司法考试必备—民法笔记(4)

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租赁合同

仅适用财产租赁，不适用企业租赁。企业适用租赁条例。

是转移财产使用权的合同，是诺成性合同，属于有偿合同。

有偿借用就是租赁。无偿就是借用。

1、动产租赁和不动产租赁

房屋租赁合同要不要经过登记？不要求。

登记不是合同的生效要件，房屋买卖里，登记也不是合同生效的要件，是所有权转移的生效要件。

期限：最长不得超过20年，超过部分无效。超过20年的是物权问题。

2、定期租赁和不定期租赁

交付后的问题：

1、维修义务：有约定的依约定，没有约定的由出租人承担。

私房出租，所有权人出租，当然是出租人承担。

有管理机关控制，维修义务由房管部门承担。

2、转租问题：承租人是否有转租的权利？转租合同一定要经过出租人的同意。转租合同没有经过出租人同意的，从性质上讲是效力未定的合同。

转租后，次承租人造成了损害，由谁承担？由承租人承担。再向次承租人追偿。

未经同意，承租人将房屋出租后，出租人享有解除合同的权利。

孳息问题：在租赁期间，因占有使用的收益由承租人享有。

我国法律是孳息和收益并用的。

风险问题：风险责任由出租人承担。（合同法没有规定）没有就归所有人承担。

出租人有义务按照合同约定提供出租物，如果没有按照合同约定提供出租物，做为承租人是否有解除权利？当然可以。

直接行使解除权，不要求维修？不行！只能要求少付租金。

融资租赁合同：

是一个合同，不是两个合同。

一定要区分买卖和租赁合同两个合同区别。

区分：出卖人一定是承租人选择，租赁物一定是承租人选择的。

三方当事人：出卖人、出租人、承租人。

出卖人应当将货物交给谁呢？一定要交给承租人！

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出卖人是履行自己的义务还是代为履行呢？不是代为履行，是履行自己义务！因为是当事人。

如果货物有暇疵，承租人可以直接向出卖人索赔，是行使自己的权利。

1、合同成立后承租人有占有使用收益的权利，承租人对租赁物是否的抵押权？无效，因为不享有所有权。抵押财产必须是自己所有的财产。

2、承租人可不可以质押？不行！也是因为没有所有权。

3、转租行不行？可以！要不要出租人的同意？不需要！这是与一般出租合同的区别。

4、维修义务由承租人承担。

5、孳息归承租人。

6、风险由承租人承担。（与一般的不同）

7、租赁物期满有残值，所有权归出租人所有。

出卖人的权利：

支付货款的义务是出租人的，出卖人不能向承租人要求支付。

如果出租人没有交付货款，出卖人无代位权，因为不是两个合同关系。

行使解除权，可以。如果解除了，可以要求返还。

完成工作成果合同

与劳务合同区分开：

1、承缆人是自担风险。劳务合同中，劳务人不承担风险，由雇主承担。

2、承缆合同是诺成合同、有偿合同。

3、承缆人应当亲自完成工作，对主要工作。如果主要工作交给别人，应当付违约责任。订作人享有合同解除权利。

4、承缆人可以将次要的工作交给他人完成。不要求取得订作人的主意。次承缆人完成的工作不符合要求，由承缆人来承担责任。

材料的所有权人承担风险。

建设工程合同

1、工程应当是大工程。

2、订立方式应当采用招投标方式。

而且承包方应当有资质要求。

3、在建设工程合同中，作为承包人，可以将辅助工程交由第三人完成，一定要取得发包人同意。

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4、如果是由次承包人完成的工程质量不符合要求，责任由谁负责？这里是由承包人和次承包人负连带责任。主要是考虑到工程损害很大。

5、一般讲四个合同：勘查设计施工监理合同

监理是对施工人的监理。从性质上讲是劳务合同，实际是委托合同。发生纠纷时，按照委托合同处理。

6、禁止分包到位再分包。签订次承包合同一定是无效的。如果发包人知道了，可以行使对承包人的解除权。

7、隐敝工程的验收。

如果由于发包人的原因迟延验收，只能等待，不能自行验收封闭工程。可以通过延长工期或要求承担违约责任。

方方面面都是为了工程质量。

劳务合同

1、运输合同：

客体是运输行为。不是货物不是旅客。

运输合同有些情况下是诺成的，有些是实践的，一般大宗的是诺成的，零散的可能是实践的。

一般都是有偿的。

2、客运合同：

什么时候生效？先购票一般讲是承运人向旅客交付票时，后购票者从登上后补票起生效。

承运人要提供约定的运送设备。如果比约定的等级低条件差，构成违约，旅客有请求减少客票价款的权利。如果比约定的等级高，没有要求旅客补交价款的权利。为消费者服务。

旅客安全问题：承运人负有无过错责任。只要在运输工具的原因所造成的任何损害，承运人所造成的任何损害，都没有理由免除责任。

由于第三人的犯罪行为导致旅客伤亡，承运人负过错责任。（主流观点）实行过错推定。只有承运人能够证明自己没有过错时，可以免除责任。

承运人还有对旅客随身携带行李有安全送达的义务。仍然是无过错责任。

如果是海上运输，绕道绕行，如果有正当理由的可以免除承运人的责任，如果没有正当理由不能免除承运人的责任。这里的正当理由主要是指不可抗力。

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客运合同中，承运人对于无票乘车（第一是不承运人允许的，第二不是法律允许的免票的）

不负责任。因为没有法律依据。不是侵权。

3、货运合同

货物按照规定的时间，规定的地点送达。

如果没有按照时间地点送达，承运人负无过错责任。但货物本人的性质造成的，承运人免责。

由于托运人的原因造成的，由托运人承担。

如果不可抗力，由托运人承担。火车运输被抢劫，不知道！！

托运人支付运费，一个是预付，一个是到付。如果半路遇不可抗力，预付的是否返还问题？

运到后，收货人发现不符合要求，能不能向承运人追偿，收货人本身是托运人就可以，如果不是就无权向承运人追偿。

4、多式联运

向总合同人追偿。

保管合同

保管主要是指动产保管。

1、保管人对保管物毁损灭失，无偿时，只有故意或重大过失时才承担赔偿责任。

狗丢了，无偿保管人不赔偿。

狗伤人，由狗所有者承担。当有约定的依约定，管理人有没有利益或有偿管理，如果是有偿的就由管理人承担。如果没有利益，则由动物的饲养人承担。

如果因为暇疵造成损害，管理人可以请求寄存人承担损失。

如果有利益，保管人付一般过失责任。

因为超市的保管行为带来了利益，所以超市要付一般过失责任。定论。

超市存车，小汽车宾馆停车场：没有定论。

仓储合同

1、有偿保管

2、诺成合同

3、经营仓储业要有营业执照。

4、按照仓储合同规定的期间，到期不提货，能不能把货物搬出去？无权，只能请求

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寄存人多付仓储费，造成损害的，赔偿损害。

5、提前取货，仓储人有义务提取货物给寄存人。

委托合同

间接委托：考试角度不用管。还解释不明。

行纪合同

行纪行为：经销、承销（股票）、运输经纪人。

行纪与代理的区别：看是以谁的名义出现，自己的名义是行纪行为。现在402、403与行纪什么关系不管。

行纪是有偿行为，行纪人一定要接受委托人的指示。委托人指示8块卖，如果多了四块钱，且没有约定，是归委托人，行纪人有权提高报酬。如果低了六块卖了，后返弹12块，行纪人赔偿损失，每股赔2块。

行纪人享有留置权。

行纪人费用由行纪人自己承担，如果有约定照约定。

居间合同

媒婆合同

1、有偿合同，如果有约定依约定，没约定居间成功取得报酬，成功了费用自己承担。没成功没报酬，

但费用由委托人承担。

技术合同：

不得防碍技术进步原则（专有原则）

防碍技术进步条款无效。

1、技术开发合同：委托开发：如果没有约定，开发的成果归开发方，委托方享有无偿使用权。

合作开发中，如果没有约定，技术成果双方共有。有人愿申请，有人不愿申请，不得申请，以技术秘密共有。抛弃后归其他共有人，但可以使用该技术。

风险问题：风险由双方合理分担。支付的费用就算了，报酬也就算了。

风险与违约的区别：风险是指以现有技术现有条件不可能开发出来的，如果能够开发出来却开发不出来，就是违约。标准是什么？应当以现有的技术水平为标准，而不能以开发者技术水平为标准。

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2、技术转让合同：和专利法结合看。

专利实施许可，可能是独占、排他、普通。

3、技术咨询合同：

技术咨询合同与技术服务合同形成的技术成果归形成人。

根据咨询人造成的损失，咨询人不承担责任。

第二十六章不当得利与无因管理

1、不当得利一定要实际上得到了利。

2、如果因为得利人自己的过失使得利丧失，视为得利。如果多收的钱丢了，要赔偿。

3、得到多少利要返还多少利。以实际得利部分算。

4、失利人失去多少利，才返还多少利。用不当得利赚的钱，不返还。只能请求自己失去的部分。

5、把不当得利与侵权区分开：拾得人拒绝返还拾得物的，按侵权行为处理。甲将拾到的牛卖了，是侵权行为，要返还1500元，而不是卖得的800元。如果乙要求丙返还，要支持，因为遗失物不适用善意有偿取得。遗失物只有在竞买和交易所才适用善意取得。

从行为人主观恶意角度来区分。有恶意就是侵权。

好象不当得利不按不当得利处理：尽道德义务的不能按照不当得利处理。如养子女对生父母不尽赡养义务，不能适用。

如果捐赠了，再主张不当得利，不支持。宗教义务不适用。

临时工：约定30元，给了50元，要求返还20元，不支持，视为提高劳工工资。

提前履行合同义务不能主张不当得利。

赌博属于脏款要没收，不适用不当得利。

无因管理

好听是助人为乐。

不好听是狗拿耗子。

无因管理之债：垫付的费用，自己的损失，不包括报酬。损失的利息可以要求返还，做好事不能让做好事人吃亏。损失按现在的观点，不论损失多大，都要得到赔偿。帮人做农活，被蛇咬，花500元，本人要不要支付500元呢？要！还是不能让好人吃亏。

为他人谋利益，不问是否得到利益。没有谋到利益也要支付垫付的费用。

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主观上是为他人，客观上是为自己是否支付？以为是别人的牛实际是自己的牛，不支付。

本来是别人的以为是自己的，可以。

亲属

婚姻：

离婚：子女、财产

裁判离婚：如果一方是无民事行为能力一定要裁判。

财产关系里：在继承赠与中，如果赠与人明确指定夫妻一方各人取得的，即使是婚姻期间所得，也是个人财产。

知识产权的收益：转化为货币，包括已取得也包括约定取得。手稿、画等都是个人财产。只有转为收益时才是共有财产。夫妻共有财产经常是以一方的名义登记的，如买房，存款等

继父母子女，必须要形成了抚养关系。

收养关系：收养女子要差40周岁。

继承

婚姻关系、血源关系、抚养关系。

配偶、父母子女兄弟姐妹、儿媳女婿

放弃：要明示

丧失：故意伤害被继承人

为争夺遗产而杀害其他继承人

遗弃或虐待严重的，标准是看构没构成犯罪，自诉案件。

伪造、篡改遗嘱情节严重。

自动丧失，不需要法律程序。

也可恢复，如果被继承人原谅的，就可恢复，也是自动恢复。

法定继承：丧偶儿媳丧偶女婿

代位继承与转继承的区别：死亡时间不同，在被继承人死之前是代位，以后是转。

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代们是直系。转：是所有继承人。

代位只能是法定继承。转：既法定也可遗嘱

份额相同，

没有丧失继承权。

对法定继承人索取遗产：

依靠被继承人抚养没有生活来源和抚养过被继承人较多的

要酌情给予。

公证遗嘱效力最高，其他没区别，如果紧急情况消除，口头遗嘱自动失效。

两个无利害关系人签名。

要变更公证遗嘱要采用公证方式。一般后一个优于前一个。

如果三个遗嘱都没有日期都不是公证遗嘱，且相互冲突，那么遗嘱无效，按法定继承处理。

遗赠是继承人以外的人。接受遗赠必须采用明示的方式。

遗赠抚养协议高于其他债的效力。其他债务人无权请求抚养人分割遗赠。

遗赠抚养协议可以解除：如果是抚养人的原因，不能主张返还。如果是被抚养人的原因，抚养人有权要求返还。

长辈先死、晚辈后死，同辈同死，一定是不能确定死亡的先后顺序的。

遗产：应当是被继承人的合法财产。一是土地承包经营权不能做为遗产。收益可以。但继承人享有优先承包权。抚恤金（也是指定受益人的）、抚养费、人寿保险金（如果指定受益人就不能）：如果没有指定就是遗产了。意外保险：赔20万，如果没有受益人就是遗产了。

债务的清偿问题：有限清偿原则（仅以生前财产清偿，如果自愿可以）

已继承了，才发现了债务，应当首先用法定继承的，如果不足，用法定继承和遗赠的财产清偿。

保证债务能不能进入遗产债务？也是可以的。也应予以清偿。

清偿债务保留：对继承人中间缺劳动能力无收入来原的不能用于，胎儿的也不能用于清偿债务。

人身权

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名誉权：不仅故意，过失也构成。应当符合一般侵权的要件。

隐私权：一定是个人的生活隐私。不包括工作隐私。如果对企业来说，没有隐私权。侵害隐私权，与正确的行使权利要划分开。揭露非法行为，正常反应意见的行为等合法行为。因同居而开除学籍，是行使行政权利行为，不构成侵犯隐私权。

荣誉权：一定是非法剥夺了荣誉称号。如果说请客送得的，不是侵害荣誉权是侵害名誉权。

肖像权：一定要强调未经他人同意以营利为目的才构成。

侵权行为

绝对权：人身权、物权、知识产权

债权不例为侵权行为对象。

1、一定是有意识的行为。如果无意识的就不是。如夜游人把东西砸了，发生法律关系，但不是侵权行为。

2、单独侵权共同侵权

无过错责任一定要法律的明确规定

公平责任：双方当事人没有过错，同时也不适用无过错责任，这时才适用公平责任。

夜游人侵权就是公平责任。

财产损害人身损害精神损害

必源因果关系

共同加害：现在不怎么强调共同人意思联络了。

共同侵权负连带责任。

特殊侵权：产品缺陷：无过错责任，产品的制造者销售者

高度：无过错责任，受害人的故意才能免除责任。受害人找死。

环境污染：无过错责任，三年时效。

施工：过错推定，施工人承担责任。

建筑物：过错推定，还适用于堆放物，城市里的古树，归国家

饲养动物：无过错责任。免除：第三人行为，受害人的挑逗行为。

学校：适当责任，一般都有些责任。公益和私自规则不同。

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侵权责任的方式：不讲

抗辩事由：

受害人的同意行为，也要符合法律和社会道德。剁手指不行

2010年国家司法考试资料

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民法：李建伟、李仁玉、隋彭生、钟秀勇、姚欢庆、张翔、马特、王利

刑法：韩友谊、刘凤科、阮齐林、陈永生、杨艳霞、柏浪涛、吴江

民诉：潘剑峰、杨秀清、郑其斌、侍东波、王学棉、刘哲玮、郭翔、史飚

刑诉：汪建成、汪海燕、马明亮、房宝国、李奋飞、毛利新、谢安平、杨雄

三国：张丽英、杨帆、段庆喜、李毅、李曰龙、曾涛、王斌、刘玫

商经：张海峡、王小龙、鄢梦宣、楚道文、司艳丽、魏敬淼、汪华亮

行政：王旭、林鸿潮、季宏、王锴、吴鹏、张锋、赵鹏

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