风险代理合同的效力和裁判标准

人民法院业务专项活动的发言材料

课题：风险代理合同的效力和审理标准 一、 风险代理合同的定义及特点

风险代理合同，是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，通常适用于财产类案件，委托人先不预付代理费，费用先由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬，如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报，无法收回预先垫付的费用，如果债权一旦执行到位，被代理人将按照约定的高额比例支付给代理人，对双方来讲都是存在一定风险，故称之为风险代理。风险代理合同本质上属于有偿的委托合同，且属于直接代理即代理人必须以被代理人的名义完成委托事项，因此委托合同的成立和生效并不意味着直接代理人取得代理权。必须取得委托人的授权后才能履行委托合同义务。

二、调整风险代理合同的法律范围

根据合同有效的构成要件，作为一个有效的合同，当事人应具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违背法律行政法规的强制性规定，不违反社会公共利益。风险代理合同作为委托合同的一种，自然要受到合同法的调整，考虑到合同标的是代理人提供法律服务，收取服务费用，属于特

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许行业服务，而非一般意义上的服务，因此在法律上还要受到特别法的约束包括价格法、律师法、律师收费管理办法。有观点认为，按照《合同法》第四百零五条的规定，，风险代理符合委托代理全部形式要件，，是典型的委托合同，而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，不管报酬多少，只要双方自愿就不违反合同法，应按有效合同处理。笔者认为此种观点有待进一步商榷。

三、代理合同纠纷常见类型分析

在风险代理合同纠纷案件中，绝大多数案件类型为代理人起诉追要法律服务费。按照服务程序来区分，分为诉讼风险代理和非诉讼风险代理，按照纠纷发生的原因通常分三种情况，一种是代理人完成代理事务后委托人拒绝支付代理费，一种是基于委托人未经代理人同意私下进行调解后解决纠纷，不再支付代理费。一种是在合同履行中委托人单方解除代理合同，不再支付代理费。

四、风险代理合同的效力认定

集中在风险代理合同效力问题上体现的焦点问题通常有三个方面：一是代理人主体资格问题，二是收费条款是否符合法律规定，三是限制当事人处分权利条款是否有效。因合同义务特别是代理人履行合同义务是否适当、全面，代理

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律师法第八条 具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。

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人是否完成代理事项，是否有过错等引起的争议另文探讨。

（一）代理人主体资格。

目前从事法律业务代理的人有律师、基层法律工作者和公民。对律师而言，按照《律师法》的有关规定，律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，不得私自接受委托，收取费用。对基层法律工作者而言，目前从事法律服务的法律依据是《基层法律服务所管理办法》（２０００年３月３１日 司法部令第５９号）。需要注意的是，按照修改后的律师法第十三条规定，?没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务?。 只能代理非诉法律业务。对该条中?除法律另有规定外?中的法律应做广义理解即包括法律、法规和规范性文件还是狭义的理解即仅限于全国人大制定通过的法律将直接影响到今后大量基层法律工作者能否代理诉讼案件这一重大问题，也直接影响到风险代理合同的效力认定。从律师法修改过程来看，原《律师法》第十四条规定是：没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务?。 2008年6月1日实施的新律师法讲上述条款修改为第十三条即?没有取得律师执业证

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律师法第五条 律师执业，应当取得律师资格和执业证书。第二十三条 律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。第三十五条 律师在执业活动中不得有下列行为： （一）私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物；

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书的人员，不得以律师名义从事法律业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务?，从修改内容来看，进一步限制了法律工作者从事诉讼代理和辩护业务。笔者认为今后从事诉讼代理或者辩护业务的只能是律师，基层法律工作者只能从事除此以外的非诉法律服务。

对于其他公民而言，能够作为诉讼代理人参加诉讼的法律依据是民事诉讼法和行政诉讼法有关诉讼代理人的规定。

因此在主体资格方面，如果是律师事务所依法和当事人签订风险代理合同，应认定为有效，如果是基层法律服务所签订的风险代理合同应认定为无效。理由如下：

在合同效力认定上通常依据《合同法》第五十二条来认定，其中第四项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。合同法司法解释一第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行

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《民事诉讼法》第五十八条规定：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。行政诉讼法第二十九条第二款规定：律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。 ④

合同法 第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；、 （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定

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政规章为依据。合同法司法解释二第十四条进一步明确了合同法第五十二条第（五）项规定的?强制性规定?是指效力性强制性规定。从律师法第十三条内容上来看，笔者认为该条款属于强制性、管理性规范，因此有观点认为如果不具备执业律师资格的人与当事人签订风险代理合同，提供有偿法律服务的话，尽管违反了管理性强制性规范，但如果按照上述法律规定来认定的话，应当为有效合同。笔者对此持否定意见。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）规定：?人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类，交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对的损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效，如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。?由此看出，如果合同行为违反了管理性强制性规定，并不意味着当然有效，人民法院也可以认定无效。就风险代理合同纠纷而言，从法律风险代理合同性质，律师法立法目的、公序良

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律师法第一条 为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用，制定本法。

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用的标准以案件最终的处理结果为依据，该处理结果不应以结案方式的不同有所差别。例如案件标的额为100万，律师服务费按照该标的额的20%收取既为20万元。但在诉讼或者执行中当事人自行和解，以80万元结案，案件并未判决或强制执行完毕，则律师只能主张80万元的20%服务费16万元，差额部分法院不予支持。

四对以案件是否胜诉作为合同标的采取风险代理的，笔者以为应认定无效。

五、对以合法形式掩盖非法目的的合同行为也应当认定无效。比如当前有很多当事人为了逃避债务，躲避执行通过虚假诉讼的方式进行转移财产，如果代理人明知当事人有此目的而签订风险代理合同协助当事人实现非法目的，由此引起的风险代理合同纠纷，人民法院应认定无效，不予支持。

审查范围：1、是否具有书面的代理合同，签订合同的主体资格，2、委托事务的性质判断，3、合同权利义务内容4、合同履行情况（特别是委托人的授权情况，委托事项完结情况）4、收费条款约定的收费比例，支付条件等，5限制条款内容（限制委托人自行调解、撤诉等权利行使的情况）。

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