内蒙古科技大学选修课《国际法》结课论文

从国际法看钓鱼诸岛争端

中日关于钓鱼诸岛主权纷争由来已久，其争端源于政治经济军事各方面的原因。中方依据历史地理民间使用等国际法因素主张对钓鱼岛享有主权，而日方则依据“先占”和有效统治主张权力。中日对于钓鱼岛争端的焦点在于中日双方是谁“先占”，日方的“时效”主张是否成立，以及《旧金山和约》是否能成为中日双方关于钓鱼岛主权争端的参考依据。本文试图从国际法方面论证这一系列问题，并提出弱化钓鱼岛在东海划界中的作用和采取斯瓦尔巴德方式和平解决钓鱼岛主权争端。 【关键词】：钓鱼岛主权 国际法 和平解决

中日两国关于钓鱼岛的主权争端由来已久。在1972年中日建交的过程当中，周恩来总理提出把钓鱼岛问题暂搁置一边日后解决。日方当时也同意这一提法。随着时间的推移，特别是能源问题的日益严峻，日方最近在东海问题上再次挑起事端，事态有愈演愈列之趋势。本文力图从国际法的角度分析钓鱼岛问题之所在，并证明钓鱼岛主权是属于中国。针对问题的复杂性，笔者试图找到一种和平解决的途径。

一、 争端突现的原因

钓鱼诸岛本为远离中日两国本土且无人居住的大洋小岛，为何如今成为中日两国交恶的心结呢？原因有三：

其一：政治方面。在中日两国的交往之中，钓鱼诸岛涉及中日两国的主权之争，以及长期以来对于历史问题的看法。日本国把钓鱼诸岛看成是日本帝国时代仅存的不多的丰功伟绩，不把钓鱼诸岛还给中国也就表明日本没有在对中国的战争中彻底的失败。这是日本右翼的一贯作法，借帝国时代的辉煌转移民众视线而忽略当下的政治经济危机。所以我们也可以从中看出为什么在七八十年代的时候日本对于钓鱼诸岛的主权之争看得并不是很重，而到二十世纪九十年的以后日本在钓鱼诸岛问题上频频出手。这是与日本经济停滞与中国经济的飞速增长是相关联的。

其二：军事原因。钓鱼诸岛位于西太平洋第一岛链的中心位置。i对于中国东进太平洋十分的重要。钓鱼岛周长约12公里，面积约4.5平方公里，既可做导弹基地，也可建潜艇基地。特别是钓鱼岛离中日两国距离均等，谁占有钓鱼诸岛，谁就在军事上占有相当大的优势地位。另外，钓鱼诸岛位于日本的从中东经马六甲到日本的石油供给线的要冲，对于石油的石油安全有着极大的意义。在当下的国际竞争的环境之下，中日两国都明白钓鱼诸岛的战略作用，自然增加了问题解决的难度。

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其三：经济原因。这是最关键也是最为重要的一点。也是中日两国钓鱼岛之争的症结所在。1968 年10 月，在联合国远东经济委员会， 新成立的“联合勘探亚洲海底矿产资源协调委员会”赞助之下，由以埃默里为首的中、美、日、韩四国12 位地质学家，在东海与黄海进行了6 周的地球物理勘测。勘测报告由12 位地质学家共同完成，于1969 年出版，一般简称为埃默里报告。该报告称“台湾与日本之间的大陆架很可能是世界上油气藏量最丰富的地区之一。”而据省理工学院海洋研究所的估计，在台湾海盆约20万平公里的大陆架上，至少蕴藏了800亿桶的石油。

如果钓鱼台列屿的主权归属日本，而在未来的东海大陆架划界安排中被给予完全效力的话，中国的大陆架将减少约36,000 平方公里 。这和一个台湾岛的面积相仿。失去钓鱼列岛那就不仅仅是只失去了六点三平方公里的土地，而是三万六千平方公里的南色国土，其下的油气资源则不计其数。

二、中日两国对于钓鱼诸岛主权的各自主张

中日两国都宣称对钓鱼岛拥有主权，其各自的观点不同，现总结出这样几点： （一）、中方对于钓鱼诸岛主权的主张。

其一，历史因素。如上文所述，我国早在明朝就有对于钓鱼诸岛的明确的记载。而日本直到1884年才第一次“发现”钓鱼岛。历史上对钓鱼诸岛的管辖在中国的文本中也有明确的记载。如明朝印制的地图——“琉球国图”中，称钓鱼岛为钓鱼屿，属于我福建管辖范围。为了防止倭寇即日本人的入侵，嘉靖三十五年明政府曾任命剿讨总督，钓鱼岛也在其海防范围内。清朝康熙年间赴琉球册封史徐葆光所著的《中山传信录》中，明确认证了钓鱼诸岛是中国领土这一历史事实。而中国对于钓鱼诸岛主权的行使一直没有间断直到1895年的《马关条约》的签订。

其二，地理因素。科学家对东海大陆架所进行的海洋地质调进资料充分证明东海大陆架在晚更新世玉木冰时曾出露成陆地，与我国大陆连成一片。钓鱼诸岛直到5000年前才最后与大陆分离。成为东海大陆架上的岛屿。而且钓鱼诸岛的基层地形特点，与祖国大陆的地块相同 ；在地质成分上，是与福建、浙江、台湾三省相同的酸性火成岩体。因此，从地质构成来看钓鱼诸岛与祖国大陆为一体。ii与日本的冲绳所在的大洋地壳不相关联。所以钓鱼诸岛应附属出台湾。主权在中国。

其三，民间使用的因素。钓鱼诸岛附近海域是中国台湾渔民的传统渔区。自古以来就是有中国人的活动。1893年，慈禧太后还将该列屿“赏给盛宣怀为产业，供采药之用”。从战后直到1971年的期间内，日本所出版的《九州地方》图所附的《南西诸岛》图，

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都已完全“放弃”了台湾附属岛屿钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿等东北诸岛。这种放弃政策，在官方一直贯彻到1969年底，民间贯彻到1971年4月间。中国台湾地区和闽浙地区的民众完全以国土主人的身份前往钓鱼岛诸岛从事捕鱼作业和其他生产劳动，从未受到任何外人的干扰。

其四，在国际法上，由于钓鱼诸岛是由《马关条约》割让给日本的，所以战后理应归还。日美《旧金山和约》对钓鱼诸岛的处分是对第三国领土的处分，自然是对中国不具有拘束力的。更何况的是，根据日美《归还冲绳协定》，日本只有对于冲绳的行政权，何来对于冲绳“附属”的钓鱼诸岛的“主权”。

（二）、日方对于钓鱼诸岛的主张。

其一，先占。日方主张钓鱼诸岛是无主地，而日本是在明治十八年(1885)以后 ，通过再实地调查，慎重确认该地不单是无人岛 ，而且也没有清国统治所及的迹象后 ，于明治二八年(1895)一月十四日的内阁会议上决定于该地建设标桩 ，正式将其编入日本领土的。

其二，在历史地理上，钓鱼岛诸岛始终是构成日本南西诸岛的一部分，而不是包含在基于明治二十八年(1895)五月生效的《马关条约》第2条得自于中国清朝割让的台湾及澎湖列之内。

其三，基于第2条的理由，钓鱼诸岛不在日本根据《旧金山和约》必须放弃的领土内。而是根据该和约第3条之规定，作为南西诸岛的一部分，置于美国的行政管理之下。此外，1971年6月17日签署的日美《归还冲绳协定》也把该群岛包括在归还区域之内

其四，日本民间对于钓鱼诸岛实现了有效统治。1884年，日本福冈的一位名叫古贺辰四郎的商人发现黄尾屿（钓鱼诸岛中的一个）有大量信天翁栖息，其羽毛可销往欧洲获利，日本人正式上岛开发并设立标记。

三、中日关于钓鱼诸岛的观点的交锋及解释

第一，中国自古以来是否对于钓鱼诸岛进行了有效统治？第二，日本是对于钓鱼诸岛是否进行了“先占”？第三，日本对于钓鱼诸岛是否能够依据“时效”而取得 ？第四，对于战后日美《旧金山和约》及《归还冲绳协定》是否对钓鱼诸岛的主权地位构成影响。其中第一个问题和第二个问题可以合并为一个问题加以讨论。以下我们将对这三个争论点分别进行分析。

1．在现在的国际法上，先占是指：“一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土的主权的一种占取行为。”所以先占要求的条件是：先占的主体必须是国家，而先占的行为必须是国家行为。先占的客体是不属于任何国家或为原属国放弃的土

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地。是否构成先占必须具备两个要素：占领和行政管理。先占的效果在于排除其他国家对该土地的占取。iii单纯的发现不构成对该地构的所有权，发现的重要性在于它为发现者的国家建立了一种不完全的所有权。

国际法是近代西方民族国家关系发展的产物，以西方的国际法原则来检验中国封建王朝时代领土的合法性本身是不够合适的。这里，我们可以导入国际法中的“时际法”( Intertemporal Law) 概念。时际法，原为国内法原则，用以确定因法律变更而引起的新旧两法在时间上的适用范围的问题iv。根据时际法，法律不溯及既往。一种行为的效力，只能按照与之同时的法律，而不是按照争端发生或解决时的法律来确定。1928 年，仲裁员胡伯(Max Huber) 在帕尔马斯岛仲裁案中，首次明确地阐述了这一思想，并将其作为国际法原则适用于该案。不仅如此，他还进一步提出要把权利在时间上的效力区分为权利的创造和权利的存在，从而推导出时际法原则所包含的两个要素:权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断；权利的存在必须根据涉及该权利存在的关键日期(critical date) 的法律予以确定。 这一引申使时际法原则在所适用的法律上更加完善和严密。

所以中国对于钓鱼诸岛主权的行使可以分为三个阶段，第一阶段为发现阶段，第二阶段为管理阶段，第三阶段为行使主权阶段。

按照胡伯推导出的时际法原则(亦称胡伯公式) 所包含的第一个要素，即“权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断”，则判断钓鱼诸岛主权归属应适用的法律只能是18世纪以前的国际法。对于领土的取得，18世纪以前的国际法承认“发现”或象征性占有为有效方式。从各国的实践来看，在15—16世纪，通过发现取得的领土或在海外开拓殖民地的事例，更是屡见不鲜。

根据上文的论述，中国至晚于1403 年的《顺风相送》一书中已有关于钓鱼岛等岛屿的记载，这比日本声称的古贺辰四郎1884 年发现该岛早480 年。显而易见，根据传统国际法关于“发现”可以作为取得领土的依据，钓鱼岛等岛屿至少从15 世纪就已成为中国领土。至于在明清时期，这些处于边远地方的小岛上是否有中国人定居，并不影响中国对这些岛屿的主权。况且，中国人在发现之后并没有把这些小岛“忘记”，明清时代即把钓鱼列岛列为海防，行使国家的管辖权。所以在“发现”即为占领的十九世纪以前的时代，我们是对钓鱼诸岛享有绝对的主权的。

根据胡伯公式的第二个要素，判断钓鱼诸岛主权归属时还必须确定有关该“权利存在”的关键日期。所谓“关键日期”，是指当事国双方在确立自己对某一领土的主权时相互开始产生矛盾的那一天。对于钓鱼诸岛的“关键日期”应该为日本内阁决议将钓鱼

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诸岛“编入”日本领土的那一天即1895年1月14日。看直到那一天中国是否还在完整有效的行使着自己对于钓鱼诸岛的主权。

我们认为，直到在1895年1月14日，我国还有效的行使着对于钓鱼诸岛的有效管辖。明朝从太祖朱元璋开始就一直重视东南沿海的海防问题。到了明朝嘉靖帝时期，为了对东南沿海倭寇问题来一个釜底抽薪似的解决。嘉靖帝采纳礼部的建议，决定派人去日本“移谕日本国王”，令其“立法钤制”为害中国沿海地区的倭寇。使者郑舜功出使日本国。这一出使有着明显的官方色彩。在其人所著的《日本一鉴》一书中明确的写道：“钓鱼屿，小东小屿也。”小东即台湾。这句话的现代汉语意思为：钓鱼岛是台湾的小岛。由于作者郑舜功的官方背景使我们明确了对于钓鱼岛主权的归属。也就是说在1895年以前，我们的确是对于钓鱼诸岛有着明确的行政管辖权。那么根据胡伯公式的第二个要素，我们直到1895年还对于钓鱼诸岛拥有着主权。日本的“先占”理由得不得证明而不能成立。

2．对于日本能否依据“时效”取得钓鱼诸岛的主权。我认为不可能。时效是指“一国对他国领土进行长期占有之后 ，在很长的时间他国并不对此提出抗议和反对，或曾有过抗议和反对，但已经停止这种抗议和反对，从而使该国对他国的领土的占有不再受到干扰，占有现状逐渐符合国际秩序的一种领土取得的行为，而不论最初的占有是否合法或善意。”

时效起作用须具备两个条件:第一,侵占国能够长时期不受干扰地对占有地行使主权;第二,这种状况得到领土被占国和其他国家的默认,以至于造成一种一般信念,认为事物现状是符合国际秩序的。如果其他国家持续不断地提出抗议和主张,侵占国的主权行使就不是不受干扰。

在这一点上，中国对日本占领钓鱼诸岛提出了持续的抗议和反对。20世纪70年代初,美国将钓鱼列岛交给了日本。中国政府当时对此提出严重交涉和抗议,反对美国这种做法。事实上,我国政府早在1950年12月4日周恩来外长发表的声明中就指出: “对日和约的准备和拟制没有中华人民共和国参加,无论其内容和结果如何,中央人民政府一概认为是非法的,因而也是无效的。”1951年9月8日,美国在排除中华人民共和国的情况下与英、法、日等国缔结《旧金山对日和约》后,我国周恩来外长于同月18日又代表中国政府宣布,这个所谓的和约因没有中华人民共和国参加准备、拟制和签订,所以是非法的、无效的,中国绝不承认。而且在当代，中国从民间到官方抗议的声音越来越强，形式越来越多样化。1989年5月11日，中国外交部发言人重早，钓鱼诸岛自古以来就是中国领土，这是中国政府的一贯立场。1990年10月18日，中国外交部发言人发表谈

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话，严正指出：钓鱼岛是中国领土日本右翼团体在钓鱼岛上设置航标灯是侵犯中国主权的行为。1992年2月25日颁布的《中华人民共和国领海及毗连区法》第二条规定：中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛??1996年9月16日 ，北大学生就日本右翼侵犯钓鱼岛事件向日本驻华使馆提交抗议信。2000年5月10日，中国外交部长在会见日本外相时重申：钓鱼诸岛自古就是中国的固有领土，中方要求日方对右翼团体及成员严加管束。

以上的种种状况表明，中国对于钓鱼诸岛主权始终没有放弃。日本也没有“排他的，无争议的”行使主权。所以“时效”一说就无从谈起。

另一方面，自从有了国际法以来，一直有人反对以时效为一种取得领土方式，由于不考虑最初占有的善意与否以及取得领土主权没有确定的期限，所以其效力在国际法上历来是有争议的。“在现代国际法上，时效作为国家领土取得与变更的方式已经没有现实意义”。

3．战后日美《旧金山和约》及《美国归还冲绳协定》是否对中国对钓鱼诸岛主权构成影响？我们认为完全不影响中国对于钓鱼诸岛所拥有的主权。

首先,1942 年1 月1 日,中、美、英、苏等国家在华盛顿签署了共同抗议德意日法西斯的《联合国家宣言》,公告了缔约国将全力以赴对轴心国作战,决不与敌人缔结单独的停战和约。显然,对敌签署和约必须由集体缔约国参加和同意为前提。《旧金山对敌和约》是1951 年9 月8 日美国在排除中华人民共和国和其它盟国的情况下一手包办的单独对日和约,这明显违反了《联合国家宣言》的规定,因此《旧金山对日和约》是非法的。

其次,根据《波茨坦公告》“日本之主权将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内。”所谓“吾人所决定”是指必须包括中国在内的决定。根据《维也纳条约法公约》规定:“条约必须遵守。”按照国际法,美国在没有和其他缔约国讨论“吾人所决定”的领土所有权利的归属问题就不法地将琉球等岛屿和本来属台湾附属岛屿的钓鱼岛交给日本,所以美国擅自的“决定”是无效的。

再者,按照国际习惯法,条约只适用于缔约各国之间,未经第三国同意,不对该国产生义务或权利。《维也纳条约法公约》认可了这一习惯法,该条约法第34 条规定: “条约非经第三国同意,不为该国创设义务或权利”。在没有中国参与和同意的情况下,美日为中国创设义务是彻彻底底地违反国际法原则的,对中国是没有约束力。

最后,美国也承认日美之间的条约和协定并不表示美国承认日本钓鱼岛等岛屿享有主权。美国很早就声明“把原从日本取得的对这些岛屿的行政权归还给日本,毫不损害

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有关主权的主张。美国既不能给日本增加在它们将这些岛屿的行政权移给我们之前所拥有的法律权利,也不能因为归还给日本行政权而削弱其他要求者的权利。”直到1996 年9 月11 日,美国政府发言人伯恩斯仍表示: “美国既不承认也不支持任何国家对钓鱼岛列岛的主权主张。”可见,美国政府也并没有因条约和协定而承认日本对钓鱼岛诸岛拥有主权。

从以上有关钓鱼诸岛主权归属问题的国际法分析可以看出钓鱼诸岛自古以来就是中国神圣不可侵犯的领土,中国对钓鱼诸岛享有充分的主权。

四、结束语

中日两国有着相似的文化传统相近的思想理念，我们不应当让钓鱼岛问题成为发展两国正常交往的障碍。中方对于钓鱼岛问题的主张合情合理合法。我们希望中日双方有识之士能够抛开成见，以事实为基础，以国际法为准绳，为钓鱼岛问题的最终解决做出贡献。

参考文献； 三．论文

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