两人到信访接待室，接待者听到是此事便说：“请你们出去，你这事，我不管。”紧接着“物管“又找来一位警号为‘010057’的警察来接待。‘010057’警察查明来意后问：“伍律师，你的当事人是谁”，“是李某某的妻子、儿子和女儿”。“那你的当事人是谁杀死的”，“是杀人犯谌某某” 。这时，‘010057’警察大声说：“谌某某杀死的人与我们公安局有什么关系，你这样为当事人打官司何以了得，这样你会害死当事人的……”。

2010年12月15日，受害人及其诉讼代理人在海南省第一中级人民法院参加了被告人谌某某故意杀人一案的开庭审理，但经审理查明谌某某无财产可供赔偿受害人，并且作为杀人犯的谌某某愿意把所有器官卖了，但得来的钱分文也不愿赔偿给受害人。

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2010年12月17日，伍昭律师与当事人首次应邀来到美兰公安分局，分局的易某某局长一听到当事人李某某讲“易局长，见你局长比见中央总书记都还难，事情发生这么久了，你们局里竟然没有一句问候”。双方话不投机，局长就问你们要我们局里赔钱有什么依据，伍昭律师娓娓道来，易局长便说“你律师说要赔这是你律师的认识水平问题，你们说我们没有出钱，事发时不是出了30000元钱，怎么你们这么没良心”。说完易局长便问；‘律师你贵姓‘，伍昭说“律师证在你桌上”，易局长顺口读来“伍邵”，伍昭律师当即给纠正说“不是‘伍邵’，是‘伍昭’，局长这个字都不会读，这可是文化水平问题”。

2010年12月20日，受害人正式向海口市公安局美兰分局递交了《国家赔偿申请书》，2011年2月18日，美兰分局作出海公（美）行不赔字[2011]01号《不予行政赔偿决定书》，决定对赔偿请求人不予国家行政赔偿，其行文属填充式的格式文书，说理也很简单，即因为不构成国家赔偿，所以不予国家赔偿。

2011年1月3日龙华区人民法院立案庭通知受害人李某某，说张某、许某某案于2011年1月10日下午3时开庭。可案件的承办法官韩某某竟不准受害人及受害人亲属参与诉讼；这一情况反映到海南省政法委后，2011年1月6日上午承办法官韩某某答复说李某某可以参加诉讼，下午5时，韩某某再次通知李某某说“不能参与诉讼，只能旁听”。2011年1月7日上午，伍昭律师又把这一情况又反映到海南省政法委，政法委吴某某同志接待时答复：“你们写一份书面要求作为受害人参与诉讼的报告，再去找龙华区人民法院，要求他们书面答复，我再次给你们协调”。下午3点伍昭律师准时到达法院，先找到主管刑事的韩副院长，韩副院长安排韩某某庭长接待，伍昭律师汇报以后，韩庭长当即答复：“伍律师你说那么多干吗，不就是要参加诉讼吗，这不非常简单，你把委托书给我，开庭时我通知你们不就是了”！此时韩某某庭长看到伍昭律师有杀人犯谌某某的

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判决书，便说“伍律师，你把判决书给我，我去复印一份，你就去把当事人的户籍资料拿来，我们仍在这里见面”。可事隔十分钟左右，伍昭律师将资料再次交给韩某某庭长时，韩庭长又说“你们不是直接的受害者，本案是玩忽职守，侵犯的是国家机关正常的工作秩序，所以你们只是杀人案的受害者，只能在杀人案中作为受害者参与诉讼”（真有莫名其妙之感，三次答复可以参加诉讼，立马三次反悔不能参加诉讼）。

2011年1月10日，当事人为了维护自己的权益，要求参加诉讼，在龙华区人民法院门口拉起了横幅，结果龙华区人民法院全体法警和刑庭干警出面，扣押了所有参加人员。

并殴打了当事人李某某，撕破李某某的衣服。同日下午，由于事情引起了公愤，湖南籍民工100余人自发并开来几台大卡车到龙华区人民法院门口声援。一广播电视新闻系学生因拍了法警打人的照片相机被法院非法扣押并损坏。律师出面协调才化解矛盾。

2011年1月11日上午，龙华区法院袁院长（湖南老乡）邀请伍昭律师谈受害人参加玩忽职守案诉讼事宜，既套老乡近乎，又恐吓“闹事要抓人”，软硬兼施。晚上宴请伍昭律师喝“茅台”，并透露出“海南公安已对律师手机进行监控，伺机‘打击’”的信息。

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2011年3月6日，伍昭律师向海南省文昌市公案局递交了《国家赔偿申请书》，2011年5月4日，文昌市公安局作出文公行不赔字（2011）1号不予行政赔偿决定书，并被告知“申请人如不服本决定，可自收到本决定之日起三十日内向海南省公安厅地方公安处申请复议” (法律明文规定对不予行政赔偿决定不服的只能向人民法院提起行政诉讼,不能行政复议,但文昌市公安局说要申请复议,则不能不这样做)。2011年6月7日，海南省公安厅作出不予受理行政复议通知书。

2011年4月19日，伍昭律师参加了由北京大学宪法与行政法研究中心、最高人民检察院《方圆律政》杂志社在北京大学法学院联合主办的 “海南11.9特大杀人案国家赔偿问题法律研讨会”。参加此次研讨会的嘉宾有中国社科院法学所宪法学研究员刘兆兴，北京大学宪法与行政法研究中心主任、行政法学教授姜明安，北京大学法学院副院长、行政法学教授王锡锌，中国人民大学法学院行政法学教授杨建顺、清华大学法学院刑诉法学教授张建伟，中国政法大学行政法学教授刘莘等各界法学专家、学者。与会专家在认真审视案情后一致认为，民警的渎职行为应属于行政不作为，在直接实施侵权行为的谌黄业无力赔偿的情况下，应由公安机关承担相应的国家赔偿责任。同时认为本案为中国以后修改、完善国家赔偿法提供了契机和提示。

2011年4月20日受害人李某某向龙华区人民法院以张某、许某某为被告提起附带民事诉讼；2011年4月29日，龙华区人民法院驳回了李某某等人提起的附带民事诉讼；2011年5月9日，李某某不服向海口市中级人民法院提出上诉，2011年6月2日，海口市中级人民法院又作出终审裁定——维持原裁定。

2011年5月15日，2011年8月31日，2011年9月1日伍昭律师以邮寄方式分别向最高人民法院、海南省高级人民法院、海口市中级人民法院、海口市第一中级法院递交了《行政赔偿诉讼状》，上述法院分别于2011年5月18日，2011年9月3日15:55分，2011年9月5日12:30，2011年9月5日16:53

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分接到诉状。除海南省第一中级人民法院于2011年9月21日作出了（2011）海南一中行初字第126号裁定，对案件不予受理外，其他法院均对原告的起诉不予理睬。

2011年10月8日，原告不服（2011）海南一中行初字第126号裁定，向海南省高级人民法院提出上诉。2011年12月23日海南省高级人民法院作出（2011）琼立一终字第109号行政裁定书，撤销（2011）海南一中行初字第126号裁定，指定海口市中级人民法院对本案立案受理。

2011年10月12日，海口市中级人民法院立案庭来电，称李某某案的法律文书格式错了，标题应当是赔偿申请书，不应当是行政赔偿起诉状；称呼应当是申请人与被申请人，不应当是原告与被告。“怪了！只有刑事赔偿才有这样的称呼，行政赔偿不就是行政赔偿起诉状吗”。

2012年3月5 日，伍昭律师与当事人一同到最高人民法院申诉,接待的是三楼313室的一位老法官，看了伍昭律师的介绍信及委托书后说：“你怎么给我空白的，伍昭律师说：“法官，请您再仔细看一下”，“哦，是打印的”。他看了提交的材料以后，就说：“你们可以走了，你们反映的是程序问题，我们最高人民法院只管实体问题，不管程序”。

2012年3月8日，李某某手持“救救我女儿”的申诉书到国家信访局申诉，接待他的国家信访局工作人员听了情况后，非常动容，并当即向海南省指示，要求相关部门在三个月内处理完结。

2012年3月22 日，李某某、李某某（其女）诉海口市公安局美兰分局、文昌市公安局行政赔偿一案在海口市中级人民法院开庭审理。庭审中，有一位法官指着伍昭律师说：“你到底是不是律师，说话这么罗嗦”，伍昭律师马上回答：“审判长，有执业证在你那里，如果连是不是律师你都搞不清，这案件你就不要审了，你根本就审不清”。这法官似乎还不知足，当伍昭律师说到海南省高级人民法院指定海口市中级人民法院管辖本案是完全错误的时候，这法官又插言说：“你这律师就怪了，错了就是错了，怎么要说是完全错了呢？”听了这话，伍昭律师便说“审判长，如果说法院的判决或裁定错了，律师不能讲完全错了的话，你

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就应当在审判台上贴上一张公告。审判长，现在慎重的向你提出，你已经两次侮辱我的人格了”，这时审判长才说:“好的，咱俩互相尊重吧！”

2012年5月14 日，海口市中级人民法院第二次开庭审理。

2012年5月16日，在海口市中级人民法院承办法官陈某某耐心细致的开导劝慰下，在海口市公安局美兰分局吴副局长“这官司我局只能输，不能赢，只有这样才能体现司法公正、体现司法为民”这番话语的劝说下，李某某心软了，终于与海口市公安局美兰分局达成了赔协议。

代理意见

一、关于本案公安机关不接受杀人嫌犯投案自首行为性质的界定。公安机关既是行政机关，同时又拥有刑事诉讼法授予的刑事侦查权，这是公安机关职能的“混合性”。在本案中，区分公安机关“不作为”行为性质的意义在于公安机关的不作为行为能否受到法院行政审判机构的司法审查。本案公安机关对犯罪嫌疑人投案自首不予接受、不采取必要的控制措施的不作为行为性质属“不履行法定行政职责的行为”，而不是“刑事侦查不作为”，理由是：第一，公安机关的基本性质是行政机关，派出所是公安局的派出机构，其设置基本目的就是对维护治安的信息进行收集，派出所的行政管理职能要明显强于刑事司法的职能；第二，此案虽然最终涉及的是刑事案件，但刑事案件尚未立案，还未进入刑事侦查程序，亦未采取刑事拘留或逮捕等强制措施，公安机关受理投案自首和临时控制犯罪嫌疑人的行为尚不属于刑事司法行为范畴，而仅具行政行为性质；第三，从民警行为的主观动机上识别，在犯罪嫌疑人谌某某投案自首说自己“杀了人”时，连公安民警张某都认为犯罪嫌疑人是喝多了酒“说大话”， 根本不相信刑事案件的存在，故其行为的“刑事侦查”性质无从谈起；第四，从举证责任上分析，《最高人民法院行政庭关于如何如何界定公安机关的行为是刑事侦查行为还是具体行政行为请示的答复意见》应当做为本案区分公安机关行为性质的法律依据，对于种种原因一时难以区别公安机关职权行为的情况，公安机关应当对其行为性质举证，如果不能证明自己的行为是刑事侦查行为的，则一律认定为公安具体行政行为，由人民法院进行合法性审查；第五，关于公安机关是否履行法定行政职责，《人民警

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察法》第6条关于公安机关“预防、制止法犯罪活动”及《中华人民共和国治安管理处罚法 》第十五条第二款关于“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒”的职责规定，为此行为的定性提供了基础性法律依据。同时，渎职民警因犯“玩忽职守罪”被判处刑罚，事实上已经解决了涉案行政行为构成不作为的几个核心问题：首先，玩忽职守者一定是有职责、有职守的；其次，玩忽职守者没有履行自己的职责；再次，玩忽职守者存在重大过错。

二、关于公安机关的 “不作为”是否具有行政诉讼法规定的“可诉性”分析。1997年颁布的《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中对《国家赔偿法》第三条和第四条规定的“其他违法行为”进行了解释，此处的“其他违法行为”，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。而“违反行政职责的行为”应包括怠于履行行政职责行为。2001年，《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》进一步答复:由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。这两个司法解释以及《国家赔偿法》第三条第五项“其他违法行为”的兜底规定，为行政不作为适用行政赔偿提供了法律依据及回旋余地。虽然本案中的公安民警是以不作为形式作出的具体行政行为，但乃具有可诉性，当事人可以提起行政诉讼。

三、关于海口市公安局美兰公安分局、文昌市公安局的国家赔偿责任分析。在行政不作为造成人身损害的案件中，通常因为直接实施加害行为的往往是行政机关以外的第三者，所以行政行为与受害人损失的关系不一定是必然因果关系，也可能是相当因果关系或者是条件关系，我国司法实践中也并不追求严格意义上的必然因果关系。在本案中，被告海口市公安局美兰分局对犯罪嫌疑人的投案自首不接受、不采取应有的控制措施是后续命案的主要和根本原因。我们完全可以想象，只要公安机关及时依法接受了犯罪嫌疑人的投案自首，依法对投案自首的犯罪嫌疑人采取留置盘问等措施，嫌犯谌黄业根本没有重新做出命案的可能。再

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者，如果被告美兰公安分局能依照《中华人民共和国治安管理处罚法 》第十五条第二款之规定对醉酒的谌黄业进行“约束”，该案的恶果也完全可以避免。据此，海口市公安局美兰分局不履行法定职责是杀人犯谌黄业投案自首后再度走脱行凶杀人和受害人武叶群、李斌等罹难的根本原因，其行为在损害发生过程中起着主导作用。被告文昌市公安局东路派出所接到报警后只要依规定及时出警，谌某某同样没有机会离开大致坡派出所，嫌犯再度造成2死1伤的严重后果同样可以避免。根据2001年7月11日最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”这一规定，两被告不履行法定行政职责的行为在损害发生过程中起着主导作用，结合本案严重的损害后果、两被告的过错程度、阻止继续犯罪的客观条件以及加害人已判死刑且无可供承担赔偿责任的财产等因素，两被告对受害人的损害应承担全部或主要赔偿责任。

案件结果

2012年3月22日、2012年5月13日、李某某等诉海口市公安局美兰分局、文昌市公安局行政赔偿一案在海口市中级人民法院两次开庭审理。……辩论结束后，法院召集双方当事人进行调解，现原告与被告海口市公安局美兰分局、文昌市公安局于2012年5月16日，2012年6月26日，已经达成调解协议，除原已经赔偿的部分外，由海口市公安局美兰分局、文昌市公安局再共同赔偿原告李某某等原告100万元人民币。

结语

案件虽已尘埃落定，受害人家属最终获得了国家赔偿，但留有遗憾的是本案是通过有“东方经验”美誉的调解方式了结，作为司法主角的法院对案件的处理没有裁判的表态。作为法律人不得不思考，日后的司法实践中，类似的受害人能不能顺利地获得国家赔偿？法律的空白与实际操作如何兼顾，利益如何平衡？施行一年有余的修订后的《国家赔偿法》该不该进一步修改？如果是公安机关以外的司法机关不接受犯罪嫌疑人自首又该如何追责？这一可以被称之为另类的

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案件，不仅带给了受害家庭无尽的伤痛，而且也为国家赔偿和自首制度的实施敲响了警钟。

本案主办律师介绍

伍昭，男，1965年5月出生，湖南隆回人，中共党员，法学学士，1993年考取律师资格，国家二级律师。曾供职于国家行政机关，担任过基层党政领导干部。1998年因涉嫌受贿而屈蹲监狱93天，由于有情可原，经多年奔走申诉，最终冤屈得以昭雪，从此离开党政机关成为一名专职律师（现为湖南志涛律师事务所高级合伙人）。被最高人民检察院主管、检察日报主办的《方园》杂志社评为2011年中国十大新闻律师。

塞翁失马,焉知非福！在自己所负案件的申诉过程中，通过不断的磨砺，不仅使冤屈得以昭雪，而且使自己在职务犯罪辩护方面积累了相当的经验。在此后所承办的邵阳市、隆回、绥宁等地的一系列的重大贪污、受贿、挪用公款、玩忽职守等重大职务犯罪案件的辩护过程中，通过自己的努力，使得这些案件在很大程度上都否定或减轻了检察机关的指控罪名，使当事人得到了判处缓刑或不起诉的理想辩护效果。因而在职务犯罪辩护中赢得了相当的名声与赞誉。

伍昭律师不仅在刑事辩护方面有较高的造诣与成功率，在民事、行政与非诉讼代理方面也有相当出色的表现，近十年代理各类案件上千件，为当事人挽回经济损失1.2亿余元。仅在隆回这样一个国家级贫困县，单个案件为当事人挽回经济损失超过500万元的案件就有两件；伍昭律师先后在全国26年省市打个官司，特别是在担任海南“11.9”特大杀人案中因公安机关不接受犯罪嫌疑人自首引发的全国有影响的国家赔偿案件非诉讼、诉讼代理人时，最大限度地维护当事人的合法权益，更彰显了其坚持不懈、顽强拼搏的可贵品质。

坚持正义和真理，做一个有良心的律师，是伍昭律师的人生信条与追求 ，虽然在当地信访部门背着支持上访的恶名，但还是不反对当事人有理上访，当地的多个有名的上访案件，均由于伍昭律师的介入而使矛盾化解，当事人的合法诉求得到维护。

伍昭律师不仅长于实践，而且还善于总结经验，注重理论研讨，多年来，在《法制与社会》、《人民检察》、《邵阳学报》社会科学版上先后有多编法学论文发表。

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