胎儿利益的保护

浅析我国胎儿利益的保护

摘要：按照我国现行民法通则的规定，胎儿是不具有民事权利能力的。由此，出生前的胎儿是否享有预期的利益及如何防范胎儿的利益被非法侵害，就成为法律的一大盲区。事实上，我国法院曾经遇到过胎儿在母体内遭受损害，从而在出生后要求损害赔偿的案例。但是法律的空白导致了实践中相似的案例却判决完全不同的状况，造成了司法实践的混乱。这对于保护胎儿的利益非常不利。本文试通过讨论目前我国胎儿权利保护的现状及不足，论述如何完善我国胎儿权利保护 制度。

关键词：胎儿权利能力；胎儿利益保护；立法现状；概括保护主义

一、胎儿利益保护的理论学说 （1）概括主义

概括主义又称总括保护主义。该学说认为尚未出生的婴儿视为已经出生具备权利能力，即胎儿只要出生时尚生存，出生前就具有民事权利能力，就是将其视为一般的自然人予以保护和救济。保罗也说过: “当涉及胎儿利益时，母体中的

①胎儿像活体一样被看待，尽管在其出生以前对他人毫无裨益。”如《瑞士民法典》

第31 条第2 款规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”瑞士民法的这条规定将权利能力提前到出生前但是，这种总括的保护主义必须以胎儿出生时为活体为前提条件。 （2）个别保护主义

个别的保护主义模式。所谓个别的保护主义模式，又称个别规定主义，即胎儿在原则上是没有权利能力的，但并不排除有个别的例外情况。例如《德国民法典》第1923 条第2 项规定的胎儿的继承权———在继承开始的时候已经受孕的胎儿，将它看作在继承开始前已经出生。《日本民法典》第721 条涉及胎儿的损害赔偿请求权，该条规定: “胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”从根本上讲，个别的保护主义模式是不承认胎儿在母体中有民事主体资格享有权利能力的，它主要是采用列举的方式来保护胎儿的一些利益，因此它在胎儿利益的法律保护上是不全面的。 （3）绝对否定主义

绝对的否定主义，认为胎儿不具有权利能力，不得为民事权利主体。持该说的学者主要有以下三个理由：民事权利取得的时间是从出生时起，胎儿依附于母体，非独立个体；是否出生时为活胎不可确定；胎儿民事权利能力的起始期限不易确定。这样的模式俄罗斯等过都在使用。《俄罗斯民法典》只在第17 条规定：“公民的权利能力自其出生之时产生，因其死亡而终止。”没有对胎儿的损害赔偿请求权和受赠与的能力等事项作出规定。“其中特别的说明，胎儿出生开始具有民事权能力，但是不承认任何民事权力能力。和总括保护主义以及个别保护主义所表现出有权能力是不相同的。[1] （4）我国的胎儿预留份制度

我国法律不承认胎儿拥有权利能力，但为了保护出生后的“人”的利益，又在《继承法》规定了应该为胎儿保留预留份额。我国《继承法》第28 条规定：“胎儿的继承权利在分割遗产的时候是应当保留的，要是婴儿在出生的时候是死体，那所保留的份额就应根据法定方式办理。”事实上，我国法律关于保护胎儿利益的规定只是针对遗产份额的划分。法律不承认胎儿是继承权的主体，因此也胎儿谈不上享有继承遗产的权利能力。《继承法》中规定的继承份额其实并不是为了保护胎儿的利益，而是为了将来出生的那个人的利益。所以，既然胎儿都不能成为继承权的主体，那么这种所谓的遗产利益也就不同于继承权。 二、胎儿利益保护的理论基础学说 （一）生命法益保护说

德国学者Planck 认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益,任何人均有权享有。因为生命是先于法律而存在，是人性之表现与自然创造之一部。生命所表现者，是生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，自得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自体之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对胎儿之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍，法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。[2] （二）权利能力说

权利能力说认为，民事权利能力是国家通过法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。胎儿是否具有民事权利，理论界主要形成三种观点: 以瑞士为代表的一些国家认为胎儿在母体中时就具有民事权利; 以德国为代表的一些国家认为胎儿在母体中具有一定的民事权利，但是要以胎儿出生时为活体和

仅享有继承权为条件； 我国认为胎儿不具有权利能力。从上述内容可知，胎儿取得民事权利的时间对于是否保护胎儿权利具有决定性作用。 （三）人身权延伸保护说

人身权延伸保护说是我国学者杨立新提出的，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或死亡后的人身法益，给予延伸的民法保护。对于胎儿人身权益的保护属于人身权利向前的追溯，对于死人人身权益的保护属于人身权的延伸保护。尽管对于胎儿人身权益的保护不属于《民法通则》规定的期间，但是，胎儿的人身权益与人身权利密不可分，理应受到保护。 三、我国胎儿利益保护的立法现状及缺陷 1、立法现状

在我国现行立法中对胎儿的利益的法律保护主要是间接保护，主要有以下两点: 第一，我国《继承法》第二十八条规定的是对未来出生的自然人的继承权的保护，这种“留而不给”，虽然不利于胎儿权益的及时实现，但是这也间接的保护了胎儿的权益。第二，我国《刑法》第四十九条规定了审判时怀孕的妇女不适用死刑，这虽然保护的是妇女的权益，但是也是间接保护了胎儿出生的权力及其人格权和身份权。然而，我国在此方面的这种间接保护是远远不够的。[3]我国对胎儿人身和财产权益的保护方面存在很大的不足，我国立法在此方面存在法律漏洞，这就需要我们从立法和实践中不断完善，从而更好地保护胎儿的合法权益。

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2、立法缺陷

根据我国《民法通则》第9 条的规定，人在出生前不是民事主体，不享有民事权利能力。同时，我国对胎儿利益的保护仅限定在继承这一范围，尚未涉及对胎儿其他权利的保护。这样的法律规定所造成的消极影响已经愈加显现：一方面虽然在理论上维护了传统民法关于权利能力始于出生终于死亡的法理，但随着社会、文化不断进步发展，更加强调人文关怀和生命价值的现代社会，它否认了胎儿理应享有的诸多民事权利，排除了胎儿权利受损的种种可能性，更使得立法与现实发生严重的脱节。另一方面，绝对主义立法模式本质上已经难以符合民法保护人权的基本理念，实际上是对民事立法思想的一种扭曲。我国亟待从陈腐的绝对主义模式中转变，构建一个合理有效保护胎儿利益的方式。 四、保护胎儿利益的原因分析 （一）胎儿利益保护的必要性

近些年来，我国司法实践涉及胎儿利益损害赔偿的案件越来越多，但是各地法院做出的判决是各式各样的。法官面对此类案件表现出来的不是知识功底不够，也不是实践经验不够丰富，而更多的是无奈，原因在于此类案件无详细系统的法律条文可以作为判案根据。所以，法官们只能使用自己的自由裁量权，更偏向以调解来结束此类案件。我国法律体系在相关案件上的法条有：上述提到的《中华人民共和国继承法》第二十八条的特留份规定，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第四十五条规定“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣除。为胎儿保留的遗产份额，如果胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如果胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。上述两个法条对胎儿的财产权益有所保障，但是，上述法条并不能解决现代社会出现的各种各样的案情，也不能更好地保护胎儿的人身权益，更何况规定的只是一种期待权，是有条件的保护，更不能很好保护胎儿的所有应该保护的利益。这种现状让法官们的工作很难做，更让受害胎儿亲权人的难以接受，所以加强立法，完善对胎儿利益保护的相关法条是迫在眉睫的。[5] （二）保护胎儿利益的依据 1、理论依据

对于胎儿权益的保护，早在罗马法时期，法学家就形成了共识: 对胎儿有利的情形，就应当视为胎儿已经出生。罗马时代的著名法学家保罗认为: 牵扯到胎儿的利益时，孕妇腹中的胎儿应该以活人对待。罗马法作为我们大陆法系的源头，已经涉及到胎儿权益保护问题。我们在人类法制文明高度发展的今天来谈论胎儿权益的保护，不是没有根据，而是有点太晚。按我国《民法通则》的规定，自然人死亡后其民事权利能力丧失，死者自然也无权益保护可言。但我国最高人民法院通过司法解释的方式对死者的好多人格利益，如名誉等人格利益予以确认和保护。自然人死亡后，本来作为一个权利主体已经消失了，

法律尚且对其权益予以保护。那胎儿作为将来的人，作为一个有生命的个体最终要来到人世界，其权益毫无疑问更应该得到保护。所以，我国民法学家杨立新教授提出了“人身权延伸保护理论”。他认为，自然人的人身利益除生命存续期间所享有的权利之外，还包括出生前的先期人身利益和死亡后的延续人身利益。生命存续期间所享有的权利、出生前的先期人身利益和死亡后的延续人身利益共同构成自然人完整的人身利益。法律对自然人人身权利的保护应该在目前的格局下，向生前和死后延伸。

2、立法依据

我国《民法通则》第9 条没有赋予胎儿民事权利能力，排除了胎儿寻求权益保护的基础。不过《继承法》第28 条规定了胎儿遗产继承的权利。该条规定虽然只涉及到胎儿的继承权，但毕竟还是考虑到了胎儿的利益。还有，我国刑法及刑事诉讼法中明确规定，对审判期间怀孕的妇女，不能适用死刑。这项规定不是对孕妇特殊对待，而是关注孕妇腹中的胎儿。以上条文的列举，我只想说明一个问题，我国立法者已经意识到胎儿的权益保护问题。

（三）保护的可行性

胎儿作为自然人生命孕育的早期阶段，其在孕育期间遭受伤害是客观存在的，因在孕育期间遭受伤害而影响出生后各方面的发展也是必然的，法律对其进行保护是应该的。有人会说，胎儿权益是应该予以保护，但没有合适的保护途径，无法协调胎儿权益保护与《民法通则》第9 条原则性规定的矛盾。实际上，法律作为社会调控模式，本身就是理想与现实的调和，尽量达到合目的性与合规律性的统一。法律是客观的，也是主观的。只要能达到社会利益的平衡，法律可以在遵循客观规律的前提下尽量发挥主观能动性。民法上的好多制度可以为胎儿权益保护提供借鉴。如: 民事行为制度中，为更好地体现当事人的意愿，法律允许当事人在设定民事行为时附条件或附期限限制。还比如自然人的结婚权利。结婚是自然人的民事权利之一，按《民法通则》第9条的规定，自然人从出生之日起就有结婚的权利能力，但实际情况是，结婚行为牵扯许许多多的社会问题，按《婚姻法》的规定，结婚权利的享有受到一定的年龄限制。再比如，法人制度。在人类社会早期，参与民事法律关系的主体只有自然人。后来，随着经济的发展，人类交往的扩展，单个的自然人已不能适应社会的需要，于是若干个自然人组合到一起以组织的名义参与法律关系。法人就是组织中的一种。法人本身是一种社会组织，它能参与各种法律关系并受到法律的保护，是因为法律赋予其民事权利能力。以上例子，只是想说明一个问题，在胎儿权益应该保护的前提下，没有合适的途径予以保护不是理由。我们可以把自然人的权利能力开始时间规定为生命形成之时而非出生之时，再借助附条件或附期限制度，胎儿的权益保护问题就可以迎刃而解。

五、完善我国胎儿利益保护的做法 （一）理论基础的选择上

法益说和权利说都具有一定的合理性，但都未能以法律主体为核心构建解决机制，与近现代民法所极力捍卫的主体人格独立、权利本位的理念相悖。相比之下，我认为权利能力说更能从根本上解决问题，我国未来民法典可采权利能力说解决胎儿保护问题，但需就权利能力作技术处理，即坚持“活着出生规则”，胎儿只有在活着出生后，方可取得其在胎儿期间的权利能力。理由如下： 1．肯定胎儿的权利能力，确认其民事主体地位，是现代民法民事主体制度发展的必然趋势。权利能力的演变过程就是人类解放的过程，即人从完全不具有权利能力，到具有部分权利能力，到具有完全权利能力。从民法确认民事主体的进程来看，民法并非自始就将现实世界的一切实体都确立为法律关系主体，都赋予其权利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊认识选择一定的实体。民法确认胎儿的民事主体地位，是因为胎儿虽在母体之中，但他终究要脱离母体而独立，成为民法上的独立“人”对胎儿利益予以保护实际上就是对法律“人”的保护。随着现代人权理论的发展，部分国家或地区已经在立法上确立了胎儿的主体地位。

2．部分学者基于权利能力的束缚所主张的权利能力无用论，笔者不能苟同。“权利能力”概念始创于德国，是对古罗马法中“人格”这一更偏重于哲学意味的概念的替代，“任何人既有权要求别人尊重他的人格，也有义务尊重别人。” 只是权利能力相对于人格而言，含有更多技术上的考虑，权利能力的本质内涵是体现法律对人性的尊重与肯定，而非简单的哪些主体适用民法，哪些主体不适用民法的问题。胎儿尽管还不是法律意义上的“人”，但从受孕时起，他就是一个独立的，区别于母亲的生物体，其与母亲的相对独立性决定了法律不能否认其具有部分人格，不能否认对其利益进行保护。

3、以“活着出生规则”限定胎儿的权利能力符合理论及实践需要。探讨胎儿的权利能力问题并非纯粹为了保护胎儿，而是保护未来民事主体的民事权益。法律作为冲突的处理规则，若其不能有效地保护公认的需要保护的利益，就应质疑其设计的合理性，并予以完善。在胎儿利益保护问题上，我们无需狭隘地理解权利能力始于出生规则，也无需为保护胎儿而对权利能力制度肆意地摧毁，仅需在胎儿权利能力问题上附加“活着出生规则”即可使因赋予胎儿权利能力所带来的诸多问题引刃而解。[6]

（二）完善我国关于胎儿权利保护的立法上

针对胎儿的权利保护问题我国并没有明确的法律规定，而在实际生活中涉及胎儿权利的案件又较为多见，对胎儿的权利保护问题是一个亟待解决的问题，针对我国现行法律在胎儿利益保护方面存在的不足，笔者认为，应加快我国的立法制度建设，尽快对胎儿权益保护问题作出规范、系统的法律规定。只有这样才能真正保护胎儿权益，适应现代社会生活的需要。

目前学术界很多学者都主张总括的保护主义，总括主义有利于全面、完善的保护胎儿利益。因此我国立法中应从如下角度加以规定：第一，对胎儿利益保护应采总括保护主义。我们可以借鉴我国台湾地区的立法模式，将人的权利能力始于出生做为普遍性规定，而将胎儿的民事权利能力始于受孕作为例外。胎儿，是每个自然人所必经的一个阶段，而这个阶段是我们生命的孕育阶段，有时候甚至会决定人的一生。所以全面系统地保护胎儿的利益是非常重要的。

(三)完善我国胎儿利益保护的司法上

从司法角度，扩大我国司法程序的受案范围，确定胎儿的民事主体地位，胎儿能够成为诉讼活动的原告，在胎儿的民事权益受到侵害时，胎儿能够作为赔偿请求权的主体进行诉讼，但因胎儿尚在母体中，没有民事行为能力，应依监护制度，有胎儿的监护人作为法定代理人依法行使胎儿的损害赔偿请求权。在对胎儿损害赔偿该如何合理赔付方面，因为精神损害赔偿数额本身具有极大的不确定性，而胎儿的利益损害更加具有不确定性，在司法上很难确定一个具体的数额，只能确定一个大概的范围，而具体赔偿数额的确定还是需要法官的“自由裁量权”。

（四）从社会实践角度上

最后，从社会实践角度，我们要转变观念，要认识到对胎儿权益保护的重要性，要有保护胎儿利益的意识。在损害胎儿利益行为发生时，当事人除了要保护母体的利益，还要有保护胎儿利益的意识，在以母体名义提起诉讼时，还可以以胎儿名义提起诉讼。在立法、司法上对胎儿利益有了制度保障，在执法、守法上也不能落后。我国执法人员在执法过程中不能放纵损害胎儿利益的行为，更不能忽视胎儿利益的保护。同时公民更加强胎儿利益保护的认识，要把胎儿利益和母体利益分开，不能一味的因母体利益而忽略胎儿利益。

结语

正如美国前总统里根所说: “一个社会抹杀人类生命的一部分———胎儿的价值，这个社会就贬低了全人类生命的价值。”②对胎儿民事权利的保护是综

合而复杂的问题，这个问题的解决需要理论界和司法实践中各个方面的努力。人们对生命的尊重和对人类生活质量的关注使得人们更加注意保护胎儿的权益。法律维护的是公平公正，保护的更多的是社会中弱势群体的利益，如果法律忽视对胎儿的保护必然与法律坚持的公平公正精神相违背。为了维护法律的公平公正，必须加强对胎儿权利的保护。随着我国法律体系国际化程度的加强，我国民法应该在充分尊重我国国情的情况下，积极努力的适应国际民法理念的变革，形成我国自己的保护胎儿的制度。本文简单分析了胎儿的概念、胎儿的法律地位、胎儿的法律人格以及胎儿损害赔偿请求权的行使， 胎儿属于社会中的弱势群体，希望借此引起社会各界更多对胎儿权益的关注，不断填补胎儿权益保护方面立法的空白。 注释：

①［意]皮德罗·彭梵德,黄风译.罗马法教科书[M].北京: 大学出版社,1992. ② 方流芳.罗伊判例·关于司法与政治分界的争辩[J].比较法研究,1998(1). 参考文献：

[1]夏雨.论胎儿的民事主体地位[J].湖北大学学报，2009(3)：278-279. [2]曲 桐, 吕 冰 ,冮明璐. 浅谈胎儿的权利保护问题[J].法学研究,2012(12)：17-18.

[3]李叶.胎儿权利的多视角解读［J］.法制与社会,2012(4): [4]张祎.胎儿的民事主体地位初探[J].法制与社会,2012(5):278. [5]高子华.论胎儿利益的保护[J].法学研究,2013(3):69-70.

[6]成继平.论民法保护胎儿利益的理论基础 法制与社会 2012(12):284.

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