法律论文写作流程

11秋法律专科论文写作流程

一、本次论文写作要求：案例分析和实践报告

二、以下有五个案例分析，从中任选一个做为论文选材。 案例分析（1）

邓某与赵某宿仇颇深，邓某伺机报复赵某。一日，邓某得知赵某一人在家，便携匕首准备前往赵某家杀害赵某。邓某在去赵某家的途中，突然腹部疼痛难忍，于是返回自家。

案例分析（2）

2001年11月21日，甲公司与乙公司签署了一份房屋租赁合同。合同约定：由乙方（乙公司）承租甲方（甲公司）所有的位于A市西大街2号面积约1100平方米砖混结构楼房两层，租赁期间为2001年12月1日至2007年12月1日止，年租金66000.00元，乙方一次性付清1年房租66000元，并预交2003年房租10000元。乙方应在合同到期前一个月，预交下一年房租，合同到期后与甲方签订续租合同，否则乙方必须在合同到期之日将房屋退还甲方。乙方在承租期间不得毁坏房屋门等基本结构设施，否则，甲方有权采取必要措施，要求赔偿，恢复原貌。合同履行中，乙公司于2001年10月24日向甲公司交纳房租66000.00元，并预交下一年房租10000.00元；2002年2月26日，乙公司对承租房屋进行了装修，在装修过程中乙公司擅自改变房屋结构，毁坏房屋设施，致使租赁物部分受损。2003年1月11日，甲公司作为出租人向承租人发出了《收费通知单》，明确告知乙公司应在2003年1月15日之前预交2003年度租金，逾期将终止租赁合同。乙公司收到《收费通知单》后，于2003年1月21日，向甲公司作出《缴费说明》，明确表示，甲公司发出的《收费通知单》于2003年1月20日收到，但拒绝预交2003年度租金，并提出了续交房租的条件，即“我公司继续履行原合同，三楼由我公司出租或继续使用，你公司不予干涉，我公司续交第二年房租。”2002年6月12日，乙公司与B市丙公司签订了销售维修部（以下简称维修部）签署联营协议一份，《联营协议》约定：乙公司与丙公司双方以联营合作的方式，由乙公司提供经营场地，本着照章纳税，合法经营的原则。丙公司提供年租柒万元（70000元）的，作为丙公司联营投入的股金。双方联营中，无论盈亏，丙公司付给乙公司年股金70000元，不得以任何理由拖欠，否则乙公司有权停业，停业期间造成的一切损失均由丙公司承担。丙公司承担经营的所有费用（税金，管理费，水、电、暖费）必须每月30日前付清所有费用。丙公司负责经营场地的所有维修费用。甲公司与乙公司由此引发争议，甲公司起诉要求解除租赁合同，并申请法院先予执行，致三楼出于空置状态；诉讼中，乙公司提出反诉，要求甲公司赔偿装修费、可得利益、办公用品等各项损失共计518000.00元。

案例分析（3）

冯小强、冯高明、曹天均为某货运公司的员工。某日，小偷范某来到货运公司盗窃摩托车。在顺利打开车锁，骑上车要逃离的一瞬间，被车主冯高明发现。冯高明大喊：“抓贼！”。冯小强闻声叫上同事曹天，骑上另外一辆摩托车向小偷逃跑的方向追去。两人在将要追上小偷时，喝令小偷停车。小偷见要被追上开的更快了，两人见状也加大了油门。在即将追上的时候，坐在后面的曹天解下身上的腰带，在手中对折一下，又在手上缠了三四圈后，朝前方的小偷挥去。这时，意外发生了。小偷驾驶的摩托车突然失去平衡，小偷摔倒在地。等冯、曹二人再上去看究竟时，小偷已经倒地，且头部有一摊血。当天下午，冯小强、曹天二人得知小偷已经死亡，觉得事情不妙，主动到公安机关投案自首。之后，检察院以故意伤害罪对曹某提起了公诉。进入诉讼程序后，死者范某的家属也对曹天、冯小强、冯高明三人提起了刑事附带民事诉讼，要求三人共同赔偿丧葬费等共计16万余元。经过庭审，一审法院以过失致人死亡罪，判处曹天有期徒刑三年缓刑三年。曹天三人共同赔偿死者范某家属经济损失共计2.5万元人民币。

案例分析（4）

2008年8月一天的晚10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人到一小胡同。被害人发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500余元，现金和价值728元的手机，后又追上被害人进行殴打、威胁，最后逃离现场。

案例分析（5）

被告人王强，男，1972年5月13日出生，汉族，某市人，初中文化程度，无业。因涉嫌犯故意伤害罪，于2008年9月5日被某市公安局某分局刑事拘留，同年9月11日被取保候审。

经审理查明：被告人王强于2008年8月11日晚11时许，因听到自家院内有响动，出门查看，发现一个人影跑出大门，便随手抄起一把铁铲迅速追过去并打了那人，那人大声喊叫，王强发现其是邻村人，遂停止殴打，与闻声赶来的邻居将其送到本村联防队。经查，从王强家院内跑出来的人叫陈丁，河西村人，与王强所居住的河东村一河之隔。陈丁辩解是酒后回家迷路误进王强家院内。经鉴定，陈丁右侧肋骨骨折，参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》之有关规定，属轻伤（偏重）。被告人王强对自己打伤陈丁的事实没有异议，但认为陈丁三更半夜钻进自家院内肯定有不良企图，妨害了自己和家人的生活和居住安全，自己如果不采取措施就无法保证自家的安全，对于因此给陈丁造成的人身伤害，可以适当赔付医药费，但不应追究其刑事责任。

案例分析写作要求：

学生均应对以上实际案例的分析论证，具体要求如下： 1．案例分析的主要内容和结构格式为：

（1）案由：对案例内容的高度概括，如“XX公司诉XX公司合同纠纷案”、“XXX故意伤害案”、“XXX不服XX局行政处罚诉讼案”等。

（2）案情介绍：案情材料应当事实完整、要素齐备、行文简洁、层次清晰，并进行必要的技术处理，不得使用与案例原始材料相同的当事人名称、地名等具有明确指向性的内容。

（3）案件焦点：应当根据案情归纳、提炼、列举出案件焦点所在，如“本案焦点在于：①关于合同的效力问题；②关于合同的履行方式问题；③……”等。

（4）争议与分歧意见：应当至少具有两种以上的观点或意见，并简要地叙述各自的理由及依据。 （5）结论：应当明确表明作者对于案件性质及其处理意见的观点和看法，并从法学理论和法律规定两方面详细阐明其理由和依据。

2、案例分析的报告统一使用A4纸格式（标题用3号黑体字；其余用 4号宋体）； 打印一式三份及左侧竖向装订，并存光盘（光盘写明学号、班级、姓名），留有页码。

3、案例分析报告的容量应与学分相适应，字数不少于2000字，否则不及格。 4、案例分析报告应在本学期内完成，先做完先在网上传给我检查。

实践报告写作要求：

实践报告的选题选题应当控制在法学专业范围之内。选题应注意结合法学研究动态和我国的立法、司法、执法实际，不得违背四项基本原则。题目自拟，切不许与论文案例分析雷同。实践报告统一使用A4纸格式（标题用3号黑体字；其余用 4号宋体）；字数在1500——2000字；打印一份与案例分析存在一张光盘内，留有页码。

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点（专科）

法学专科案例分析报告

题目

姓 名： 张士军

学 号： 1023101452406 年 级： 10秋（专）法学班 指导教师：

所属分校： 依兰分校

哈 尔 滨 广 播 电 视 大 学

开放教育（试点）

哈尔滨广播电视大学社会实践考核表

实践课题

姓 名 张士军

学 号 1023101452406

专 业 10秋（专）法学班

教育层次

学 校 依兰分校

实 践 报 告

首先，我想向所有为我的实习提供帮助和指导的依兰县人民法院的工作人员及我的老师致谢,感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。

我的实习是由依兰电视大学和依兰县人民法院共同安排的。通过实习，我在我的专业领域获得了实际的工作经验，巩固并检验了自己几年来学习的知识水平。实习期间，我了解了大量庭审案件从立案到结案的全过程,在一些案件的立案过程中我还担任了具体的案卷整理工作,并且对部分参与案件提出了自己的想法。在此期间，我进一步学习了相关法律知识,对立案的程序有了更深的理解,同时注意在此过程中将自己所学理论与实习实践有机结合起来。实习结束时，我的工作得到了实习单位充分的肯定和较高的评价。

实习期间我主要对以下案件进行了深入的研究，参加了一些案件立案审判的过程，并提出了自己的一些意见：

一：42户居民诉县规划局侵犯其采光权、阳光权、通风权案 1：案件由来

42 个原告认为县规划局规划的“汇江花园”从占地面积到与居民住房间距都严重违反了GB50180-93强制性国家标准，违反〈〈哈尔滨市城市规划管理办法〉〉的具体技术规定即〈〈哈尔滨市城市规划

管理技术规定〉〉，并且其通道与防火安全均存在重大安全隐患，在多次请求政府协调未果后,向法院起诉,要求撤销行政许可,赔偿用户损失。

2：案件主要辩论焦点

被告依兰县规划管理局认为“汇江花园”规划许可的审查核发经过了严格的规划谁广泛征求相关职能部门的意见，并严格遵照规定的程序核发的，汇江花园与其北侧的居民所住建筑的间距符合被告所提的GB50180-93强制性国家标准和〈〈哈尔滨市城市规划管理办法〉〉，对原告的合法权益并不构成损害。而且，规划管理局提供了相关证据证明“汇江花园”不适用〈〈哈尔滨市城市规划管理技术规定〉〉。 3：原判结果

合议庭经过多次合议讨论，做出判决：判定规划许可，驳回诉讼请求。

本案是一个行政案件，通俗点就是民告官。通过对本案的审理，我认为在现阶段中国的行政诉讼原告要胜诉很难。如果有民告官的行政案件 原告胜诉了，媒体都会以大力度报道，以此为典范。其实这是个很大的误区，一个法治的社会不应当存在这样的现象。如果行政机关的具体行为违法了，它就应该承担相关责任。中国的行政诉讼之所以原告难以胜诉，主要还是司法与行政还没有完全区别开来，相互制

约，相互牵扯。权比法大，政策高于法律。所以才会有这种状况的出现。在本案中，我觉得法院或多或少受到行政的影响：法院虽为司法机关，可其办公建筑用地、宿舍用地都得经规划局批准。 二：几起用简易程序审理的刑事案

这是我第一次看见简易程序在审理案件中的具体运用。这些案件案情清晰、事实清楚、证据充分、争议不大，依兰县人民法院也属基层法院，符合简易程序的条件。在整个审理过程中，审理时限很短，而且感觉开庭审理只是走下过场，法官对于此案如何判早有结论。

通过这几起适用简易程序的刑事案的审理，我看到虽然审理时限很短，必备的程序却很完备的，法院在这方面控制得很好。但是，另一方面了我认为法院在庭审制度方面还是存在一些缺陷的，而且审理的环境还可以改进。 三：一起重婚案

本案中被告在已经结婚的情况下，通过欺诈骗婚与另一女性结婚。原告自诉其重婚。通过此案不由得联想起新实行的《婚姻登记条例》。新《婚姻登记条例》在简化婚姻登记程序，给人们带来方便的同时，又在一定程度上增加了婚姻的风险，一系列的问题也将随之而来。政府和个人谁该承担婚姻风险？个人在婚姻风险中如何自我保护？政府

又如何加强管理降低婚姻风险？我想，这些问题应该是新条例所做的改革出台后，作为法律工和行政工应该考虑的问题。

在实习过程中还有些其它的案件也让我学到了很多东西。在实习的时间里，我基本上掌握了案卷的整理、清卷、订卷、贴封条等工作具体操作细节；在实践巩固了一些司法文书如执行通知书、结案登记表、换押证、上诉函、开庭公告、提押票、传票等的书写；进一步巩固了一些具体的司法程序知识如：刑事案件和行政案件庭审的简易程序、普通程序。

这次实习是我大学生活中不可缺少的重要经历，其收获和意义可见一斑。通过实习，我将自己所学的知识应用于实际的工作中.理论和实际是不可分的，在实践中我的知识得到了巩固,解决问题的能力也受到了锻炼；本次实习开阔了我的视野，使我对法律在现实中的运作有所了解，也对专业用语有了进一步的掌握；此外，我还结交了许多法官和律师朋友，我们在一起相互交流，相互促进，从他们身上我学到很多为人处世的方法，这些都是在书上学不到的。最后，我想借此机会，再一次向为我的实习提供帮助和指导的依兰县人民法院的工作人员及我的老师，在实习过程中帮助我的朋友、我的同学致以衷心的感谢！

实 践 报 告

首先，要感谢为我提供实习平台的依兰县人民

法院的全体工作人员以及我的老师和家长给我的支持

这是我第一次到法院实习，没有实习经验。因为物权法、债权法、商法、知识产权法特别是民诉法等均尚未涉及，而且是到基层法院实习，所以此次实习的目的主要是熟悉法院的办事机构、工作流程以及案件的立案审结过程等层面上的东西，而不可能涉及做笔录、参与案件讨论、起草判决书等实质上的内容。虽没什么实质的收获，但还是感触颇深，受益匪浅。

第一天到法院，刚开始基本无事可做，除了跑跑腿儿送送卷宗或文件。我的实习老师负责民一庭的内勤工作，所以我学会的第一项工作就是拿送报纸和信件。书记员收发当事人出庭传票、开庭权利义务通知书、送达回证、裁判书、判决书、调解书等法律文书主要是通过特快专递或挂号信件来完成的，所以信件一天分两次及时拿送。拿送时要注意盖章登记信件，这也是工作程序，避免出错。别看

这不起眼的小事，仔细研究起来还大有讲究，疏忽不得，一旦出错整个诉讼程序将受到影响。综合部的一位法官是专门负责诉调对接简报工作的，交给我们几个实习生校对各中院交付打印成册的简报的工作，看看打印样文是否有文字和标点上的错误，也就是找错别字。这使我想起了高考的一道语文题，也是找错字。我不想颂扬可恶的高考题型如何实用，只是想说在学校学的东西到了工作上说不定哪天就会用到，所以书到用时方嫌少，要利用上学时间多学点东西。校对工作需要两种东西，细心和耐心。校对过程中，我们几个讨论了“制定”和“制订”的区别，“装潢”和“装璜”的区别，还查阅了字典。老师告诉我们，曾经因为用词的不同还引发过一场官司。法律的严谨准确又一次实际地印入我的脑海。 我的工作之一就是送拿卷宗到律师阅卷室，这样我们便有足够的机会来翻翻看似神秘的卷宗里都包含些什么东西，人告诉我们，卷宗分正卷和副卷：副卷是合议庭对案件的讨论意见理由等等，是给法院内部看的，当事人及其代理人是绝对看不到的；正卷里包括立案文书、起诉状、应诉答辩状、送达回证、开庭笔录、质证笔录、双方提供的证据等等，

正卷是给当事人及其代理人看的。卷宗不能带离法院，阅卷完毕后应及时送还案件的承办法官或书记员。我在想内卷为何不能公开呢？法官们的高见为何不能与公众见面呢？为什么裁判书、判决书上只是裁判判决的结果而无相关的理由支持呢？这又如何体现法律的透明公正呢？这些问题确实值得我好好思考。

第二件事就是在一些法院日常工作的操作。在掌握了上述基本技能之后，我也便了解了一个案子从立案到结案的全过程。因为每个案宗的排列顺序都是按照法院的操作流程来办理的。有了这些基本知识后，我边接触了一些诉讼文书的写作一类的事情。如举证通知书、应诉通知书、开庭传票等。然后还负责这些文件的编排、校对、打印等工作。期间还经常打电话联系当事人或接听电话以及接待来访客人及其他诉讼参与人。这使我认识到作为一名法律工作者不仅应当具备专业知识，还应当具备社会交际能力和耐心热情的品质。而在发出票和运用电脑编排一类事情中又让我认识到掌握相关信息知识和技能的必要。这些基本素质应该在日常的学习生活中就应该注意培养。

几桩案子下来，我感触颇多。首先，当事人法律意识淡薄。很多人连律师都不用请，直接在亲朋好友的陪同下以期借助人多势众据“理”力争压倒一切。这使得审批多次被打断甚至重新审理，反应出我国的法制宣传教育还存在很大问题。其次，法官压力庞大。无论在办公室还是在审判庭这种正式场合法官们无疑不面临当事人的责难。这实在是一种无奈也是一种悲哀，而上级的指示和干扰无疑又加剧了这种悲哀。最后，审理工作是可以灵活处理的。这与我想象中教条式处理方式是又很大不同的。例如，在一次民事共同诉讼案件的审理过程中，原告只有一个，即小区物业管理公司，而被告有六个，都是小区业主。本来我认为此案会合并审理，因为这样比较方便又简便快捷，结果法官却是一一进行审理的。在我的提问之后，我得到的解释是，经调查这六位业主各持己见、互不统一，若是合并审理就会造成混乱很难控制局面，最后反而会影响审判工作的进行。这使我不得不佩服法官们的经验丰富，表面上看起来法官与平常人没什么两样，可一到工作中就会发现他们的厚积薄发和机智灵活。 值得一提的是法院的保密工作。从我到法院实

习的第一天起，电大老师就告诉我们凡是在法院听到的、看到的一切属于保密的东西都要烂在肚子里，不能说出去。连席会议上各个法官的的意见理由都属于保密的内容，不能透露出去。

在实习的这些天，尽管当时觉得无聊、浪费时间，但现在回想起来收获真不少。这真是一次不可多得的锻炼，从中使我基本熟悉了案件从立案到审结的大致的全过程，使理论与实践结合，把所学的知识学透。

在短短的实习的日子里，我在想，中国的法学教育如若真能实现理论与实践的结合，那该会培养出多少人才！

在报告的结尾，我要再一次感谢为我的实习提供帮助的电大老师和依兰县人民法院，谢谢你们！

案 例 分 析

1、案由：

王强将误入自家院中的当事人陈丁打伤，致使陈丁右侧肋骨骨折，王强涉嫌故意伤害案 2、案情介绍：

被告人王强于2008年8月11日晚11时许，因听到自家院内有响动，出门查看，发现一个人影跑出大门，便随手抄起一把铁铲迅速追过去并打了那人，造成陈丁右侧肋骨骨折，参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》之有关规定，属轻伤（偏重）。那人大声喊叫，王强发现其是邻村人，遂停止殴打，与闻声赶来的邻居将其送到本村联防队。 3、本案件焦点在于：

（1）陈丁三更半夜钻进王强家院内是否有不良企图，是否妨害了王强和家人的生活和居住安全。

（2）王强抄铁铲打人是否构成故意伤害罪。 4、争议与分歧意见：

一种意见认为陈丁是酒后回家迷路误进王强家院内，陈丁没有不良企图，王强在未弄清情况下，就抄铁铲打人，并造成当事人陈丁右侧肋

骨骨折，参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》之有关规定，属轻伤（偏重）。应认定王强涉嫌涉嫌故意伤害案。

另一种意见认为当事人陈丁三更半夜钻进自家院内不能确定是否有不良企图，虽然陈丁是酒后回家迷路误进王强家院内，但造成了当事人王强感观的错觉，认为其妨害了王强和家人的生活和居住安全，王强如果不采取措施就无法保证自家的安全，因此才给陈丁造成的人身伤害，事后王强发现其是邻村人，遂停止殴打和继续伤害，与闻声赶来的邻居将其送到本村联防队，并给予当事人陈丁适当赔偿，应认定王强不涉嫌故意伤害罪，免除其刑事责任。。

针对上述两种意见，根据我国刑法得知，故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。其故意伤害罪的构成要件是

1、侵犯的客体：是他人的身体健康权利。 2、客观方面：

表现为非法损害他人身体健康的行为。具体来说，有以下三个特征： （1）伤害行为必须是非法的。因执行职务、执行命令、正当防卫、紧急避险等合法行为造成他人伤害的，是合法行为，当然不构成犯罪； （2）伤害的对象只能是他人，故意伤害自己身体的一般不构成犯罪。但是，如果现役军人在战时为了逃避履行军事义务而自伤身体的，构

成战时自伤罪；如果是为了诬告陷害而自伤自己身体的，应以诬告陷害罪论处；

（3）伤害行为必须是损害他人身体健康的行为，伤害行为所造成的结果包括肉体伤害和精神伤害、内伤和外伤、重伤、轻伤以及伤害致死。其中，轻伤、重伤和伤害致死是法定的三种伤害结果，直接影响故意伤害罪的轻重程度进而影响到其量刑幅度。审判实践中，损伤程度的评定应当由鉴定人依据司法机关关于重伤、轻伤的鉴定标准依法进行，参见1990年3月发布的《人体重伤鉴定标准》和1990年7月1日起施行的《人体轻伤鉴定标准》。

3、犯罪主体：是一般主体，年满14周岁并具有刑事责任能力的人应对故意伤害致人重伤或者死亡的犯罪负刑事责任。

4、主观方面：表现为故意，即行为人明知自己的行为会造成他人重伤或者轻伤结果的发生而希望或者放任这种结果的发生。行为人的行为造成轻伤的以轻伤害论，造成重伤的以重伤害论，没有造成轻伤或者重伤的，不以犯罪论。

我国《刑法》第234条规定：“本法另有规定的，听说故意伤害罪 轻伤。依照规定。”这是指行为人在实施其他故意犯罪的过程中，故意伤害他人，刑法其他条文另有规定的，应依照各有关条文定罪量刑，不以故意伤害罪论。

但是，犯非法拘禁罪使用暴力致人伤残的，犯刑讯逼供罪或者暴力取证罪致人伤残的，犯虐待被监管人罪致人伤残的，聚众打砸抢致人伤残的，犯聚众斗殴罪致人重伤的，犯寻衅滋事罪致人重伤的等情况，应当以故意伤害罪论处。

据此可以判定王强对当事人陈丁的伤害不具备故意伤害的构成要件，且陈丁的受伤也与其酒后回家迷路误进王强家院内，造成王强的错觉，为了保护自己和家人不受伤害而采取的不当行为存在因果关系，王强在得知其是邻村人，遂停止殴打，停止了对陈丁的伤害，不具备主观故意，因此王强不应涉嫌故意伤害罪。 5、结论：

结合本案实际情况，我认为虽然当事人陈丁被王强打伤，但也是陈丁是酒后回家迷路误进王强家院内，造成王强的错觉，认为陈丁三更半夜钻进自家院内肯定有不良企图，妨害了自己和家人的生活和居住安全，自己如果不采取措施就无法保证自家的安全，因此给陈丁造成的人身伤害，在当事人陈丁大声喊叫，王强发现其是邻村人，遂停止殴打，与闻声赶来的邻居将其送到本村联防队，针对上述得知，王强打人致伤与陈丁的不当行为存在因果关系，并且王强愿意适当赔付医药费，因此王强的行为不具备中国刑法中故意伤害罪的构成要件，，所以不应追究其刑事责任。

案 例 分 析

1、案由：

甲公司诉乙公司租赁合同纠纷案

2、案情介绍：

2001年11月21日，甲公司与乙公司签署了一份房屋租赁合同。合同约定：由乙方（乙公司）承租甲方（甲公司）所有的位于A市西大街2号面积约1100平方米砖混结构楼房两层，租赁期间为2001年12月1日至2007年12月1日止，年租金66000.00元，乙方一次性付清1年房租66000元，并预交2003年房租10000元。乙方应在合同到期前一个月，预交下一年房租，合同到期后与甲方签订续租合同，否则乙方必须在合同到期之日将房屋退还甲方。乙方在承租期间不得毁坏房屋门等基本结构设施，否则，甲方有权采取必要措施，要求赔偿，恢复原貌。乙公司于2001年10月24日向甲公司交纳房租66000.00元，并预交下一年房租10000.00元；2002年2月26日，乙公司对承租房屋进行了装修，在装修过程中乙公司擅自改变房屋结构，毁坏房屋设施，致使租赁物部分受损2003年1月11日，甲公司作为出租人向承租人发出了《收费通知单》，明确告知乙公司应在2003年1月15日之前预交2003年度租金，逾期将终止租赁合同。乙公司收到《收费通知单》后，于2003年1月21日，向甲公司作出《缴费说明》，明确

表示，甲公司发出的《收费通知单》于2003年1月20日收到，但拒绝预交2003年度租金，并提出了续交房租的条件，即“我公司继续履行原合同，三楼由我公司出租或继续使用，你公司不予干涉，我公司续交第二年房租。”2002年6月12日，乙公司与B市丙公司签订了销售维修部（以下简称维修部）签署联营协议一份，《联营协议》约定：乙公司与丙公司双方以联营合作的方式，由乙公司提供经营场地，本着照章纳税，合法经营的原则。甲公司与乙公司由此引发争议，甲公司起诉要求解除租赁合同，并申请法院先予执行，致三楼出于空置状态；诉讼中，乙公司提出反诉，要求甲公司赔偿装修费、可得利益、办公用品等各项损失共计518000.00元。 3、本案件焦点在于：

（1）甲公司是否具备合同解除权的问题 （2）乙公司的反诉请求是否能够成立的问题 4、争议与分歧意见：

第一种观点认为：乙公司作为承租人与维修部签署的联营协议虽名为联营，实为转租，且乙公司有拒绝支付租金和擅自改变房屋结构、毁坏房屋设施、致使租赁物受损的违约、违法行为，甲公司得行法定解除权，所以甲公司有权行使行法定解除权解除双方的租赁合同，对承租人乙公司的损失不承担赔偿责任。

第二种观点认为：乙公司与维修部签署《联营协议》是乙公司自主的经营行为，甲公司作为出租方无权干涉乙公司正常的经营行为。甲公司因干涉乙公司的正常经营行为并错误的申请先予执行，应当对乙公司的损失承担赔偿责任，乙公司的反诉请求依法有据，应当得到支持。 5、结论：

本人认为，本案争议的两个焦点实际上是一个问题的两个方面，其核心是甲公司作为承租人是否具备了法定的合同解除权。结合本案案情，我认为甲公司有权行使法定的合同解除权。

第一、关于乙公司与维修部签署的《联营协议》的法律性质的认定问题。

2002年6月12日，乙公司作为甲方与维修部（乙方）签署了一份《联营协议》，细究《联营协议》的核心条款和实质内容，笔者认为，《联营协议》虽名为“联营”，实为“出租”，即乙公司的该行为实际上是一种违法的转租行为。

首先，衡量一个合同的性质，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，而不能拘泥于合同“名称”。这是一个为民事司法实践所认可的基本的民事原则，也是符合民事立法的基本目的和基本精神的。最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复（法复【1996】16号）第1条明确规定：当事人签

订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。法复【1996】16号实际上确立了“合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”这一基本的民事司法原则。就本案而言，乙公司与维修部签署的《联营协议》虽名为“联营”，实为“出租”。我们只要看看《联营协议》约定的内容就可以得出这一结论。《联营协议》约定：乙公司与丙公司双方以联营合作的方式，由乙公司提供经营场地，本着照章纳税，合法经营的原则。丙公司提供年租柒万元（70000元）的，作为丙公司联营投入的股金。双方联营中，无论盈亏，丙公司付给乙公司年股金70000元，不得以任何理由拖欠，否则乙公司有权停业，停业期间造成的一切损失均由丙公司承担。丙公司承担经营的所有费用（税金，管理费，水、电、暖费）必须每月30日前付清所有费用。丙公司负责经营场地的所有维修费用。《民法通则》第51—53条，规定了三种联营的方式，即法人型联营、合伙型联营、协作型联营，但不论哪种联营，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任即共担风险是联营的一个基本特征。而通过《联营协议》的上述约定，我们可以清楚的看到，乙公司作为联营的一方，既不参与经营，也不负担任何经营的费用，且不论盈亏均坐享利益，乙公司联营的唯一资本是三楼的场地使用权，其实质是将三楼以年租

金70000元租给乙方，所以，该《联营协议》虽有“联营”之名，并无“联营”之实，是一个典型的出租行为。

其次，《中华人民共和国合同法》第124条规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。本条是对无名合同（又称为非典型合同，是指法律上没有特别规定的合同，是相对于有名合同而言的）如何适用法律的规定。依据该条规定，如果无名合同的权利义务类似于合同法分则及其他法律规定的有名合同，可参照该有名合同的有关法律规定适用。这实际上是关于无名合同类推适用的规定，亦即我国合同法采信了类推适用主义。乙公司与维修部签署的《联营协议》是一个典型的无名合同，从整体内容分析，《联营协议》中，乙公司的主给付义务是提供场地使用权，维修部的主给付义务是按年支付70000元的租金。《中华人民共和国合同法》第212条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第213条规定：租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。从上述《联营协议》的约定可以看出，《联营协议》完全具有租赁合同法律关系的基本特征，且对租赁标的物、用途、租赁期限、租金及其支付、租赁物的维修等租赁合同的本质内容均有明确约定。是一个典型的租赁合同，应参照该有名合同的有关法律规定适用。

再次，从乙公司签订《联营协议》的初衷和目的来看，其主观认识和目的均是为了“出租”而非“联营”。众所周知，当事人签订合同总是具有一定目的的，合同中的各条款都是为达到合同目的而制定并且符合当事人订立合同时所追求的最终经济目的。可以说，合同目的包含了整个合同的真实意图。联营协议实则传达了两个信息：第一，乙公司主观上也认为这是一个出租行为而非联营；第二，作为联营的另一方其主观认识和初衷也是为了租房而非联营。从乙公司签订诉争《联营协议》的初衷和目的来看，《联营协议》实质是一个出租行为，应参照租赁合同的有关法律规定适用。

综上，本人认为：

第一、乙公司与维修部签署的《联营协议》的性质界定为转租较为准确，依据《中华人民共和国合同法》第224条第二款的规定：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。乙公司作为承租人未经甲公司同意擅自转租，甲公司作为承租人依法获得了法定的合同解除权。

第二、关于乙公司装修时改变房屋结构、破坏房屋设施的法律后果问题。

诉争《租赁合同》约定：“乙方在承租期间不得毁坏房屋门等基本结构设施，否则，甲方有权采取必要措施，要求赔偿，恢复原貌。??”合同履行过程中，乙公司（即乙方）作为承租人在装修过程中擅自改变房屋结构，毁坏房屋设施，致使租赁物受损。依据《中

华人民共和国合同法》第291条的规定：承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。乙公司的上述违约行为同时违反了法律的禁止性规定，甲公司（即甲方）作为出租人依法获得了法定的合同解除权。

第三、关于乙公司延付租金的法律后果问题。

诉争《租赁合同》约定：“乙方一次性付清1年房租66000元，并预交2003年房租10000元??乙方应在合同到期前一个月，预交下一年房租，合同到期后与甲方签订续租合同，否则乙方必须在合同到期之日将房屋退还甲方??”依据上述约定，乙公司作为承租人应在2002年10月21日至2002年11月21日期间预交2003年度租金，但乙公司未能依约预交2003年度租金。2003年1月11日，甲公司作为出租人向承租人发出了《收费通知单》，明确告知乙公司应在2003年1月15日之前预交2003年度租金，逾期将终止租赁合同。乙公司收到《收费通知单》后，于2003年1月21日，向甲公司作出《缴费说明》，明确表示，天龙公司发出的《收费通知单》于2003年1月20日收到，但拒绝预交2003年度租金，并提出了续交房租的条件，即“我公司继续履行原合同，三楼由我公司出租或继续使用，你公司不予干涉，我公司续交第二年房租。”在乙公司的转租条件未得甲公司应允后，直到2003年3月，甲公司起诉要求与乙公司解除《租赁合同》之时，乙公司一直未能预交2003年度房租。依据《中华人民共和国合同法》第

227条的规定：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。乙公司作为承租人未能在甲公司要求的合理期限支付租金，违反了法律的禁止性规定，甲公司作为出租人依法获得了法定的合同解除权。

综合以上三点，乙公司的先期根本违约、违法行为使得甲公司获得了诉争《租赁合同》的法定解除权，甲公司起诉要求解除诉争《租赁合同》属于依法行使自己的法定解除权，不存在违约的问题，乙公司因《租赁合同》解除遭受的损失应当由乙公司自己承担，与甲公司无涉。

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