最新-杨立新《侵权责任法》的理解与适用专题讲座笔记

最新-杨立新《侵权责任法》的理解与适用专题讲座笔记

各位朋友：

大家好！今天我给大家介绍刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》，《侵权责任法》是在12月26号通过的，在这次会议上通过的时候，一共有139票赞成，10票反对，15票弃权，这样一个通过的比例，我觉得还是非常满意的，因为我们看到《侵权责任法》这部法律，它在各方面的利益表现得都比较突出，各方面的利益冲突也比较明显，在这样一种情况下，《侵权责任法》能够这样一个高票通过，说明大家对这个法律是非常拥护的。

一、理解和适用侵权责任法要注意的问题 （一）侵权责任法在民法中的地位

我首先介绍一下《侵权责任法》在民法当中的地位。《侵权责任法》在民法当中究竟是一个怎么样的地位？它是一个民事权利的保护法。我们看到一部《民法》，首先应该是总则部分，然后要规定人身权和财产权这样一些权利，最后在民事权利受到侵害以后，怎么样去保护？怎么样去救济？那么这一部分就是《侵权责任法》所要承担的任务。

所以，我们都认为《侵权责任法》就是一个民事权利的保护法，是一个民事权利受到损害的救济法。

（二）侵权责任法的逻辑结构

《侵权责任法》这一部法律，我们怎么去理解它，我想是不是应该是这样？那就是说，《侵权责任法》，现在我们一共是12章，在这12章当中，是不是可以把它分成两部分，第一部分就是关于总则方面的规定，那我们看到，《侵权责任法》并没有把它分成总则和分则，但是在它的具体内容上，从它的逻辑结构上看，它是分成总则和分则的，那么这样，从第一章到第三章这一部分，这一部分规定的主要内容应该总则部分的内容，那么总则部分的内容是什么？就是关于《侵权责任法》一般性规定，就是在处理所有的侵权责任纠纷案件适用的这样一些法律规定。

从第四章到第十一章，这一部分主要规定的是特殊侵权责任，相当于什么呢？相当于一个《侵权法》的分则，在这一部分里面，一个一个去规定具体的侵权责任，特殊侵权责任，它的规则是什么，它的责任形态是什么，它的责任是怎么去承担，所以这一部分当中，主要是讲具体问题。

但是我们应该看到的是《侵权责任法》的分则和《刑法》的分则不一样，《刑法》的分则是规定全部的具体犯罪，那就是说，法无明文不为罪，但是《侵权责任法》的分则规定的侵权责任类型，它仅仅是一部分特殊侵权责任，那么它并不包括那些普遍的、大量存在的那些一般侵权行为，所以《侵权责任法》的分则是一个不完善的分则，是一个不完全的分则，它仅仅规定了一部分，或者一大部分侵权责任的类型，并没有全部都写进去，这是第二部分。

当然还有最后一条，就是第十二章，就规定了《侵权责任法》是2010年的7月1号生效，那么到了7月1号以后，《侵权责任法》就正式实施了。

我们在学习《侵权责任法》的时候，我觉得是不是理解它、学习它，是不是按照这样一个思路来掌握？那就是前面第一章到第三章，这是一个总则性的规定，那么从第四章到十一章，这是一个分则性的规定，最后还加上一个附则。我们在学习的时候是这样，适用的时候也是这样的，法官要办理一个侵权案件的时候，这时候应该首先看一看，第四章到第十一章这些规定的特殊侵权责任当中，有没有这种侵权行为类型，如果有这种侵权责任的类型的话，那么就使用这样的规定，如果分则当中没有这些规定的时候，那么这个时候要自己适用《侵权责任法》总则的规定，那么这部分具体的适用方法我在下面介绍的时候，我会比较仔细的去介绍。

好，在前面这一部分，我就简单做这样一个介绍。

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下面我想一章一章的介绍《侵权责任法》的内容。

二、怎样理解第一章“一般规定”的内容 《侵权责任法》，首先第一章规定的叫一般规定，这一部分共有五个条文，这五个条文的内容大体上是这样，第一条，就是一个立法目的，第二条是关于侵权责任范围，这部分我们把它叫做一个大的侵权责任一般条款。第三条规定的是侵权请求权的规定，第四条规定的是侵权请求权有一个优先权的保障，最后要规定《侵权责任法》以外的其他法律当中规定的这些特别的侵权行为法违反它的效率问题。

现在我就介绍第一个条文。第一个条文，我们《侵权法》写的是这样：“为了保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”，这是一个立法的目的。我们看看是不是可以这样说《侵权责任法》的立法目的，其实它有三点，第一点就是保护民事权益，民事主体享有的这些民事权益，都是由侵权法来保护的，这是第一点。

第二点就是制裁侵权行为，侵权行为人实施的侵权行为，造成了他人损害，那么《侵权法》给他一个谴责的态度，那么要对他的行为进行制裁，要承担侵权责任，那么第三点，就是通过这样一个制裁，给社会提供一个警示的作用，这时候有一个预防侵权行为的作用，这三个目的，最后要达到的一个目标是什么呢？就是促进社会的和谐和稳定，说到这一点的时候，我要讲一个小故事，那就是德国一个最著名的侵权法专家叫冯-巴尔，他在前一段时间，来我们人民大学来讨论《侵权责任法》的时候，他对我们这个第一条大为赞赏，因为这个条文当中写进了一个和谐，他说《侵权责任法》确确实实是要保障社会和谐的，那么制裁这些行为，维护了公民的民事权利，这样就促进了社会的和谐和稳定。他说这个是其他任何一个国家的《侵权法》都没有写过的这样一个目的，所以他说这就是中国特色，我也觉得这是一个特色。

第二条，它分了两款，第一款规定侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，然后第二款当中规定了，本法所说的民事权益包括什么呢？列举了四大种权益，但是最后还说了个“等民事权益”。这样，它所规定的这些民事权利，并不是全部的《侵权法》所要保护的民事权利，还有。

那么这一条，我做一个解释，侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，这个条文在很早以前《侵权法》草案当中，并没有这样一个条款，后来，在2008年10月份才增加了这个条文，增加这个条文以后，学者反对的意见很多，绝大多数学者都反对这一条，因为第一条写得毫无用处。我对这一点看法不一样，我觉得这一条文应该是写得非常好的一个条文，所以我一直在积极支持这个条文，当时好像在学者当中，大概也就有一两个人支持这个条文，后来我也提了，我说这个条文写得很好，但是里头稍微有一些问题。就是这个条文里头，对于侵权责任的界定，缺少一个谴责性的内容，是不是应该“依据法律”，或者“依法”，这样可能会更好。

所以大家看一看，现在第二条第一款当中说“侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任”，就是按照我的想法写进了这四个字。这样在界定侵权责任的时候，就有一个依照法律进行的要求，就是依照法律规定，应当承担侵权责任，这样有一个特别重要的职能是什么呢？就是分清了侵权行为和行为自由的界限，只要你依照法律进行的行为，你即使是造成了他人权益的损害，你也不一定是侵权行为，不要承担侵权责任，这就是保障了一个人的行为自由。

这一部分在第一章当中，这五个条文当中，第二条是最重要的一个条文，应该是整部《侵权责任法》的核心问题。所以这部分我稍微详细的讲一讲。

第二条的第一款，我们通常把它叫做侵权责任一般条款，侵权责任一般条款是大陆法系的侵权法，也就是成文法的侵权法在规定侵权责任的时候，《侵权法》都要写的一个条文。

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那么这个条文在各国《侵权法》当中，大概有两种写法，第一种写法就是从1804年法国《民法典》开始的，就是那个1382条，1382条写什么呢？就是任何人对于自己的过错行为造成他人的损害都要承担侵权责任，这样一个条文，它所概括的侵权行为是一般侵权行为，不包括特殊侵权行为，在法国法上，我们异国叫做准侵权行为。

这样一个一般条款，被后来大多数国家的《侵权法》所继承，像德国的823条、日本的709条等等，这些都是讲了这样一些小的一般条款。那么这种做法大概的做法就是这样，就是先要规定一个小的一般条款，然后它所概括的是侵权责任的一般侵权行为，然后特殊侵权行为《侵权法》再做特别的规定。所以这种立法模式下的《侵权法》就变成了两个部分：一般侵权责任的一部分和特殊侵权责任的一部分。

在1960年出台了一部新的法律，就是《埃塞俄比亚民法典》，这部民法典当中，它规定侵权行为的一般条款，有了一个变化，它不叫做一般侵权行为的一般条款，它是概括全部侵权行为的一般条款，这样一个一般条款，它把所有的侵权行为都放到这个条款里头去，然后对所有的侵权行为进行类型化的规定，这个条文就是《埃塞俄比亚民法典》2000年27条，我们把这种民法典的规定的侵权行为的一般条款，我们把它叫做大的一般条款。

所以我们可以看到，在世界各国的《侵权法》当中，你可以看到，要么就是小的一般条款，要么就是大的一般条款，一个《侵权法》大概就有一个一般条款，这是一个通常的规制，我说的这些都是大陆法系的《侵权法》，英美法系没有这样的，因为英美法系的《侵权法》，第一它是判例法，第二它是类型化的法律，所以跟大陆法系的《侵权法》完全不一样。

在这一点上，各国《侵权法》要么规定一个小的一般条款，是绝大多数，要么规定一个大的一般条款，是少数，包括《埃塞俄比亚民法典》，还有现在欧洲《统一侵权法》的草案，采用这样一个方法。

我们中国的《侵权责任法》要制定一个什么样的一般条款？所以一直在争论，从学者起草的《侵权责任法》的建议稿方面来看，我们绝大多数学者都是主张制定一个大的一般条款，然后对侵权行为的类型要进行全面的列举、全面的类型化，但是立法机关一直没有去这样做，可以看到从2008年8月以前的《侵权法》草案当中，它都是采取小的一般条款，就像我们《民法通则》106条第二款一样。然后对侵权行为类型的规定，也仅仅是规定了少数的特殊侵权责任，在这样一种情况下，学者就觉得不是很甘心，说世界《侵权法》发展的潮流是规定大的一般条款，为什么我们还要这样去做？就反复建议，要写个大的一般条款。

这样，在2008年的10月，人大法工委向法律委员会报的《侵权责任法》草案和审议稿的时候，就写进了现在的第二条。写进第二条以后，大家又都反映不一样，说这算个什么呢？这个条文什么都不算，根本就不是一个一般条款，在这种情况下，我一直坚持大的一般条款是对的，我是这样想的，我们搞《侵权法》的学者都喜欢大的一般条款，但是真正大的一般条款来了以后，大家又都不认识它、又都不喜欢它了。

后来我说，这就是一种叶公好龙的方法，是这个典故的再现，大家说都喜欢，来了以后，大家吓得不敢要了。

在这一点上，法官态度很明确，绝大多数法官都支持现在的第二条，所以后来，我就和多数法官在一起，我们最后终于把第二条写完了，也写得很好。这样第二条第一款，这一个侵权责任的一般条款，是一个大的一般条款，它是概括全部侵权行为的，而不是规定了一般侵权行为。这样，这个一般条款应当是埃塞俄比亚式的，但是和埃塞俄比亚式的又不一样，《埃塞俄比亚民法典》2027条作为一个大的一般条款，它规定过错侵权行为、无过错的侵权行为和替代者的侵权行为，它是用这样一个方法，列举的方法来规定的。

我们这个一般条款采用的方法就是什么呢？一揽子，概括了，高度概括了，所以这个条文概括性更强。

我们规定了一个大的一般条款以后，其实还规定了一个小的一般条款，那就是现在的第

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六条第一款，所以我现在，我有一个观点，在学术界大家正在讨论，我说我们现在的《侵权责任法》，跟任何一个国家的《侵权法》都不一样，任何一个国家的《侵权法》，要么是大的一般条款，要么是小的一般条款，而中国的《侵权责任法》，采用了一个大小搭配的双重侵权责任一般条款。那第二条就是大的，第六条第一款就是小的，这两个条款搭配在一起，构成了我们现在《侵权责任法》整个的逻辑体系，这个是一个独具特色的规定。

那么，这两个一般条款，它们之间的关系是什么？为什么会产生两个一般条款？我理解是不是这样？我就是说《侵权责任法》，当采用一个大的一般条款的时候，它必须进行全面的类型化，侵权责任的类型化，那么全面侵权责任的类型化，就用不着把一般条款拿出来作为请求权的根据了，那么它仅仅起到一个限制范围的作用，或者做一个补充的作用。

小的一般条款，它一定伴随的是不完全的类型化，就是在小的一般条款模式下，《侵权责任法》只对特殊侵权责任作出规定，一般侵权行为不能做出规定来，那么，这时候了不起是一半的类型化。但是，我们现在中国的《侵权责任法》，从第四章开始到第十一章规定了这么多侵权行为的类型，它是特殊侵权责任？完全是特殊侵权责任？不一定，我们说特殊侵权责任，要么是实行过错推定责任，要么是用无过错责任，但是我们现在的《侵权责任法》规定的侵权行为类型当中，既有适用过错推定责任的，也有适用无过错责任的，还有适用过错责任的，如果适用过错责任的时候，它就是一般侵权行为，那么我们现在第四章以后规定这些侵权行为类型当中，又有适用过错责任的侵权行为，那就是一般侵权行为。

所以我们现在《侵权法》关于这些特殊侵权责任的规定当中，它既有特殊侵权行为、特殊侵权责任，又包括了一部分一般侵权责任。所以，它比埃塞俄比亚侵权行为的类型化要低，但是比法国和德国、日本这些《侵权法》的类型化的程度要高，介于两者之间。这样用大的一般条款不是全面的类型化，就必须还用小的一般条款去调整一般侵权行为。所以，我的看法就是，正是基于我们中国的《侵权责任法》，它在类型化上采取了这样一种方法，所以，大的一般条款和小的一般条款，两个一般条款相互搭配，构成一般条款的一个体系就应运而生。

所以在这点上，我想我们每个人在学习《侵权责任法》的时候，一定要理解我们大小搭配的双重侵权责任一般条款，不把这个东西搞清楚的话，我们《侵权法》的理解和《侵权法》的适用都会有问题，所以这点特别的重要。

大的一般条款干吗用呢？它就是提示全部的侵权行为，界定侵权行为的范围，确定保护侵权责任保护的权利、民事权益的范围。那么小的一般条款干吗用？小的条款就是表示一般侵权行为，凡是《侵权责任法》当中第四章以后规定的内容，特殊侵权责任当中，没有特别规定的，那么《侵权法》的第六条第一款作为小的一般条款，他给他们提供请求权的法律基础，界定他们的侵权责任构成。

那么把这两个条文理解了以后，我们《侵权责任法》的整个逻辑结构就搞清楚了。所以在这一点上，一定要特别特别的去注意这一点，两个一般条款特别的重要。

第二条当中还提到了关于民事权益的界定问题，所以它列举的很多，他讲本法所称民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等。列举了这么多，但是最后它仍然加上了一个“等”，“等人身财产权益”。

那这样一个说法说明什么意思呢？就是说我们列出这些是最重要的民事权益，但是并不是仅仅包括这些，还有其他的。那么这一点上，我们是不是可以这样来理解？第一，现在我们所列举的民事权益当中提到的这些权利，这些都是《侵权法》保护的范围。

第二，在这些法律所保护的民事权益之外，还有其他的民事权益也是需要保护的，比方说两点，现在的第二条第二款当中，没有规定身体权，身体权是不是民事权利？当然是。这个条文当中，也没有规定人身自由权，人身自由权是不是民事权利？当然也是。我们看看《国

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家赔偿法》就有规定。

还有，大家说知情权是不是一个民事权利，当然也是，但是这个里头也没有规定。所以第二点理解这个“等”，还有一些没有列举的权利在里边。

还有第三点，不仅仅包括这些权利，而且包括人身财产利益，那么这些人身财产利益，究竟在《侵权法》当中应该怎么去写，也是争论了很长时间，最后统一不了一个明确的办法最后产生的方法就是这种，用现在第二条第二款这种一提到而已。民事利益很多，都是民事利益，那什么情况下才是《侵权法》所保护的民事利益？那么这个民事利益一定要达到一定的程度，而且还应该有法律特别规定。

我们比方说有一个很典型的案件，说一个人坐出租车发生交通事故，后来把嘴造成了嘴唇撕裂的这样一个后果，上医院去住院的时候，把它缝到一起，也长好了，说出院以后，回家跟自己丈夫接吻，就没有感觉了，亲吻自己的孩子，也没有感觉了，后来她向法院起诉人身损害赔偿，同时还起诉了一个说亲吻权受到了侵害。

那么我们说，亲吻是不是一个利益？是一个利益。但是这种利益不是民法所保护的利益，因为你侵害了身体健康，人身损害赔偿已经起到了这样的作用了，说我亲吻权受到损害，还要得到一个赔偿，有可能吗？没有可能！《侵权法》不保护这样的利益。

后来我在学生当中我开了一个玩笑，我说如果说亲吻权这种利益也可以受到保护的话，那么比方说我手现在受伤了，我现在不能挠痒痒，那不能挠痒痒也是一个利益，说能不能我还有个挠痒痒的权利？挠痒痒的利益现在得不到保护，受到损害也要得到保护，受到《侵权法》的保护，所以这些情况恐怕还是有问题。

所以，在第三点上，关于民事权益的问题上，我想是不是借鉴德国的方法，把握两点：第一个，如果法律给一个利益特别给予保护的时候，那么违反了这个保护的法律，应当构成违法性，这个利益要保护。比方说，我们现在司法解释规定当中讲的其他人格利益的保护，死者人格利益的保护，那么这些就应该是特别保护的。

还有一点，就是违背善良风俗，故意损害于他人，那么这种情况下，这种利益也应该保护。在这一点上，最高人民法院比较倾向于这种观点，大家可以借鉴这种思路。这是我介绍的第二点。

那么介绍的第三点，就是被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。这一条规定的就是侵权请求权。这一条要说实质意义，它没有太大的意义，因为第二条已经说侵害民事权益应该承担民事责任，这个条文已经说清楚了，那么第三条是对于第二条规定从另外一个角度上规定，那个是从侵权人的角度来规定，他要承担侵权责任，那么这个第三条是从被侵权人的角度上来规定他享有侵权的请求权。

那么这一条文原来在《侵权法》起草过程当中写过很复杂的条文，后来我们都把它简化了，现在就变成了一个条文，就是他有权利，他要承担侵权责任的时候，受害人、被侵权人一定享有一个权利，这个权利就叫侵权的请求权。

这个条文从这个意义上来理解，就可以，当然，侵权请求权很复杂，说起来也很复杂，我就简单介绍这么多。

第四条，分成了两款，这两款，第一款过去有规定，第二款过去没有规定，那么这两款规定的就是关于侵权请求权的保障问题，首先一点，第一款规定侵权人应同意行为应当承担行政责任或者刑事责任，那么不影响依法承担侵权责任。这个规定是对的。这个规定原来在《民法通则》当中有规定，在《行政诉讼法》当中也有规定。所以在这一点上，你要是一个人实施了违法行为，既构成侵权责任，也构成刑事责任，或者构成行政责任的时候，那么这时候形成的法规竞合，法规竞合，这种竞合是一种不冲突的竞合，发生在两个不同的基本法这样一个范围里头，他们之间是一个不冲突的法规竞合，不冲突的法规竞合，是可以同时存在的。

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违法行为、损害事实、因果关系。三个要件就构成了，那么原告要证明，证明三个要件，法官就可以确认构成侵权责任。

第三点：举证责任，三个要件的举证责任都是原告承担、被侵权人承担的。那么有一点是不同的，那就是如果加害人认为损害是由受害人自己故意造成的时候，这时候要由加害人自己来举证，就是由被告来举证，这部分叫举证责任倒置，那么这个举证责任在这一点上有所不同。

第四点，就是侵权责任形态。从侵权责任形态上来说，适用无过错责任原则的侵权行为，大部分是替代责任。所以，它跟一般侵权责任也是不一样的。

所以你看，我们在《侵权责任法》当中，最关键、最核心的这一部分就是规则原则问题，那我们现在《侵权责任法》规定的非常明确，三个规则原则，那么在具体适用上，我刚才解释了每一种适用的时候，都有四个主要的规则，在适用当中掌握这些规则，原则上不会出错。

这是第二章当中解决的第一个问题。

那么第二章当中解决的第二个问题，是一个共同侵权责任，这部分规定的内容比较多，从第八条、第九条、第十条、第十一条，规定的都是共同侵权。还有一个，第十二条，我们把它也放到共同侵权当中，但是它不是共同侵权，你看从第八条到第十二条，大体上涉及的都是这个问题。

那么这部分，我先简单介绍一下。首先我们介绍什么样情况下，才构成共同侵权。这点上，我们《侵权责任法》的第八条和《民法通则》的第130条没有原则的变化，现在的写法就是二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。这就是共同侵权责任。

对于这样一个共同侵权责任，它需要解释。那就是说，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应该承担连带责任，依据什么样的情况下认为是共同侵权行为？这个学理上，看法完全不一样。

在理论上，大概有这么几种界定：第一种界定就叫做“意识联络说”，说两个以上的人去实施侵权行为，认定是共同侵权行为的时候，他们一定要有意识上的联络，意识联络是什么？就是共同故意。说我们两个人要去干点什么事情，要做点什么坏事，这就是共同故意了，说我们两个人共同去偷东西，我们两个共同打伤一个人，这就是共同故意。

这样有一个共同故意的时候，无论参加共同故意的这些人是几个人，那么这些人都形成了一个意志，这一个意志就把所有的行为组织到一起，变成了一个行为，所以是共同侵权行为。

这种理解在共同侵权行为当中是最狭窄的理解，只有共同故意才构成共同侵权。

第二种是我们中国长期使用的一种，就叫“共同过错说”，共同过错说是什么呢？要有共同故意，当然是。但是共同过失也构成共同侵权。这个共同过失是一个什么样的过失呢？就是说大家都共同的去疏于一个注意，造成了同一个损害。如果说得比较形象的话，比方说一个学校，下课一开门，学生都往外挤，这使劲一挤，把最前面那个学生给压到底下给压伤了，那么后面这些人压到他身上的这些人就是共同过失。

所以共同过失也应该承担连带责任。这是第二种学说。

第三种学说就叫“共同行为说”，第四种“共同原因说”，还有“共同结果说”等等。

我们在确定共同侵权责任的时候，应该怎么去确定？从《民法通则》开始以后，一直到2003年，理论上实际上都认为是共同过错说，共同故意也构成共同侵权，共同过失也构成共同侵权。那界定共同侵权的那个标准就是一个主观标准，共同故意也是主观标准，共同过失也是主观标准，所以是一个主观标准的这样一个共同侵权责任。

但是2006年12月26号颁布的最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》，在它的第三条做了一个变化，他说共同故意、共同过失当然是共同侵权，但是

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二人以上既没有共同故意、也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果的，也认为是共同侵权。这样一个解释，就把过去所一直坚持主观说向客观说迈进了一步，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果，不是共同故意，也不是共同过失，而是一个客观说的立场。

那么这样，就把共同侵权责任从主观说的立场上向客观说迈进了一步，这样迈进了一步，对还是不对？我们有很多学者反对，也有很多学者赞成，我的想法，我觉得这种说法从思路上我是赞成的，就是说要把共同侵权责任再扩大一些，扩大一些以后，连带责任范围就宽，就可能对受害人保护得更好，适当的扩大到客观立场，不是一个不好的选择。但是用这种方法说，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成一个损害结果，好像说的并不是很准确，在司法实践当中，也不是很好把握。什么叫直接结合？很难讲。

现在的《侵权责任法》，我们本来想在《侵权责任法》当中，能不能写一个关于共同侵权责任，我们到底向客观立场扩大到多少？但是立法机关没有这样去做，那么现在关于第八条的规定，仍然还不是特别的明确，这个第八条，现在这种说法，也可以把它解释成共同故意的立场，也可以把它解释成共同过失的立场，那么，是不是还可以解释关联共同的立场？所以现在对第八条到底应该怎么来理解，大家看法并不是一样的。

以我的看法，我想是不是在对第八条关于共同侵权责任的解释上采用我们在1930年制定《中华民国民法》的时候确定共同侵权责任的立场，就是关联共同的学说？用关联共同的学说来解释。那么关联共同的学说是怎么样一个说法呢？它包括两种，在确定共同侵权的时候，要用两种方法，第一种方法叫主观的关联共同，就是意识联络、共同故意。二人以上他们在实施行为的时候，他们有共同的一个思想，有一个共同的故意去指导的时候，那当然是共同侵权，所以这部分就叫主观的关联共同。

还有一种是客观的关联共同，大家并没有一个主观的共同故意来去实施这样的侵权行为。但是这几个人的行为结合在一起，共同的造成了一个损害结果，那么他们的行为可能是各自实施的行为，但是这些行为结合到一起，造成了同一个损害结果，而且每个人的行为是造成损害的共同原因，那么造成了同一个损害结果又是不可以分割的，这个时候也认为是共同侵权行为，就是客观的共同侵权行为。

我想，如果用这样的方法来界定的时候，可能我们就会把共同侵权范围扩大，共同侵权范围扩大，就把连带责任的范围扩大，那么连带责任的范围扩大，当然对于保护受害人的权益就有好处，如果用这样的解释，就是这样一个结果。

这一部分我的想法是这样的，用这样一个想法来说，可能和我们过去最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中的第三条就比较吻合，不完全一样，比较吻合，那就可以把共同侵权适当的扩大一些，然后连带责任扩大一些，然后对保护受害人更有利，我觉得这样解释是一个比较好的方法，这是一点，怎么来理解第八条。

第九条是规定教唆人和帮助人的共同侵权责任的这样一个立场，我们看到，不是说要把共同侵权分成两部分吗？一个是主观的关联共同，一个是客观的关联共同。客观的关联共同不存在教唆人和帮助人的问题，教唆人和帮助人仅仅在主观的关联共同的侵权责任当中才存在，就是大家有共同故意的时候，说我们几个人商量去杀一个人，我们几个人去抢、去偷一个东西，然后谁给我出的主意呢？是他给我出的主意，教唆人出的，说你们怎么怎么样，把这些弄好，说好，我们几个去，去了以后，他不去，指使我们这些人去实施了这样侵权行为。那他就是教唆人。

说我看到你们几个人去实施侵权行为，我说好，我支持你，也有共同的故意，所以只有在共同故意的情况下，共同侵权行为才存在教唆人和帮助人。要不然就不会存在。

那么教唆人和帮助人，他们怎么去承担共同侵权的责任？现在第九条第一款规定，教唆帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任，这个规则完全正确。就因为他也是

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共同侵权人，尽管他没去亲自实施，但是他通过教唆的方法，通过帮助的方法，跟所有的共同侵权人，他们形成了一个共同的故意，那么造成损害当中，当然有他们的责任。所以他要承担连带责任，承担连带责任，跟其他那些实行的侵权行为人，他们一起去承担连带责任，所以这一点规定是对的。

那么第九条的第二款，又特别强调一下，帮助教唆无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的时候，他的责任有什么变化？那我们知道，无民事行为能力人和限制民事行为人，他们没有意识能力，或者没有完全的意识能力，当他们去做一些事情的时候，他可能不知道那个后果，所以在这种情况下，如果去教唆，我们通常说教唆一个无行为能力人，差不多等于去唆使一个动物伤害他人一样的，在这种情况下，我们这么说当然是不好，但是与此相似。无民事行为能力人和限制民事行为能力人，他们的意识、判断能力没有或者不足，那么你教唆人、帮助人采用这样一种方法，让他们去实施侵权行为的时候，本身就够恶劣的。

所以在这种情况下，我们规定，应当承担侵权责任。你教唆无民事行为能力人，教唆限制民事行为能力人，你自己就承担责任；你自己承担责任，是因为无民事行为能力和限制民事行为能力人，他们自己是不承担责任的，所以我们后来又接下来规定，该无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人没有尽到监护责任的，应该承担相应的责任。那个无民事行为能力人和限制民事行为能力人在你的教唆下，在你的帮助下实施侵权行为，造成他人损害，当然是由教唆人和帮助人来承担责任，但是如果监护人也没有尽到监护人的职责，他要承担相应的责任。

那么这个时候，我们来理解一下，这个条文规定的责任，侵权责任的形态是什么样一种形态？那就是说，首先应该是教唆人和帮助人承担责任，但是如果那个监护人也没有尽到监护责任，也有过错的时候，他是承担相应的责任，那么这样一种情况，我解释说，他是一个单向的连带责任，那么单向的连带责任当中，一定会存在这样一个情况，这个人连带责任是要承担主要责任的，那么这个人的连带责任，他承担的是很次要的一个责任，在这样一种情况下，也是连带责任，这个连带责任，他可以承担全部的责任以后，去把他那个相应的部分去追偿，但是不可以说承担责任少的这一部分，反过来向他去要求，承担全部责任向他去追偿。

所以这种情况，它叫做一个单向的连带责任，就是说首先是教唆人、帮助人承担的，他承担应该是主要的部分，那么监护人他有过错，他要承担的责任是个相应的责任，这个相应的责任是什么呢？其实就是和它的过错程度和原因力之间的责任。他是不承担连带责任的，但是他可能要承担连带责任。

我们关于单向连带责任，现在表述的人还不多，我们还要对这块加强研究。第九条大体的内容就是这样。

现在要说的是第十条，第十条规定这种侵权责任，我们把它叫做共同危险行为，他们共同危险行为，最早规定的时候，是在《德国民法典》当中规定的，《法国民法典》没有规定，那么原来在《民法通则》130条规定共同侵权的时候，没有规定共同危险行为，国内首先研究共同危险行为这种题目的时候，首先是我研究的，当时我是在我们老家的中级法院当副院长，那时候主管的是民事审判工作，也管过刑事审判工作，那个时候就接触这样的案件，说这个行为，好几个人致使这个行为，但是只有其中一个人造成损害，但是不知道究竟是哪个人造成的。这种情况在刑法是不可以确定刑事责任的，说你们三个人都有可能打伤他，但是你们三个人到底是谁打伤的，不能把三个人都抓起来，不能确定谁是真正的加害人的时候，不能把三个人都抓起来判刑。

但是《民法》上可不可以？如果是《民法》，三个人都有可能打伤一个人，但是实际上是一个人打伤的，就因为弄不清楚到底是谁，然后大家就不赔偿，那受害人的损害就得不到救济。那这种情况到底怎么办？

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因为那个时候，我已经研究《侵权法》研究了好几年了，然后我就查了很多资料，一查，原来这种叫做共同危险行为，然后看德国怎么规定，看台湾怎么规定，看日本怎么规定，后来，我就写了一篇文章《论共同危险行为》，在1987年的时候，发表在《法学研究》的第五期，提出了我们怎么借鉴这样一些规定，然后在中国的审判实践当中，去确定共同危险行为的规则，那么这篇文章发表以后，在实践当中，有的法院就参照这样的方法去做。这个时候，我记得最典型的案件有两个案件。

第一个，上海法院判了一个案件，上海一个居民小区里头，有一个高层建筑，在这一天有三个小朋友在15层楼上玩，在玩的过程当中，就发现有一家门口堆了一些酒瓶子，这三个小孩一人拿了一些酒瓶子，就到15楼的楼道里的那个窗户上，爬到窗台上，就往下扔酒瓶子，一个人扔一个，这个时候，正好有个马先生，抱着一个小孩，两岁的小孩叫马超，从一楼的楼道门出来，这样三个瓶子当中，一个瓶子正好砸在小孩的头上，把小孩给打死了，那么这样一个案件，是三个小孩都扔了瓶子，但是确确实实是一个瓶子打的小孩，又不能确定这个瓶子到底是三个小孩当中哪个小孩扔的瓶子，那么这样的行为，法院就借用共同危险行为的规则确定三个小孩的父母要承担连带责任，就适用了这种共同危险行为这样的规则。这是一个案件。

还有一个案件也是这样，有一个医院，这个医院有一个楼房，原来也不知道是三层还是几层，后来在这个楼顶上准备再加一层，在楼顶上就放了一些建筑材料，这天是礼拜天，医院休息，工地也休息，就有四个小孩跑到楼顶去玩，他们也要砌墙、砌房子，这四个小孩拿一块砖头，合适了就放上面砌上了，再拿一块砖头合适就砌上了，再拿一块砖头往上一放不合适，“咣”就扔到楼下去了。

这时候，正好医院有一个女工人，就从楼下走，上医院，在楼下一过的时候，一个砖头打过来，正好打到这个人的太阳穴上，就把这个人给打死了，那么这个案件，后来法院也按照共同危险行为的规则确定四个小孩的父母承担连带责任。

我刚才介绍这两个案件，就是典型的共同危险行为，这些法院就按照我提出的共同危险行为的规则，就把它做了一个判决，确定了侵权连带责任，然后对于受害人进行了一个保护。

这种情况一直延续，积累的经验多了以后，在2003年12月公布的最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中就规定了第四条，第四条规定的规则就和我们现在的第十条基本上一致，有一点点差别。在司法解释当中，确认了共同危险行为的规则，要承担连带责任，一直到现在的《侵权责任法》规定了第十条，共同危险行为就成了我们现在的法律规则。

所以你看，从1987年《民法通则》没有规定，到1987年10月我写了这篇文章，然后到2003年12月份的司法解释，到2009年12月份的《侵权责任法》，共同危险行为理论和规则就经过了这样一个发展，终于变成了现在的《侵权法》的第十条，已经成为一个现实的法律规则了。

所以我想，研究一个问题，经过这么长期的研究，最终写到法律当中，需要20几年的时间。

我首先解释什么是共同危险行为。《侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。要把它作为一个界定的话，共同危险行为就是二人以上实施危及他人人身财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的这侵权行为。

就像我刚才介绍两个案件，完全是这样啊。三个小孩或者四个小孩都进行同样的行为，造成了一个人的损害，这个损害只能是一个人的行为造成的，但是不知道这个人到底是谁，但是范围很简单，就这么大，三个人、四个人，这个是明确的，这个时候，就构成了共同危险行为，这就是我们在判断共同危险行为的时候要求的这样一个条件。“二人以上”这是一点，

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“实施的行为具有危险性”是第二点，“其中一个人的行为造成他人损害”是第三点，第四点不知道谁是真正的加害人。

具备了这四个条件，就是共同危险行为。那它的后果是什么？后果就是连带责任。你看刚才讲的两个案件当中，都是用这样的方法，当他们确定是共同危险行为的人，共同危险行为的时候，这时候，三个小孩的父母承担连带责任，或者四个小孩的父母承担连带责任，这就叫做共同危险行为的连带责任。

我刚才讲了一点，说我们现在的《侵权法》第十条和人身损害赔偿司法解释的第四条，它们当中有一点点差别，这个差别是什么呢？在人身损害赔偿司法解释当中规定，比方说三个人四个人共同实施这样一个危险行为造成了他人损害，如果一个人能够证明自己的行为没有造成损害的时候，他可以免除责任。

按照我们现在第四条的规定，你要不能够确定具体的加害人，你尽管证明说我自己没有损害，你并不能够免除责任，差别就在这里。那么这个差别大不大？听起来其实差别很大，那个规定证明自己的行为没有造成损害，能够免除责任，证明自己的行为没有造成损害的时候，还不能免除责任，必须证明谁是真正的加害人的时候，才能免除责任。

这样一个区别听起来很大，其实在现实生活当中很少发生。我们说，为什么现在要采用这样一个方法？说只能证明自己没有实施侵权行为，这个行为没有造成他人损害，而不能免除责任，就因为民事诉讼的证据证明规则，是一个法律的真实，它要求你证明到什么程度呢？证明到符合法律要求的时候，你就可以采信了。

比方说这种情况，说我现在跟人家借了一千块钱，我把借条放在那儿，把钱拿回来了，我把钱还给他的时候，我就把借条忘了要回来，这时候那个出借人过了一段时间，也忘了，一看这还有条呢，说你怎么钱不还我呢？这时候，他向法院去起诉，法院说，应该有条啊，他说我还了，还了怎么不把条拿回来呢？他说我忘了，这要按照一般正常的交易习惯，是不可能的，是不会出现这种情况的。那么这种情况如果没有其他的证据证明，仅仅就是一个借条的时候，有可能认定你没还钱。这就是法律真实。

在这种情况下，你可能还要再还钱，所以，在共同危险行为的时候，往往也有可能，我能够证明我自己的行为没有造成这个损害，但是假如说三个共同危险行为人或者四个共同危险行为人，每个行为人都能够证明自己没有损害的时候，其实损害还是发生的，你们都证明自己没有造成损害，其实还是要你们自己去承担赔偿责任的。

所以，在这一点上，就仅仅能够证明自己的行为没有造成损害，而不能证明谁是真正的加害人的时候，共同危险行为规则要求不能免除责任。

那听起来差别很大，其实在现实生活当中，没有发生过这种情况，或者我们没有听说过这种情况，说一个共同危险行为发生以后，所有的共同危险行为人都证明自己的行为没有造成损害，没有。所以，司法解释的规定和现在《侵权法》的规定，大体上没有什么太大的差别。

现在第四条规定了这种，当然我们按照第四条的规定来处理。

有一种情况，就是适用共同危险行为的时候，有一种情况，可能和连带责任有区别，这种情况我们在美国《侵权法》的案例当中提到的叫市场份额的规则，这种市场份额的规则说的是这样一种情况，说美国加利福尼亚州法院判了一个案件，说原告叫新德尔，她母亲怀她的时候，就是她还没有出生的时候，她母亲就吃了一种药来保胎，这种药叫乙烯磁粉，她妈妈吃了这种药以后，后来就把这个孩子生下来了，在她把孩子生下来以后不长时间，美国政府就宣布禁止使用这种药，废除的原因就是因为这种药吃了以后，药的成份会残留在胎儿的身体里，会形成癌症，特别是形成女性的乳腺癌。

后来，新德尔到20多岁的时候，就患了乳腺癌，她就向法院起诉当地的一个化工厂—阿伯特化工厂，叫阿伯特化工厂要承担这个责任，因为当年你生产这种药，我妈吃了这种药，

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使我得了癌症。一审法院判决驳回了，后来二审法院，一直到美国加利福尼亚州的最高法院做出终审判决，确认当时生产这种药的那几家工厂承担赔偿责任。原因在于，新德尔在向法院起诉的时候，她没有办法确定她妈到底吃了哪个厂的药，据说，当时生产这种药在美国有200多个工厂，但是其中五家工厂占了80%的份额，最后法院就追加了这些工厂，然后让他们按照当时他们生产那个药在整个美国所占的份额确定每个人承担的责任份额，这个判例说的这些内容，就是我们说的典型的市场份额的规则。

后来我们说到环境污染责任的时候，还要用到这个规则。 那么新德尔这个案件，其实适用的规则就是共同危险行为的规则，比方说她妈吃了这个工厂的药，当然就由她自己来承担责任了，现在这些工厂生产的药，她妈都有可能吃到，就是每个人的行为都有可能造成损害，又不能确定究竟谁是真正的加害人，所以他们大家要共同承担责任，所以用的也是共同危险行为的原理。

但是有一点，共同危险行为本身应该承担连带责任，但是在市场份额的规则情况下，承担的是按份责任，而不是连带责任，假如说是这样一种共同危险行为的时候，要按照市场规则确定共同危险行为责任的时候，责任的份额、责任的承担就不是连带责任，而是按份责任，这点可以供我们参考，当然我们第四条没有说这些内容。

第十一条《侵权责任法》规定了一种特殊的共同侵权，这种共同侵权我们把它叫做什么呢？就叫做叠加的共同侵权行为，这条文这么说，二人以上别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，那么行为人应该承担连带责任。

它要求的条件是什么呢？说二人以上，每一个人都分别的对这一个人实施了侵权行为，那么这些行为都造成了同一个损害，而且每一个人的行为都足以造成全部损害，我想想，大概是一种什么情况？比方说在打人的时候，他给他一刀，一下扎到脾上了，那个人给一刀，扎到肺上了，那么这两部分的伤，都是致命伤，扎到肺上的这一刀足以造成死亡，扎到脾上的这一刀也足以造成死亡，哪个都可以造成死亡，这种情况在理论上交换叠加的因果关系，我们这种共同危险行为，我们说是不是叫做叠加的共同侵权行为，他也应该承担全部责任，他也应该承担全部责任，但是这个责任就是一个责任，那这时候我们就把他认定为共同侵权了，作为共同侵权责任来处理，承担连带责任，这是第四条规定的。

我们现在看到，从第八条到第十一条，把共同侵权行为都规定了，都解决了。在这一部分当中，我们曾经在起草《侵权责任法》的时候，我们一直主张能不能再规定一种叫团伙责任，这个团伙责任说的是什么呢？主要是讲比方犯罪团伙或者恐怖团伙，恐怖团伙、犯罪团伙这个团伙本来就是一个共同的组织，他们有共同的意志，当这个团伙不是全体人，而是这个团伙的一部分人去实施侵权行为的时候，是不是这个团伙的行为？当然是这个团伙的行为。

既然去实施这个侵权行为的这些人，是你团伙的成员，当他不能被抓到或者不能承担赔偿责任的时候，这个团伙里头的其他的人可不可以承担侵权责任？可不可以承担连带责任？那么这一部分，好像在匈牙利的民法典当中，第一次规定了团伙成员的责任，认为这是共同侵权。

另外还有一个国家判了一个案件，也用了这样的一个规则，说有一个恐怖组织叫埃塔，这个埃塔组织有几个人就实施人体爆炸或者什么，是侵权行为造成了他人的损害，造成了这个人的损害，抓不到这几个人，他就不能承担侵权责任，当后来又有这个埃塔团伙另外一些团伙成员去实施犯罪行为，就被政府抓到了，后来这个受害人就向法院起诉，就追究抓到这几个团伙人员，让他们来承担赔偿责任。后来法院做了一个判决，说确认团伙成员要承担连带责任。

这种规则应当是很不错的，我们一直在主张应该写这个团伙，但是《侵权责任法》没有把它写进来，那么如果出现团伙成员的这种情况的时候，我们是不是可以用现在的第八条？

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二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应该承担连带责任，说你那个团伙这么大，现在他们里头几个人，用故意的方法去侵害他人造成损害了，那么这时候让他的其他成员承担连带责任行不行？当然我觉得也可以。

所以在解释第八条的时候，我觉得团伙成员也可以解释在其中，这是一点，这是讲的共同侵权。

第十二条又规定了一种无过错联系的共同加害行为，它不是共同侵权，这部分是说二人以上分别实施侵权行为，造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

无过错联系的共同加害行为，就是你也实施了，他也实施了，这些人都实施这个侵权行为了，但是双方没有主观上的联系，没有共同故意、没有共同过失，那么这种情况又能够确定他们的大小或者能够在理论上平均承担这种侵权责任的时候，这时候认为它这种过错联系的共同加害行为，这时候承担的责任就是按份责任，按份责任是不可以连带的。所以按份责任和连带责任是完全不同的。

连带责任，下面十三条、十四条规定了连带责任规则，按份责任在十二条当中，是自己对自己的责任负责，不可以连带。共同侵权行为这一部分就讲了这么多，这部分讲得比较复杂。

我下面介绍第四个问题，解决十三条和十四条规定的连带责任，过去有一种理解，说只有共同侵权才承担连带责任，其实不对，除了共同侵权要承担连带责任以后，其实《侵权法》在很多方面也规定了连带责任，比方说我们下面要谈到的在第四章第36条规定当中那个网站的侵权责任的时候，它讲的也是连带责任。那种情况认为是共同侵权吗？不一定。所以连带责任的适用大概第一个，共同侵权肯定是连带责任，然后在法律有其他特别规定要适用连带责任的时候，也应该用连带责任，也就是我们适用连带责任的一般规则。

《侵权责任法》关于连带责任的规定，规定了13条和14条，为什么要规定两条呢？这里头就应该看到，第13条规定的是连带责任的对外关系，第14条规定的连带责任的对内关系，那么把这个问题搞清楚了，13条讲的是对外，14条讲的是对内，我们把这条关系就弄明白了。

在《侵权责任法》当中，为什么要对连带责任做出这么详细的规定？其实有一个原因，就因为最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释的第五条规定的连带责任的规则是不对的，在这一点上，那个司法解释犯了一个错误，在人身损害赔偿司法解释第五条当中是这样规定的，说规定承担连带责任的时候，受害人向法院起诉，就一定要把全体的连带责任人都必须起诉，如果你仅仅起诉一个或一部分，而不起诉全部的时候，那么法院应该告诉你，你必须要全部起诉，那么你要坚持不起诉，只起诉其中一人或者数人，不起诉全部侵权行为的时候，那么法院会视为你已经放弃了对其他不起诉的那些连带责任人的诉权，那么法院最终判决什么呢？就你起诉的这几个人，或者一个人或者是数个人，仅仅就他们应当承担的份额去承担责任，因为你对其他连带责任人的侵权责任份额已经放弃请求了，这个规则是完全不对的。

对此，我专门写过一篇文章来说这个错误，这篇文章就是《要坚定不移的维护侵权连带责任的纯洁性》，这篇文章我说的很强烈，我说这种做法是完全不对的。那么，做这个司法解释的一个想法是什么呢？他们就认为，在《民事诉讼法》当中，共同诉讼分成两种，有必要的共同诉讼和非必要的共同诉讼，非必要的共同诉讼时被告不一定都参加诉讼，那么必要的共同诉讼，共同被告必须参加诉讼，那么他们认为，《侵权法》或者说《民法通则》规定的连带责任是不对的，因为必要的共同诉讼一定必须全部参加，这里头涉及到一个理论的问题，就是说到底是程序法适应实体法，还是实体法适应程序法的问题。

在起草这个司法解释的时候，他们认为，《民事诉讼法》做必要的共同诉讼规则，是必

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须遵守的，所以实体法规定的不对，要适应程序法的规定，这一点上，我们不都同意，为什么？因为我们说，程序法是一个表现形式，实体法才是法律关系的实质内容，当程序法和实体发生矛盾的时候，是把程序法去适应实体法的要求呢？还是要把实体法一定扭到程序法的框子里头去，我觉得实体法和程序法发生冲突的时候，应当修改程序法，而不是强制实体法要适应程序法。

他们就认为，一定要按照程序法的规定去办，那就一定要按照必要的诉讼，必要的共同诉讼的规则，一定要全体连带责任人参加诉讼，那么这样一个规则，经过2003年以来，2004年5月1号开始实施到今天，证明是不对的，是必须得改正的，所以在起草《侵权责任法》的时候，我坚决主张《侵权责任法》一定要规定连带责任的正确的规则。现在这个正确的规则就是这样—13条、14条，前面13条规定的是对外，后面14条规定的是对内。

你看，13条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全体连带责任人承担责任。比方说五个共同的侵权行为连带责任，现在原告向法院起诉一个，行不行啊？可以啊，我起诉三个，可不可以啊？也可以啊。我起诉五个也可以，都可以，就是你起诉部分也可以，起诉全部也可以，起诉全部那就一起确定责任了，那起诉一个或者数个，他们就先承担，因为连带责任是一个完整的责任，每一个连带责任人都有义务承担全部赔偿责任。

那我作为一个受害人，我受到损害以后，要承担连带责任的时候，我就选其中一个人有负担能力，我就让他赔就完了，可不可以啊？当然可以。13条讲的就是这个意思，而不能说，那不行吧，得全部追加吧，全部追加进来以后，五个一起判，我才能弄明白，要不然我就弄不明白，不是这个意思，就因为连带责任当中，每一个连带责任人对整个的责任都必须承担责任，所以才叫连带嘛，要不就不是连带了。这是一个对外的关系。

那么对内的关系就是14条，连带责任人根据各自责任大小，确定相应的赔偿数额。这个是讲的责任份额，尽管连带责任对外是一个整体的责任，但是对内，几个连带责任人究竟应该分担多少啊？他也是有责任的、是有份额的，但是这个份额对受害人没有作用，对加害人，他们连带责任人之间起作用，所以它是个内部关系，所以要按照各自责任大小确定相应的赔偿数额。责任大小怎么确定？第一是过错程度，第二是原因力大小，这样来确定你到底承担多大的责任，你的份额是多少。

如果难以确定责任大小的呢？每一个连带责任的责任份额是平均分配，三个人每个人分3.3，四个人每个人分25%，就这样。第14条第一款是确定连带责任的每一个连带责任人的责任份额，然后第二款规定如果其中一个或者数个连带责任人，他的支付超出自己赔偿数额的，那么这时候他有权向其他连带责任人去追偿，说你现在就起诉我一个，我自己承担责任了，我自己承担责任以后，好，你们还有四个连带责任人呢，我全部承担责任以后，我向你们去追尝，如果是平均分配，你们每个人要赔偿20%，那你们四个人80%给我，那么这样等于我自己还承担了20%呢。

所以这种规则，就是追偿的关系。所以你看第13条和第14条关于连带责任的规则写得特别棒，这样就把人身损害赔偿司法解释第五条完全纠正过来了，这点上，我觉得真的不错，因为第五条写得实在是不行，所以这点上，我相当满意13条、14条。

第二章讲的第三个问题，是责任方式问题，这个15条规定，侵权责任的方式主要有八种，大家看一看，这八种和原来《民法通则》的134条规定的那10种仅仅去掉了两个，违约金的问题，再去掉一个补救措施。去掉了一个违约金，去掉一个补救措施，把这两个去掉以后，剩下八个全部拿到这里来，有一个变化是什么呢？就是原来的赔礼道歉是在消除影响、恢复名誉后边，现在把赔礼道歉挪到了消除影响、恢复名誉的前边，这个小的调整，大概体现是不是赔礼道歉更重要？就做了这么个小调整，然后就规定下来，八种：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，八种。

然后第二款规定，以上承担侵权责任的方式可以单独适用，也可以合并适用，那么我就

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判一个赔礼道歉行不行？可以。我就判一个停止侵害可不可以？可以。两个以上适用也可以，就根据具体案件的情况，确定到底应该承担多少责任就可以了，承担哪几种责任方式就可以了。

这一部分大概有一个最大的问题，不是规定多少的问题和怎么适用的问题，还在于和《侵权法》的关系，我们看到《物权法》第三章规定的物权保护，在物权保护当中，规定了五种物权请求权：第一个确权的请求权、第二停止侵害的请求权、第三恢复原状的请求权、第四排除妨害的请求权、第五损害赔偿的请求权。

在《物权法》规定的五种物权请求权当中，除了确权的请求权以外，其他四种和我们现在《侵权责任法》15条规定的八种当中，四种是重复的，你看第一个是停止侵害、第二是排除妨害、然后第四个是返还财产、然后第六个是赔偿损失，是一样的。那么这就有一个问题，当一个人的行为侵害了物权人的财产，侵害了物权，这时候，他可能会形成，既可以在《物权法》当中找到规定，在《侵权法》当中也可以找到规定，比方说他把我的财产侵占了，那么我是用《物权法》的规定要求他返还财产呢？还是用《侵权法》的规定要求他返还财产？

还有，比方说他把我的财产搞坏了，我现在要求他赔偿，那我是按照《物权法》37条的规定要求损害赔偿呢？还是按照我们现在的《侵权法》的规定要求损害赔偿？这个问题很复杂，我们现在从起草《物权法》开始一直到今天，始终没有解决好这个问题。

这样就有一个问题，说那边规定成了物权请求权，这边规定了侵权请求权，那么将来会出现一种什么情况？假如说我的一个财产被受到了损害，受到了他人的损害，那么我现在去向法院起诉，是不是准许我（受害人）去选择，我是按照《物权法》规定去请求，还是用《侵权法》规定来请求，如果说准许我自己选择的话，那就有一点，我们可以比较一下，《物权法》规定的物权请求权，是不要求过错要件的，《侵权法》通常是要求过错要件的，那么我要按照《物权法》请求的时候，可能我起诉很简单啊，证明责任也很轻啊，但是我要按照《侵权法》请求的时候，我就一定要证明那个过错，证明过错，我就要承担很重的举证责任。那么在这样一种情况下，会不会大家都去选择《物权法》的规定？大家没有人选择《侵权法》的规定？所以在这点上，我们觉得解决的是不好的。

我们在起草《侵权责任法》的时候，我们也反复强调，说能不能把它分一下？比方说我有这个想法，是不是可以规定只有损害赔偿才是《侵权法》的责任方，那停止侵害、排除妨害、返还财产，这些是不是都作为《物权法》的请求权？不是赔偿的就是《物权法》的，是赔偿的就是《侵权法》的，那么这样，大概就能够把它分清楚。

清华大学的马俊驹教授采取这样一个主张，他说：你别看《物权法》规定了那些请求权，其实37条规定的请求权，赔偿的请求权应当是侵权请求权。现在多数人采取这样一种想法。我们从立法上是看不清楚的，《物权法》也这样规定，《侵权法》也这样规定，那么将来到了《人格权法》的时候，《人格权法》也还这样规定，就麻烦了。

所以这部分的整理，还需要一段时间，需要在理论上搞清楚，这一点上，大概还要最高法院做一个司法解释，这里头还涉及一个问题，在物权请求权当中，通常不适用诉讼时效的规定，《侵权法》的侵权请求权，一定要受诉讼时效规定的约束，这里面也有一个问题，我要按照物权请求权，我永远没有时效的规定，那么在《侵权法》当中，我一定要用两年的时效来规定，这不麻烦吗？所以，这个问题不解决是不行的，将来也可以通过一个方法，就是最高人民法院做司法解释的时候，他规定，比方说停止侵害、返还财产，这个可以没有诉讼时效来规定，那么这时候它可能就变成了物权请求权，那么损害赔偿一定要有时效的规定，那可能就确定它是侵权请求权。用这种方法大概也能够解决问题，那需要用这些方法来解决，现在目前还看不出来，从《物权法》和《侵权法》相同规定这一部分当中，还看不出来直接的解决办法，这是介绍的第四个问题。

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四、怎样理解第三章关于“不承担责任和减轻责任的情形”的规定 下面我想介绍第三章，就是不承担责任和减轻责任的情形。

这一部分其实我们在理论上说，就是免责事由，或者把它叫做抗辩事由，如果说免责事由的时候，好像窄了一些，因为这里头不承担责任是一个免责，那么减轻责任就不是免责，而是一个减责的问题，所以叫免责事由也行，不太周延，叫抗辩事由也行，抗辩事由更多说的是什么？英美法有抗辩事由这个词，但是我们现在很多学者学习英美法，借鉴它的说法，也把它叫做抗辩事由。

不管把它叫做免责事由也好，还是把它叫做抗辩事由也好，它所起的作用大概是这样，说我们前面第一章的第三条规定的是侵权请求权，那么在第二章当中可以认定侵权请求权，什么情况下构成、怎么样去行使，大体上可以讲是这样的规则。那么第三章讲的是什么呢？就是说原告在行使侵权请求权的时候，被告可以拿什么样的权利来对抗？那么这样就形成一个什么呢？就形成了诉讼当中的攻防。原告这一方，就是进攻这一方，我要求行使我的请求权，而且我证明我的请求权是依法成立的，是法院应该支持的。

那么被告这一方呢？被告这一方我提出抗辩事由的主张，拿出抗辩事由的主张来以后，我对抗你那个请求权，如果你不承担责任和减轻责任的情形是依法成立的，那么受害人请求侵权的请求权就不能够继续行使，就把他对抗下去了。

所以我们说，第三章在具体内容上，就是对抗侵权请求权的抗辩事由。就是这样一个。我们在理解逻辑关系的时候，可不可以这样来理解？说我们第二条规定的是侵权责任，第三条规定的侵权的请求权，那么然后第二章规定的呢？就是责任构成和请求权的行使，第三章规定的就是抗辩，对他的请求权的抗辩。

如果用这样一个思路来理解的时候，我们就会把第一章、第二章、第三章的逻辑关系理解得非常的顺，就像我刚才说，原告我现在向法院起诉的时候，我依据的是第一章第二条第三条，然后依据第二章的全部内容，是作为我的法律根据。

那么现在第三章规定是给加害人这一方提供法律根据，你不是说你构成侵权吗？你不是你享有侵权请求权吗？那我作为加害人一方，我是有正当理由的，我是可以抗辩的，这就是第三章的规则。那么第三章的规则是从这样一个角度来规定的，是一种防御。

这种防御，在诉讼当中的防御，我理解跟战争当中的防御是一个道理，比方说在战争当中的防御，也是两种防御，一种叫消极防御，一种叫积极防御，那么消极防御说，你在进攻的时候，我躲到战壕里，你打不着我，这就是消极防御。那么要是积极防御呢？我不仅躲在战壕里让你打不着我，反过来当你差不多的时候，我还打你呢，甚至你打得差不多，我要出击，去把你给打跑。前者是消极防御，后者是积极防御。

那么在诉讼当中的防御也是这样啊，消极的防御是什么？说你原告主张请求权，要求我赔偿，我不吱声，因为举证责任全部在原告身上，原告要把所有的这些侵权责任的要件都证明了以后，我才能承担侵权责任，我就不吱声，我作为被告我就不吱声，你什么时候证明完了，能证明成立，我才承担责任，你就证明不了我，我就不承担责任。这是消极防御。

那么积极防御，尽管你是成立或者不成立，成立没有问题，我有一个正当的抗辩事由，我举出来以后，只要我的证明成立了，我就直接对抗你的请求权，我就不承担侵权责任。

所以，现在第三章的这些内容，这些免责事由，减轻责任的情形，我们把它叫做抗辩事由也好，就是对抗请求权的积极防御的手段，我说我现在是第三人造成的，是不可抗力，当然我就不承担侵权责任了。所以，它的法理的机制是这样一种。

抗辩事由或者叫做免责事由，它怎么去对抗请求权？这里头有一个法理基础问题，依照我的理解，所有的这些不承担责任和减轻责任的情形，它在诉讼过程当中，它是去破坏侵权请求权人证明的那个侵权责任的要件之一，或者是破坏它整个的请求权，那么比方说，我是一个原告，我现在向法院起诉，我说被告把我打伤了，他有违法性，那么侵权人这方（就是

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加害人这方）他完全可以按照现在30条的规定，说正当防卫，说我现在的行为是正当防卫，我现在的行为是紧急避险，那么在这样一种情况下，在很多《侵权法》里面，这叫阻却违法的事由，说你现在证明我有违法性，那我现在我拿出正当防卫这个规定，我成立正当防卫，我去对抗你，我就破坏你的违法行的要件。

我是一个阻却违法的行为，正当防卫是个阻却违法的行为，所以你证明说是违法性，就不存在了。那你整个侵权责任就不能构成，不能构成，我当然不承担侵权责任。

也还有一种情况，你现在请求没有问题，证明四个要件都成立了，那我现在的抗辩事由，我是证明你成立了，但是我的那个抗辩的主张是什么？损害是由第三人造成的，对不起，不是我，既然不是我，你凭什么找我来赔偿？你找第三人赔偿去。所以在这种情况下，又发生变化了，那这个积极防御又是成立的。

所以在第三章当中规定不承担责任和减轻责任的问题，在这些就起到的是这样的作用，在法理的机制上，抗辩事由或者叫做免责事由，它去破坏侵权责任构成某一个要件或者破坏整个侵权责任构成，或者就是直接抗辩你的请求权，然后我就不承担责任了，或者减轻我的赔偿责任，就是这样。

我们现在来看第三章，不承担责任和减轻责任的情形，现在是从26条开始，首先26条规定的是过失相抵、27条规定是受害人故意、第28条规定是第三人原因、29条规定是不可抗力、30条是正当防卫、31条是紧急避险。

现在规定的是六种抗辩事由。那么这六种抗辩事由规定得完全吗？不完全。在这一部分，第三章规定的抗辩事由这部分，应当说是我们学者普遍的不满，就是规定得太少了，那么在现实生活当中，在现实的司法实践当中，掌握得不止这么多，还有很多的抗辩事由都是可以用的，但是确确实实没有规定。

我举几个事例来说，第一，自助行为应该规定为免责事由，比方说我现在上饭店里吃饭，吃完饭以后，我说我没带钱，没带钱怎么办？饭店说那你走吧，我不要钱了，那是人家大方，说你必须在这儿呆着，打电话，让人来送，没打电话之前，坚决不能让你走。这个就是自助行为。

自助行为所对应的是公力救济，你受到损害以后，你找法院，这是公力救济，我现在在受到侵害以后，在紧急的时候，如果不采取一些必要的措施，我可能权利得不到保护呢？那么在这种情况下，采取一个自力救济完全是应当的。

我们老家原来的一个法院，三个法官下班以后，说先别回家，咱们找个地方吃饭去，说行啊，大家商量就找地方吃饭去了，吃完饭以后，要交钱，说由谁买单啊？结果三个人都没有带钱，老板说，那总得有一个人有钱吧，说你们俩人先坐着，那个人回家取钱，然后两个人坐着，一个人取钱。这两个人坐在这块，不允许他离开现场，这个是不是拘束人的自由？你不交钱我就不让你走，这是拘束人的自由，但是因为它是自力救济，所以他不构成侵权。

我记得有一个非常典型的案件，说起来很有说服力。这是发生在柳州的一个案件，当时柳州有一种现象，就是申请声讯台，说是解决收入问题，有一些台不是很正经，经常讲一些黄色笑话、黄色故事，涉及到淫秽的问题，就吸引家里头的小学生打电话，打声讯台电话，一分钟一块钱，有些小朋友上瘾了以后，天天盼着爸爸妈妈走，好赶紧打电话。

最夸张的是有一家，夫妻两个人一个月大概赚三四千块钱，这个小孩打电话，一个月打了4600块钱，损失惨重。柳州电台有一个女记者，好像22岁，就一定要调查这个事情，要在电台曝光，然后就去调查考察，后来查来查去，这个声讯台挂靠在一个区民政局的名下，而且这个区民政局还收管理费，收了管理费以后，就听之任之，放任这些不好的行为。

这个女记者去采访局长，这个局长也是个女同志，两个人谈的时候就谈得特别不愉快。一开始谈的时候，女记者带了录音机，往那儿一放，两个人就开始谈，这个谈法不是像我去采访你做了什么好事情，你有什么成绩，我给你报道。要是这样的话，那时候大家肯定都是

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乐呵呵的谈。

女记者上来就谈你怎么准许你的声讯台做这些事情呢？这时候就谈得非常不愉快，大概是下午两点钟开始谈，谈到了四点钟，不欢而散，这个时候，记者说，那我们没什么好谈的。收拾录音机就想走，女局长说慢，你把录音机放下，你这个录音根本没有经过我同意，所以我们现在要谈录音机的问题。

记者说，我是一个电台记者，当然要录音，我不录音拿什么报道？这个局长说，你录音是没有问题的，但是你要经过我同意啊，你没有经过我同意就录音，你这是侵权，所以你必须要洗掉，洗掉了才准走，不洗掉不准走。这两个人就对质起来，她就坚持拿走，局长坚决不让走，这样从下午四点一直到晚上十点钟，对质了已经六个小时。

小记者一看没招了，就给新闻部主任打电话，新闻部主任就赶紧来了，来了以后，了解了情况，先劝局长，说我们是电台，没有录音不行，局长说，录音没有问题，但是没有得到我的同意就录音，是不尊重我，也是侵害我的权利，所以我不同意。没有办法，他又劝女记者，女记者说，你这个领导怎么这么不坚持原则呢？主任说，咱们坚持原则，咱们回不了家啊。

所以后来实在没办法了，就把录音全部洗掉了，洗掉了以后，两个人就离开了现场。后来这个女记者就向法院起诉，告这个女局长侵权，第一个理由就是你侵害了我的采访权，我是电台记者，我是新闻记者，我有权利报道，你侵害了我的采访权。

第二点，你把我在你的办公室里扣押了六个小时，你侵害我的人身自由权。后来，一审法院判决，就驳回了这个小记者的请求，这个小记者不服，又上诉，又请律师，有一个律师找我，说到底判得对不对？后来我说，这个案件一审判得是有道理的。道理在哪里？第一点，《侵权法》保护的是私权利的，现在我们的《侵权责任法》的第二条第二款，什么叫侵权责任啊？侵权责任就是侵害民事权益，民事权益就是私权利啊，采访权不是私权，采访权根据的是《宪法》的言论自由，是它解决的问题，是公法上的问题，不是《侵权法》保护的问题。

那第二点，说你限制了人身自由，限制了人身自由，这个有点像自力救济啊，自助行为。你没有经过我的同意，你就录音，现在我要求你把录音洗掉，你又不同意，我说没解决这个问题之前，你不能走，是不是自助行为？我觉得是自助行为。

那么在这种情况下，她在限制你的人身自由的时候，尽管是这六个小时不让你走，但是这是有理由的，有正当理由的，就是自助行为。

那么自助行为到底是不是抗辩事由？当然是。那么《侵权责任法》为什么不规定呢？那么这一点上，我们和立法者有一个很长的谈话，后来说，像自助这么简单的事情，大家都认可的事情，《侵权法》不规定也可以，比方说你上饭店吃饭，你没交钱，人家不让你走，让人把钱送过来，才让你走，谁都不会认为这是侵权。

最后我们说这个不是不规定的理由，最好还是规定，但是最后也没有规定。那么这一点上，我们是不是可以这样说？自助行为的情况，应当认为是抗辩事由的，仅仅是没有规定而已。

那我们还坚持一个要写的就是职务授权行为，职务授权行为是什么？就是我依法执行职务，执行职务是必须的，造成损害也不赔偿。这种情况要不要规定？大家看《侵权法》的书都这么写，但是《侵权法》真的是没有规定。比方说我们通常举的职务授权行为的事例就是救火，说为了防止火势蔓延，要打出防火道来，要拆掉一些建筑，那么这个是不是执行职务行为？应该是没有问题的。那么还有罪犯逃跑以后拒捕，然后开枪把他打伤，是不是执行职务行为？这些也是没有问题的。

对于这些问题，立法机构解释说，这些大家都明确的问题，不一定也是可以的，规定了以后，可能会引起很多的争议，最后把执行职务行为也没有规定进去。

我们还强烈的要求规定一种侵权抗辩事由，就是刚才我前面讲到的时候，谈到公平责任

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的时候，已经谈到了，就是自甘风险，这个自甘风险也是一个特别重要的抗辩事由。我们现在在司法实践当中，已经有的在用，有的在不用，效果完全不一样。所以有明确规定的必要，我们举两个案例来说，两个案例的情况都是一样的。那么这两个案例都是大家提到的旅头、旅友受到损害的那个案件。

一个案件就是广西南宁的案子，有一个人，就是旅头，在网上发了一个帖子，说我要组织一次探险自助游，那天早晨几点钟在哪儿集合，然后每个人准备60块钱，我们到什么地方去探险。

到了早晨6点钟集合的时候，在城的西门还是哪个门，然后一下聚集了13个人，旅头领着大家探险去了。第一天探险没有什么问题，晚上就宿营，我们选了一个地方，扎上帐篷，就睡下了。结果到半夜的时候，山洪爆发，一下把旅友一起都冲跑了，这13人当中，爬上12个人，有一个人就被冲走了，第二天组织搜救，才把这个人找到，已经死掉了。

这个死的旅友的家人，就向法院起诉现在活的这12个旅友，包括旅头，然后让他承担赔偿责任，一审法院对这个案件做了一个判决，说旅头在组织这个活动当中，是组织者，应该有安全保障的义务，然后他对每个人又收了60块钱，那就是一个盈利的活动，所以他必须对全部的责任损害负责，就判决他承担60%的责任，然后说死亡的旅友（受害人）在这个里头自己也有过错，也有责任，就确定他承担30%的责任，还有10%的责任由其他11个旅友分配。

法院判决公布以后，他们觉得这个判决判得很有意思，判得很好，后来我写了一个文章，我说这个案子判得是不对的，为什么叫自甘风险啊，大家说去探险，现在探出险来了，怎么能让人家赔呢？你明知道一个有风险的行为，然后你还要一定去参加，那造成损害，是谁都不承担责任的。

那现在出现问题了，为什么让人家赔？还有一点，这个案件有盈利的问题吗？大家活动两天，一个人交60块钱，是吃饭钱，旅头没有拿这个钱，所以我们我们可以确认，如果率头在组织过程当中，他要是没有过错的时候，他就不承担认识责任，他有过错，那是另外一回事情，这就是自甘风险的规则啊。

后来这个案件受到批评以后，后来在上述过程中，二审法院做了一个改判，这个案件认定旅头要承担责任，旅友要承担那么多责任是不对的，但是毕竟是造成了损害，然后大家应该承担公平责任，所以由旅头承担3千块钱，其他人承担了2千块钱。后来我说，这个判决也不对，这个不是公平责任的问题。

判的另外一个案件判得比较好的就是海淀法院判的一个案件，同样的事情，北京有一个人组织了一个探险活动，一起到北京的灵山去登山探险，到晚上的时候，突然一下子气温骤降，旅头决定说，我们不能在山上过夜，必须走到什么地方去，要不然的话，在山上容易冻伤、冻坏、冻死。大家都同意了，大家急迫得下山。可能走路的时间比较长，其中有一个旅友突然一下子就发病猝死。

然后死的旅友这一方的父母向法院起诉，要求旅头、旅友承担责任，海淀法院就援引自甘风险的规则，说这个案件是可以不赔的。最后判决不赔。

又上诉到第一中级法院，第一中级法院也判决不赔，维持原判。

那么这个案件完全体现了自甘风险的规则。我们说在《侵权责任法》当中，确立自甘风险作为一个抗辩事由非常的必要，我去年到台湾访问的时候，跟台湾几个学者在一起聊，他们现在好几个法院都确认自甘风险是侵权责任的抗辩事由，是有道理的，特别是在体育运动当中，大家知道，美国人特别喜欢棒球运动，那么在棒球运动过程当中，棒球比赛，他就有一个特别的规则，说这个球打得越远，对方越接不到，越是好球，那么要能打到观众席上去，那谁也接不到，那当然就是好球，甚至有的还打到场外去。

那这就有一个问题，把这个棒球一下打到观众席上，就有可能打伤观众，打到场外去，

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可能把场外的行人打伤，但是所有这些受到损害的人向法院起诉，法院都没有判决赔偿，都不赔偿，为什么？棒球运动充满风险，你去观赏的时候，你就做好承受风险的准备，就是自甘风险。

所以在这一点上，我们觉得自甘风险的规则是非常要必要引进到我们的《侵权责任法》当中来，如果不把它引进来作为一个规定话，那么有的法院引用，有的法院不引用，就会造成南宁法院和海淀法院之间就同样案件两种不完全的判法。

所以，应当规定。但是最后《侵权责任法》也没有规定，对此，我们真的是非常的遗憾。不过也不要紧，因为我们现在第三章当中规定这些抗辩事由，不是一个全面的规定，如果说在司法实践当中，有些案件适合用这样一些规则，也是没有问题的。还有一点，我说是不是可以在最高人民法院做《侵权责任法》司法解释的时候，可以把这些东西规定进去，所以这一点上我们也不完全失望。这就是关于抗辩事由的这些一般性的情况，我介绍这么多。

那么在第三章当中规定六种抗辩事由，我想简单的介绍一下，这些东西规则都比较清楚，第26条规定，这个叫过失相抵，那就是被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，这一部分原来其实不算一个抗辩事由，我们在起草《侵权责任法》建议稿的时候，我们都把它放到侵权责任承担这一部分，确定侵权责任的规则。立法机关说这个也是减轻责任的问题吗？又把它放到一起，不是也有好处吗？所以后来我们也就赞同了放到这个地方来。

这个过失相抵，我们在司法实践当中，通常把它叫做混合过错，这个混合过错，不是一个科学的概念，是不准确的，混合过错这个概念是从苏联民法当中拿过来的，50年代的时候，我们学习苏联的民法，就把这个概念直接拿到现在《侵权法》当中，我们就用了这么多年，那么这种情况，混合过错要求就是加害人一方有过错，受害人一方也有过错，就是两方的过错到一起造成一个损害，所以叫混合过错。

那么如果在适用过错责任的情况下，叫混合过错没有问题，但是在无过错责任原则的情况下，对加害人那一方根本就不问过错，怎么能叫混合过错呢？所以我们已经很长时间，好多年了，我们在著作当中都提到不要使用混合过错这个概念，因为它不周延。在大陆法系当中，把这种情况叫做与有过失，与有过失就是说，侵权人这一方肯定是构成侵权，不管他是过错责任也好，无过错责任也好，它肯定是按照那个要求是构成侵权，但是在这样一个前提下，受害人对于损害的发生与扩大也有过错的时候，就是与有过失。

那么与有过失的后果是什么？与有过失的后果是过失相抵。那就是说，你的过失你承担，我的过失我承担，那么在侵权责任总体的责任当中，扣除受害人的过错，加害人仅仅对自己的过错承担责任，自己应该承担的那个侵权责任承担责任，这就叫过失相抵。

在确定过失相抵的时候，是不是应当这样？过失相抵首先要构成一个什么呢？侵权人一方一定要构成侵权责任，这个是必须要有这个责任的，这个责任构成了以后，我们才能进一步研究受害人这一方的过错，受害人这一方的过错，首先讲第一点，受害人自己一定要有过错的行为，这个过错是什么呢？重大过失、一般过失都可以，对自己不注意的一种情况。

第二，他对于损害的发生和扩大有因果关系。这样，就是在造成损害整体的损失当中，既有加害人的因素，又有受害人的因素，在这一点上，我们特别强调，其实不仅仅是发生，受害人的过错对于损害的发生起作用，而且对损害的扩大也应该起作用。就是说损害已经发生了，但是受害人因为自己的过失，使得这个损害进一步的扩大，也构成过失相抵。

我们现在《侵权法》规定，被侵权人的损害对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，其实对这个发生应该做一个扩大的理解，还应该包括损害的扩大。

那么这些条件都具备了，他也构成侵权，那么受害人这一方也有过错，也能够确定下来，也有因果关系，那么这时候就叫过失相抵，那么过失相抵的时候，就是要区分双方的责任，怎么去区分呢？我们说一个叫比较过错，就是比较过错的程度，你的过错程度多少，我的过

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错程度多少，如果侵权责任分成100份的话，你承担百分之几十，他承担百分之几十，就把这个事情分清楚，责任就分清楚了，那么这时候，分成同等责任、主要责任和次要责任。

还有一个比较，就是原因力的比较，说过错程度可以比较的时候，当然可以，但是如果过错程度不能比较的时候，比方在无过错责任的情况下，他不能比较那个过错，那么这个时候，就用原因力进行比较。加害人的行为对于损害发生有多大原因力，那么受害人的行为对损害的发生有多大原因力，这样也可以计算出来。

有的时候把过错程度和原因力放到一起考察，确定的责任承担可能更准确，这就是过失相抵。过失相抵的表述，就是减轻侵权人的责任，那就是说，侵权人应该承担100%，那么现在受害人有50%的过错，那从里面减去50%，那你就承担50%，要是他承担30%的责任，你就承担70%的责任，这就是过失相抵。

过失相抵还有一个规则很重要，就是过失相抵的适用，不用当事人主张，所以不是当事人主义，是职权主义，法官在审理案件的时候，只要发现这个案子已经构成了过失相抵，那法官直接就判决了，就减轻被告的责任，用不着原告自己说一定要过失相抵，法院才判，原告要不主张，法院就不判，不是这个，所以这一点，大家要特别的注意，这是第26条。

那么第27条，是规定受害人故意，一个侵权行为、一个损害的发生，如果那个损害是受害人故意造成的，你故意要造成这个损害，那还让人家承担责任吗？那就不让人家承担责任了，所以在这个问题上，第27条规定，受害人故意是一个完全的抗辩。如果被告一提出来说，是受害人自己故意造成的损害，如果这个主张能成立的话，那就完全免除责任。所以这个受害人故意，是一个完全的抗辩事由。

那么受害人故意引起，我们在司法实践当中有一些问题需要考虑，如果受害人是故意，加害人也是故意的情况下呢？这种情况很少见，但是一旦出现这种情况，那其实就构成过失相抵了，你有故意，我有故意，两个人都故意，尽管这种情况可能不会出现，但是如果一旦出现的时候，就构成过失相抵。

还有一种情况，说受害人这一方是故意引起损害，那么加害人这一方是重大过失或者一般过失，这个时候可不可以完全免除责任？我想，在这种情况下，应该是免除责任的，因为受害人故意引起的损害，那就是你的责任嘛，就是你自己的事情，尽管对方有一定的过失，也不是让对方承担责任的这样一个根据。这是27条。

第28条规定，损害是因第三人造成的，第三人应该承担侵权责任。那么这个，我们就把它叫做第三人原因，那么第三人造成损害了，是损害发生的全部原因，当然应该由第三人承担责任。这一点听起来比较简单，但是有一点，《侵权法》规定，第三人原因造成损害是免责事由，这个28条并不是完全适用的，因为在《侵权责任法》的分则当中，有一些特别规定，尽管是第三人造成损害的，但是也不是完全免除责任的，而是采取不真正连带责任的方式来进行的。

有两点，第一点，关于在环境污染当中第三人原因造成损害的，说一个环境污染造成损害，是第三人的原因，比方说这块漏油造成的损害是第三人造成的损害，第三人偷东西把那个油给放出来的，那么这时候，如果要按照28条的规定，那就应该是第三人损害啊！但是在环境污染当中，有特别的规则，这时候《侵权责任法》规定，环境污染的受害人可以起诉第三人，也可以起诉环境污染的人，因为尽管是第三人原因，但是也仍然是你的那些东西弄出来以后污染的环境，所以他也可以直接找污染人赔偿，也可以找第三人赔偿。

如果污染人承担了赔偿责任以后，因为毕竟不是他自己的责任，污染人承担赔偿自己以后，可以去找那个第三人追偿，这就变成的一个不真正连带责任的关系，所以在环境污染的第三人损害，就不适用28条的规定，要适用特别规定。

还有一个规定，好像是讲的动物资源损害，动物资源损害的时候，大概也是这样一个规则，其部分要适用特别的规则去处理，而不是适用一般性的规则。

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29条是规定不可抗力。因不可抗力造成他人损害的，不承担责任，法律另有规定的，依照其规定。这一点上，说了两个情况，一个就是不可抗力造成他人损害，不承担责任，这一部分规定得比较简单，但是适用起来比较复杂。

比方说在汶川地震的时候，地震肯定是不可抗力，不可抗力是不是整个所有的地震、凡是地震影响的范围全部都不可抗力、都免除责任啊？不一定。所以在汶川地震发生以后，我也去考察过，我们从《侵权法》的理论上来观察不可抗力作为免责事由的时候，它其实也是有范围的，比方说震中很严重，不可抗力必定是这样的。但是震区比较边缘的地区，它就没到那个程度，也是完全要免除责任吗？好象不一定。

说起来，汶川地震的时候，北京也有感觉啊，也有震感，那也是地震啊，地震是免除责任的理由吗？也不一定。

所以，它一定要有个范围的限制，这是一点。

不可抗力还有一点是什么呢？就是不可抗力加上其他原因造成的损害，不可抗力是完全不承担责任吗？也不一定。比方说在汶川地震当中，有一些中学的房子垮塌，造成很多很多学生死亡，那么这种不可抗力是唯一的原因吗？不是啊，学校的校舍采用低水平低质量的那些钢筋水泥去建起来，偷工减料，也是一个重要原因。我们有一个老师上那里去考察，站在学校的那个废墟上，拿起来一根铁丝—所谓的钢筋，掰了七下，就掰断了，那是钢筋吗？拿个水泥块用手指一捻，就捻碎了，那也是不可抗力？

所以在这种情况下，不可抗力和建筑的瑕疵结合到一起造成了损害，不可抗力仅仅在它那个范围当中—发生作用的那个范围当中去承担责任，免除责任，并不是全部免除责任。你自己的建筑建设原因造成的损害，你当然要建设单位自己来承担责任，所以在这一点上，不可抗力造成损害，不承担责任是个一般性的规定。

那么在具体情况当中，还有很多不同的可能性，所以这点必须得考虑到。

还有，法律另有规定的，按照其规定。有些法律规定，不可抗力也不免除责任的，我们现在的《侵权责任法》有一个规定，大家可以看到关于高度危险作业的那个，高度危险责任当中的第70条，它证明民用核设施核事故造成损害的，免责事由规定是战争等情形，战争是不可抗力，那为什么单独说战争等情形，而不说整个是不可抗力呢？就是有的不可抗力在这里不免除责任。

还有，比方说《邮政法》规定，保价的邮件造成损害以后，全部赔，要承担全部赔偿责任。也不免除责任。

所以在适用不可抗力的时候，在法律另有规定的情况下，依照其规定，这个是必要的。所以按照那个特别法的规定来适用。

30条规定正当防卫，因正当防卫造成损害的，不承担责任，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，那么正当防卫应该承担适当的责任，这就是一个正当防卫，一个防卫过当的问题。正当防卫完全不承担责任，防卫过当要承担责任，要承担适当的责任。

这一点和《民法通则》的规定没有什么太大的区别。

第31条，规定的是紧急避险，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任，或者给予适当补偿，紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应该承担适当的责任。

那么原则上说，紧急避险所造成的损害，紧急避险人不承担责任，那么谁来承担责任呢？由引起险情发生的人来承担责任，那么如果是自然原因引起的险情，这时候紧急避险人不承担责任或者给予一个适当的补偿也可以，原则上也是不承担赔偿责任。

紧急避险不当，我们通常说紧急避险过当造成的损害，这个时候紧急避险人应该承担适当的责任，这部分规则也没有太大的变化，跟《民法通则》的规定也差不多，规定得这几个层次也比较清楚，也没有什么太多的问题，所以这部分我就介绍到这里。

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前面这些内容，我介绍的都是关于总则的问题。 五、怎样理解第四章“关于责任主体特殊规定”的规定

（一）关于侵权责任主体的特殊规定主要是规定替代责任 第四章关于侵权责任主体的特殊规定，这部分到底规定了什么？大家争论，大家是有很多看法的。一部分人认为，第四章关于责任主题的特殊规定，应当是总则的内容，应当规定侵权责任到底怎么样去承担的这样一些规定。那么还有一种认为，第四章关于责任主体的特殊规定，其实也是在规特殊侵权责任。不过这些特殊侵权责任当中，有很多是属于一般侵权责任。所以在这样一种情况下，那么第四章到底规定的是什么样的内容？看法并不一样。那么我自己的看法，我觉得第四章规定的部分，从标题上看，好像是总则的内容。但是从具体内容上看，它其实是在规定分则的内容，是规定具体侵权行为。

那么在这一部分当中，从32条开始，一直到40条，那么这一部分特别规定的六种侵权责任，那么从这一点上来看，其实它是分则的内容。那么这一部分关于责任主体的特殊规定，这个标题说的是什么意思？就是因为在这一章当中，32条到40条规定的六种侵权行为，它的责任承担方式都和其他的侵权责任有所不同。那么最大的不同在哪里？其实是替代责任。所以你看32规定的监护人的责任，其实是一个替代责任。那么33条，完全民事行为能力人，他一时丧失心智造成损害的时候，也类似。特别是用人单位的责任，劳务派遣的责任，还有个人形成的劳务关系等等，这些其实都是替代责任。

所以在这一章当中，多数侵权责任的形态是替代责任的形态。但是也规定了补充责任，还有连带责任这样一些规则。那么在这些规则当中，我们要特别地说一说替代责任。因为在这一章当中，多数情况规定的是替代责任问题。

那么替代责任，它来源于哪里？是来源于《罗马法》准私犯这样的规定。那么在《罗马法》当中，它把侵权行为的类型做了一个整理，它规定成为私犯和准私犯。那么它的私犯差不多相当于今天说的一般侵权行为，那么准私犯相当于今天说的特殊侵权行为。那特殊侵权行为当中，有的是在准私犯当中，大部分的准私犯其实都是替代责任，那么这种，一种是为他人的行为负责，一种是对物的损害承担责任。那么后来在1804年的时候，法国在制定《侵权法》，制定《民法典》的时候，在规定《侵权法》，就直接在《罗马法》的私犯和准私犯基础上，规定了侵权行为和准侵权行为。那这就是1382条规定的一般侵权行为。在1384条规定的，就是准侵权行为。

那么在法国《民法典》的准侵权行为中，变得特别地典型，那就是对人的替代责任和对物的替代责任。那就是说，任何人不仅对于自己的行为造成的损害，而且要对他人的行为造成了损害，以及自己所管理下的物造成了损害，要承担侵权责任。所以在这一点上，法国《民法典》的1384条，就是规定的典型的替代责任，包括对人的替代责任和对物替代责任。

那么在《侵权责任法》第四章当中，最主要的规定是对人的替代责任，就是一个人造成损害了，他自己并不承担责任，而是由对他应该负责的人来承担赔偿责任。就像32条无民事行为能力人和限制民事行为能力人，他是被监护人，那么他在造成他损害的时候，谁承担责任？不用他自己承担责任，而是由监护人来承担责任。这个就是典型的替代责任。那么构成替代责任的时候，它要求有这么几个条件。第一个就是行为人和责任人之间要有一个特殊的关系。那么这种特殊的关系，通常是一个聘用或者雇佣这样一个关系。就是一个人是另外一个人的组织里的成员，像用人单位的赔偿责任，那就是劳动者是用人单位组织中的一个成员，劳动者在进行工作的时候，进行工作任务的时候，那么他是在执行用人单位的意志，是为他服务的。那么这时候他造成损害以后，那么用人单位要承担赔偿责任。那么还有一种特殊关系，像监护和被监护这样一种关系。那么这样一种关系，也是被监护人在监护人的监护之下，那么他进行的行为造成他人损害了，那么这时候监护人要承担责任。这种就是行为人和责任人之间有一个监护的关系，有一个特殊的关系。这是一点。

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第二点，就是在行为人造成他人损害的时候，要处于一个特定的状态。那么这个特定的状态，通常我们说是一个执行职务的这样一个状态。比方说劳动者在执行劳务活动当中，造成他人损害的时候，那么这时候用人单位就要承担责任。那么关于这一点，我们《侵权法》没有用执行职务这样一个概念，而是叫做执行工作任务，或者因劳务这样的说法。那么这个说法，其实意思是一样的。执行工作任务，其实就是执行职务。那么这个时候在这样一种特定的状态下，那么劳动者在造成他人损害的时候，那么用人要对他的行为负责，对造成损害的那一方承担赔偿责任。这是一个特定的状态。

那么具备这样一个条件的时候，那么就构成了这样一个替代责任的关系。那么这个时候责任人就必须给行为人造成的损害负责。那么行为人承担责任，责任人这一方承担责任以后，那么如果行为人在行为当中有过错的，那么责任人可以对行为人追偿，这样一个关系。这就构成了替代责任这样一个基本的一个赔偿法律关系。

那么我们现在的《侵权责任法》关于侵权责任形态问题，没有做具体规定。那么关于替代责任也没有做一个抽象的规定，都是在这些具体的侵权责任类型上去做的规定。那么我们要把它归纳起来的话，替代责任就是刚才我说的这样一个情况。那么这些情况，大体上对于第四章多数的条文都是适用的。这是做这样一个一般的介绍。

下面我就把这六种侵权行为，一个一个给大家做一个介绍。 （二）监护人责任的基本规则

首先第一种，就是32条。这个条文是无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。第二款规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。那么不足的部分，由监护人来赔偿。这个条文应当说和《民法通则》133条的内容基本相同，我们把这一部分拿过来的时候，没有什么特别的改变。原因在于，《民法通则》的133条做这些规定的时候，经过20多年来在具体的司法实践当中去操作，并没有发现它有太大的错误，是比较好用的一个条文。因此，我们把这个条文基本上拿过来了。

那么在《侵权法》讨论过程中，对于这一个条文有两种不同的意见，一种意见就说我们现在规定就是很好的，现在把它搬过来就可以了。另外一种意见认为，这个条文当中的第二款，就是关于有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，那么用他们的财产来承担赔偿责任的时候，说这个不一定是可以的。为什么呢？因为在世界各国的《侵权法》在规定无行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害的时候，都不是用这样的方法来确定的，而是用责任能力这样一个很理论化的一个基础来作为它的依据。那么比方说一个人有行为能力，有责任能力，他就应该自己承担侵权责任，当他没有责任能力的时候，那么就由他的监护人承担赔偿责任。通常是这样去做的，那么对于这一点，我们也知道这种情况，那我们说从理论化的角度上来说，确定无行为能力人和限制民事行为能力人，他的监护人承担侵权责任的时候，用责任能力的说法，更具有理论色彩，但是我们《民法通则》当时规定，有财产无民事行为能力人和限制民事行为能力人，那么由他自己的财产去支付这种赔偿责任的时候，其实尽管没有太多的理论色彩，在理论上并不是有很强烈的那种说服力，但是有一点，它在实践操作当中，是非常好用的，简单、容易操作。

那么在这样一种情况下，这个条文到底要改还是不要改？争论很凶。我们可以分析一下当时的情况，差不多是这样，我认为差不多就是，40岁以下年轻学者都认为这个条文写得特别地不好，一点道理都没有，那么40岁以上的，年龄比较大的，有过实践经验的这些都认为这个条款写的很好啊，好操作就好，那就是特色。当然我经常说到这一点的时候，大家就笑。他说在立法过程当中，当然还是年龄比较大的人说的话比较有分量，那我们就说坚持不改，他们说怎么改，没有用。我们这个规定，规定这个规则很容易操作，我们为什么要把它改掉呢？所以在参加讨论当中，差不多参加讨论的法官都认为这个条文不应该改，就因为

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它好操作。那么在这样一种情况下，我们这个条文，就是32条这个条文，差不多是原封不动的搬过来的，没有太大的改变，那么仍然是原来的规则。

那么这个条文，我是不是可以把它分解成四个规则。第一个规则，就是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，也就是说被监护人，那么他在造成他人损害的时候，谁承担责任呢？是监护人承担责任。那么这样一个规则，就是典型的替代责任。那么一个人的行为造成损害，要由另外一个和他有特定关系的人承担责任，这就是替代责任。所以这一点上，它是一个替代责任的规则。

那么第二点，监护人尽到监护责任的，可以减轻其责任。这样一个规则说明什么问题？我想是不是说明两个问题，第一个就是监护人责任这一部分，它适用的过错推定。那就是说在监护人承担前面第一项说的要承担责任的时候，被监护人造成他人损害，要监护人承担责任的时候，这个时候用的是过错推定。那就是说你只要有了损害、有了因果关系、有了违法行为的时候，那就推定你有过错了。推定监护人有过错，怎么推定呢？就是推定他没有尽到监护责任，那么这时候他也不主张，说我没有尽到监护责任，那就没有尽到监护责任，那就要赔偿，那好，那就赔。所以第一点说的是这个规则原则是过错责任，过错推定责任。那么第二点就是这个规定本身说的问题，监护人尽到监护责任了，这句话说的什么意思？这句话说的就是举证责任倒置，监护人，前面说先推定你有过错，你没有尽到监护责任，就是有过错嘛。那么在这个里面，监护人尽到监护责任了，那一定是监护人自己去证明。那么监护人已经证明自己尽到监护责任了，如果按照纯粹的过错推定原则的话，那么他就可以不承担责任。但是下面的规定是可以减轻其侵权责任。那么这个规定用的是什么？用的是公平责任。就是用的24条的规定，那就是被监护人造成他人损害，那么受害人当然是没有过错，那么现在你监护人自己也没有过错，那就双方都没有过错了，那么这时候要用公平责任，双方分担损失，那么这样就可以减轻监护人的赔偿责任，说到底就是这个意思。这是第二点。

那么第三点，如果是被监护人有财产，这种情况很多。比方说如果被监护人是精神病人的时候，那么精神病人可能是有财产的，或者他没有精神病之前就有财产，或者他自己确实有一些积累，这是一点。那么还有一点，未成年人呢？未成年人也可能有财产。未成年人现在有接受赠予的，有继承遗产的，有接受遗赠的，那么这些财产指明给未成年人，那么当然是他的。现在还有对未成年人在过年过节的时候，经常得到的一些红包，有的数量不斐。那么如果是被监护人他自己有财产，那就直接用他的财产承担赔偿责任。所以我们不是让他承担赔偿责任条文当中说，从本人财产中支付赔偿，你要有财产为什么不赔呢？当然要赔。

那么你有财产赔了以后，第四个规则就是赔偿不足的时候什么怎么办？赔偿不足的时候由监护人赔偿。那么这个有一点补充责任的意思。如果监护人有财产，那么监护人财产还不够，那剩多少，那监护人就要承担赔偿。所以你看32条这个规定，应该是规定的很有逻辑的这样一个条文，一个规则。尽管说有财产、没财产这样一个说法，并不是特别理论化，但是在司法实践当中操作，是一个很容易操作的一个条文，很容易操作的一个规则，所以我们就没有改，一直把它保留下来了。这是一点。这是讲的第一种侵权责任。

（三）暂时丧失心智的损害责任

下面33条规定是第二种侵权行为，这种侵权行为，我们以前的立法没有规定，司法解释也没有规定，但是在司法实践当中存在过、出现过。那么这种，我给它起个名字就叫暂时丧失心智的损害责任。那么大家看这个条文，完全民事行为能力人，对自己的行为，暂时没有意识，或者失去控制造成财产损害的，造成财产损害有过错的，应当承担侵权责任，没有过错的，根据行为人的经济状况，对受害人适当补充。这是第一款。第二款规定，完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或精神药品，对自己的行为暂时没有意识，或者失去控制状态下造成他人损害的，应当承担侵权责任。那么这两款，说的意思，大体上是不是可以分成这么三个部分。

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那么第一部分，一个人他是完全民事行为能力，是个好人，没有问题的。那么他对自己的行为突然一下子就丧失了意识，丧失了控制能力，我们说这种就叫做暂时的，或者一时性的丧失心智，那么在这个期间里头，在丧失心智过程当中造成他人损害的，要不要承担责任？那么这个时候我们说他要一时性的，或者暂时的丧失了心智造成他人损害，如果是有过错的时候，他应该承担责任。那么这个过错，也是一个过错推定。那就是说当你在路边上走走走，突然一下子就犯毛病了，然后就造成他人损害了，丧失心智造成他人损害，那么这种情况下，就推定你是有过错的。如果这个行为人说我自己没有过错，或者他的家里人说他没有过错，那么这时候他要证明，所以这是一个过错推定的侵权责任。那么这个时候，受害人证明的时候，你就证明自己，证明他有违法行为，有损害实施，有因果关系就可以了。那么法官直接推定有过错。那么他不能证明自己有过错的时候，就按照第一种情况，确定承担赔偿责任。这是第一点。

那么第二点，就是如果丧失心智的这个人，他能够证明自己没有过错，那就是说我也没有过错，受害人也没有过错，那么这个时候就构成了一种双方都没有过错，对损害的发生都没有过错的这样一种情况。那么在这种情况下，那么《侵权责任法》规定，要根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。那么这是不是一个公平责任呢？也是一个公平责任。所以我们看到在33条的第一款当中规定，那么前面规定是过错推定责任，那么后面这一部分规定的是一个公平责任。那么这一部分，应当说规定的非常清楚。

那么第二款这部分规定，完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己行为暂时没有意识，或者失去控制，这种情况其实就是证明他是有过错的。那么你是喝酒喝醉了，造成了暂时丧失意识能力，或者你滥用麻醉品、滥用精神药品，这个时候使你的行为没有意识，或者失去控制，那么这时候你就应该承担，就是有过错，你就应该承担责任。其实我们每一个人喝过酒的人，都会知道，有的时候喝酒喝多的时候，醉的比较严重的时候，有的时候确确实实是没有意识能力的。那么你可能有意识，但是你控制不了自己的行为。那么还有的只有干脆就没有意识了，自己都不知道自己在做什么。在这种情况下，那么造成这种暂时的丧失意志，或失去控制，那不是你自己的责任吗？完全是你自己的责任，那就是过错。那么你要有过错，你当然应该承担赔偿责任。这一条规定的这种暂时丧失心智的损害责任，基本上就这么三种规则，以前我们的法律从来没有规定过的。

（四）用人者责任

第三种侵权责任，用了两个条文，那就是34条和35条。那么把这两个条文规定的侵权责任，我们把它叫做用人者的责任。那么什么叫用人者？就是一个人给另外一个人服务，那么他给他工资，他给劳务，这个时候执行劳务的人造成损害了，那么用人者就要承担责任，说的就是这种情况。所以我们把它叫做用人者的责任。那么用人者的责任，在我们《侵权责任法》里头规定了三种，第一种叫做用人单位的责任，第二种叫做劳务派遣的责任，第三种叫个人劳务的责任。那么这一部分，为什么要这样去规定？在我们司法实践当中，以前是怎么操作的？我把这个情况简单介绍一下。

原来在《民法通则》当中，关于用人者的责任，没有规定。那么后来在最高法院《关于贯彻执行<民法通则>的若干意见》当中做了一个规定，就说企业法人、它的法定代表人，他在执行工作任务的时候造成他人损害的，要由企业法人来承担责任。这个规定不够完善，但是基本道理是对的。那么一直到规定人身损害赔偿，司法解释的时候，就是2003年12月出台的《人身损害赔偿司法解释》，那么这个里头规定了三个条文规定用人者的责任，那就是第8条、第9条和第10条。那么第8条，我们把它叫做法人侵权。那么法人侵权是什么呢？法人及其他组织的工作人员在执行职务过程中造成他人损害的，要由法人和其他组织来承担责任。那么工作人员在造成他人损害的时候，如果有过错，比如说有法人和其他组织来向他追查，这是讲了一个法人侵权责任。那么第9条讲的叫雇主责任。那么雇主责任讲的，

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这个时候就使损害后果扩大了，那么这个时候，《侵权法》规定，对损害扩大部分，那么网站要与该网络用户承担连带责任。这个规定对不对？应该是对的。网站上，我们说网络上的信息都是海量的信息，大量发生。那么网络上发生的信息，每一个信息都要求网站去审查，是不客观的，是做不到的。那你说我现在开网站，我每天要把每一个网络上发表的每一篇帖子，每一个文章，我都要看一遍，有没有侵权，然后再去决定发表，谁也做不到。所以我们现在的36条，可以说确定了一条规则，就是网站对于网络上发表的文章，没有事先审查的义务。那么没有事先审查的义务从哪里看出来？就是提示规则确定的。那么我发表的这些帖子有没有侵权内容，我都不知道，我也不管。当受害人他发现这个帖子就侵权内容的时候，那么你要提示我网站，网站我接到你这个提示以后，我就把它删除了，把它屏蔽掉了，我就断开链接了，那你就没有责任了，就不负侵权责任。所以他没有事先审查的义务。那么人家提示了，你也没有及时采取措施，那么这个时候对于损害的发生，对于损害的扩大那一部分，你就有责任。所以让你和网络用户承担连带责任，是完全正确的，这是没有问题的。

那么这个里头有一个问题没有写到，但是逻辑上是会存在的。那就是说我是网站，那么现在受害人向我提示说这个帖子的内容是侵权的，是应该删除。那好，我现在就删除了。结果人家发帖人说我发帖不侵权，凭什么把我这个帖子删除了。那么这个时候网站实际上有一个责任，比如说人家的帖子根本就不侵权，那个人就说侵权，然后我就删除了，删除以后，人家找我，说你凭什么删除我的帖，我根本就不侵权，如果能够确定发表的帖子确实不侵权的话，那么这个网站对那个发帖人应该承担责任，那么这个责任可以是赔礼道歉，可以是什么，如果造成损失的话，也可以赔偿损失。但是有一点，这个网站承担的责任里头，可以要求提示的人向他追偿。因为我删除是因为你说的才删除，你说的不准，我删除了，我构成侵权，那我赔偿他了，那你要赔偿我的损失。这个规则虽然在《侵权法》上没写，但是这个规则顺着逻辑就可以推理出这样的结论来。所以这个可以在上面做一个补充，做这样一个规则。这是说的第二款规定叫提示规则。

那么第三款规定，我们把它叫做明知规则。那就是网络服务提供者，知道网络用户利用其网络服务，侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。那么就说一个网络用户他在网络上已经发表了一篇文章了，那么这个文章是一个侵权的文章。那么网站一看就知道，但是没有及时删除。那么这个时候，没有采取必要的措施，那么这时候侵权的受害人如果主张承担侵权责任的时候，那么网站应该承担连带责任，对全部的侵权后果承担连带责任。那么这个就叫明知规则。那么大家看到第三款，它没说明知，他说的知道。那我们在《民法》当中，通常解释知道的时候，包括已知和应知。已知可以说是明知，但是应知就不是。那么这一点，我们觉得这个知道，应该按照明知来理解。如果说对于网站确定侵权责任的时候，要采取应知的标准，对于网站确定责任太重了，一天发海量的信息，怎么能够确定我应当知道，说你都应该知道，知道你就应当承担责任。那我没有办法知道的时候怎么办？所以在这种情况下，我们解释这个知道，应该是明知最好了。那么怎么去证明明知？那就是按照那些条件，按照侵权的内容，按照你那些处理方法，可以确定你是明知的话，那就认定是明知。那比如说一个非常明显的侵权帖，比如说类似像艳照门这样的帖，任何人一看都知道是侵权的，网站不仅不删除，而且还把它放到最容易被网友看到的地方，那就说明你是明知的，那么这时候确定你是明知，那么你就应该，你明知又不删除，你就要承担侵权责任，这个侵权责任应该是和用户承担连带责任。

所以，这个规则，明知的规则，也是正确的。那么我们看到36条这三款，第一款规定的是一般的责任，网络侵权的一般责任，那就是用户侵权，用户承担责任，网站侵权，网站承担责任，这是自己的责任。那么第二款、第三款规定了两种特殊的连带责任，就本来应该是谁呢？本来应该是网络用户，他实施了侵权行为，但是由于网站在这两个方面没有尽到自己的责任，那么按照提示规则和明知规则，那么网站自己要承担责任。那么这个责任是和用

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户承担连带责任的。那么他们之间的那个规则，承担责任的方法，用连带责任的方法，那就是用《侵权法》13条和14条的规则，来确定他们之间的责任。那么这一部分，我就把网络侵权责任这一部分给大家介绍完了。

（六）违反安全保障义务的侵权责任

那么下面介绍第五种侵权责任，这是第37条规定的，违反安全保障义务的侵权行为。那么这一部分，原来在《民法通则》没有规定，后来在最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》的第6条做了非常明确的规定。那么现在做这个规定和《人身损害赔偿司法解释》第6条规则相比，有一点点变化。那么这个变化，我后面在介绍的时候，我再说。

什么叫做违反安全保障义务的侵权行为？我刚才说在《民法通则》的时候，我们没有这样的规则，那么一直到90年代中期之前，我们在司法实践当中，都没有处理过这种案件，什么时候才开始出现这种案件呢？出现的第一个案件，我们把它叫做银河宾馆案，这个案件是中国的民事审判事件当中处理的第一个违反安全保障义务的侵权责任案件。那么这个案件，好像是发生在1998年还是1999年，那个时候深圳有一个医药公司的经理，姓王，那么他到上海去出差，住在银河宾馆。银河宾馆是上海的一个四星级的宾馆，条件应当说不错。那么这个王经理到了银河宾馆住下以后，就被一个罪犯给盯上了。那么后来根据录像的记载，就在王某进到这个饭店以后的几个小时之内，这个罪犯上上下下跟踪了王经理八次。那么我记得好像是到了下午四点钟左右时候，那么这个时候罪犯上王某的房间敲门，王经理一听有人敲门，就去开门，一开门罪犯就闯进来，把门一关，然后就开始抢王经理的钱。那么王经理一看抢了他的钱，就跟他搏斗，最后这个罪犯就把王经理杀了，然后把他钱也抢走了。那么很快这个案件就破了，就把罪犯给抓起来了，后来大概是2000年的时候，这个刑事案件就判了，1999年的时候，这个刑事案件就判了，判了这个罪犯死刑。

那么到1999年判了这个刑事案件以后，这个王经理的父母，向法院提起了一个民事诉讼，起诉的是谁呢？起诉的是银河宾馆。说银河宾馆，我们家里的孩子住在你这个饭店里，被他人犯罪行为造成死亡的后果，银河宾馆应该承担赔偿责任。起诉的立业就是这样。那么银河宾馆就提出抗辩说，那太冤枉了，杀了王经理，那是罪犯杀的，怎么能让我来承担赔偿责任呢？坚决不赔。后来原告一方的律师就提出一个证据，那么就说在银河宾馆的大堂上，挂了一个横幅，这个横幅上写“本饭店设有24小时保安服务，绝对保证客人的生命财产安全”。那么原告的律师就说，你这样一个承诺，你这样一个表述，就证明你向客人承诺了一种保证，你要保证客人的安全。那么这样一个，它应该是一个合同的组成部分，那么我到宾馆里住店，你们双方就订立了一个旅店服务合同，那么你现在这样一个表示就是服务合同的内容，那么你现在没有保证安全，你当然应该承担赔偿责任。那么这个案件是采用这样一个方法，一个逻辑推理来起诉的。

那么这个案件发生受理以后，在社会上引起一个很强烈的反响，那么也引起了搞《民法》的人，搞《侵权法》的人，以及法官对这个案件的思考。那么大家进行研究，就提出来违反安全保障义务的侵权行为这样一个概念。那么后来这个案件就判了，判了银河宾馆要承担赔偿责任，那么判决书的理由，是说你那个承诺，安全保障的承诺是你合同的组成部分，那你现在没有履行这个承诺，造成客人死亡的后果，你应该承担赔偿责任，用这样一种方法判定的。那么这种判决的方法，是在说一个合同违约责任，那么还是没有自觉的用侵权责任来比对。那么后来大家在研究这个案件，研究这种类型案件的时候，就引进了国外关于这种侵权责任的学说，那么这种学说在德国法叫做违反交往安全义务。那么在法国法叫违反安全保障义务，在日本法叫违反安全配虑义务。那么这些说的都是这样，一个人对另外一个人，负有安全保障义务，当然你没有尽到这个安全保障义务，使他受到损害的时候，你要承担赔偿责任。那么最近这几十年来，违反安全保障义务的侵权行为这种理论风行全世界。

那么依我所见，大概有这么几种侵权责任构成了社会安全保障的一个系统。我觉得第一

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个就是产品责任，我们现在第五章就规定了产品责任。第二个就是高度危险责任。那么现在我们第九章规定的是高度危险责任。第三个就是违反安全保障义务。那么这三个侵权责任的类型，它们所分别保护的，都是有一个特定的方面。那么产品责任，规定的是那个产品，这种物造成的损害。那么这种物造成的损害，那么保护的是什么呢？要承担赔偿责任，就是保护的那个产品使用人的安全。那么高度危险责任，它是一种危险行为和危险物。我们现在随着工业化的快速发展，科学技术水平的快速发展，我们这个社会当中很多产业，越来越多的包含着一种不安全的因素。那么为了使这个社会更快地发展，社会容忍他们去发展，那么就给我们产生了不安全的因素就越来越多。所以要对于有高度危险的活动和高度危险物的经营者，要给他一个严格的责任。那么还有就是违反安全保障义务。那么违反安全保障义务，更多的保护那个安全，是一种领域的这样一种安全，是你在这个地区经营在这个范围内经营，你这个范围应该是安全的。那么你这个范围，这种不安全造成损害以后，你要承担赔偿责任，所以你看《侵权法》，在这三个方面，就尽它自己最大的努力，从这三个方面去保护我们当今社会的安全。所以违反安全保障义务，它的宗旨就是这样一个宗旨。这是违反安全保障义务的一般的情况。

那么总结了这些司法实践当中的案件、案例，也总结了这些理论上引进了外国的《侵权法》的规则以后，我们自己对于违反安全保障义务侵权人这一部分是越来越清晰，那么随着在制定最高法院的《人身损害赔偿司法解释》当中，就规定了第6条，就是所谓安全保障义务的侵权责任。那么在司法实践当中，最高人民法院的司法解释，在司法实践当中取得的效果相当的好，就证明那个规则制定的基本上是正确的。那么在制定《侵权责任法》的时候，就陆陆续续把《人身损害赔偿司法解释》第6条，差不多做了一些改造，做了一些修改，那么就变成了现在的《侵权责任法》的37条。那么第37条规定的违反安全保障义务的侵权责任，就是通过这样一个方法写进来的。整个经历就是这样的。

那么37条规定了前后两款。那么我们看看这个前后两款，这样说，第一款说宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应该承担侵权责任。这是第一款。那么第二款，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。那么管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。那么第一款和第二款的区别是什么呢？第一款规定的是违反安全保障义务的人，自己应当承担的责任。那么第二种情况，第二款规定是第三人的行为造成损害，本来就应该第三人，侵权人承担赔偿责任，但是违反安全保障义务的人，他也没有尽到安全保障义务，所以他要承担相应的补充责任。那么刚才所讲的银河宾馆的这种案件，非常准确的就是第二款规定的侵权行为。那么对于这一部分，我想我再做一个比较细一点的说明。

这个违反安全保障义务的侵权行为，在这些年来，我研究的比较多，我想是不是可以这样来说？违反安全保障义务的侵权行为，可以分成四种类型。那么这四种类型，第一种，就是设施、设备未尽安全保护义务，比方说我们今天有一个场地，我在这个部分场地里举行一个活动，大家都来参加，但是这个场地当中，就有不安全的因素，那么这时候进来的人，受到了损害以后，我作为组织者，我作为经营者，我就要承担赔偿。那么这种类型的违反安全保障义务，最典型的案件，可能一说大家都知道，那就是在2002年前后，在北京发生了一个案件，那就是北京北四环，浙江省政府在那儿建了一个浙江大厦。浙江大厦，边上做了个配楼，这个配楼就当饭店，就是现在开的那个饭店，那么楼盖好了以后，饭店有修好了，就说要营业，在没营业之前，浙江大厦就举行了一个盛大的招待会，就请了在北京工作的这些著名的浙江老乡来参加这个宴会。据说那个宴会盛况空前，几百人参加了这样一个宴会。那么在宴会进行过程当，中央电视台的一个女主持人，她也参加了这个宴会。那么在吃饭的过程当中，那么她就开始来了一个电话，接手机的时候，有点听不清楚，那这样就喂喂喂，听不清楚就向外走，那么她坐的座位边上就有一个安全门，这个安全门就是消防通道。那么她

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推开这个安全门以后，就往外走，就光顾着打电话，就没有看清外面的情况，这外边是一个安全通道，是一个楼梯，那么这个楼梯，还没有安栏杆，她“喂喂喂”，一边打电话，到那块也没有看到这个，“扑通”一下，从二楼就掉到一楼去了，那么别人也没有发现，掉到下面以后，受伤了以后，大家也不知道，一直在那里头。

过了很长时间，这些吃饭的人说，谁谁谁出去怎么还没回来呢？去找找吧，出去一看，说没有人，结果往楼下一看，已经死在那块的，那么再去抢救也来不及了。那么后来她的家属向法院起诉，要求承担赔偿责任，后来法院判决赔偿的四十几万元。这是一个典型的设施、设备没有尽到安全保护义务的侵权责任。那么说安全通道没有修好，那么你把门锁上也不会发生这样的情况，那么你要他安全通道全修了，你打开门也不会发生这种情况。总而言之，这是一个没有尽到安全保护义务的，就是设施、设备没有尽到安全保障义务，造成这样一个严重的损害后果，构成这种侵权责任。这是第一种。

那么第二种，就是服务管理没有尽到安全保护。你现在提供一种服务，比方说我们现在条文当中说的宾馆、商场、饭店等等这样，你在提供种服务，在提供服务的时候，你服务管理都没有尽到责任，比方说饭店地板上有油渍，那么客人来了以后，一踩，人家“咣”一下摔倒了，把脑袋摔破了，那么这个时候责任是谁的？就是你饭店的，你服务管理没有尽到安全保护义务。那么这种类型的违反安全保护义务，我觉得最典型的案件是美国的这个案件。美国麦当劳，新墨西哥州有一个麦当劳这样一个饭店，有一天有一个79岁的老太太去吃饭。吃完饭以后，要了一杯热咖啡，那么这个服务生就给她送来了一杯热咖啡，那么老太太把这个热咖啡接到手里以后，可能是这个咖啡比较烫，一接以后，手一抖，那么就把这杯热咖啡洒在腿上，就把老太太腿给烫起两个泡，这个老太太就不算完，就要求麦当劳赔偿，麦当劳说是你自己的责任，放到你的手上，你自己烫伤了，这不是你自己的责任吗？你不能去找麦当劳赔偿。

那么老太太不算完，就到了法院起诉，一审法院的法官就特别地同情老太太，说你这个麦当劳就是没有尽到安全责任，那没有尽到安全责任的理由在哪里？在商店提供的热咖啡的标准，应该是摄氏四十几度，那么这种热咖啡你喝起来的时候，稍微有一点一点烫，但是它又不会把人烫坏，所以是这样一个标准。但是这一天提供的热咖啡，八十几度，快要90度了，就是开水稍微凉一点点。那么这个老太太把它洒到腿上的时候，才把腿烫起泡来。所以法官说麦当劳有严重的疏忽，一定要承担赔偿责任。法官又认为麦当劳是一个全世界连锁的饭店，是一个巨大的一个集团，那么这样一般的赔偿不会对他有惩罚性，所以要给他一个能够达到惩罚目的的惩罚性赔偿，所以就判决赔偿的270多万美元。那么后来麦当劳就说冤，就向法院上诉，后来上诉法院改成了48万美元，那其实这个赔偿也很重，48万美元相当于多少？差不多快400万人民币了。要开玩笑说，差不多一个泡相当于200万人民币呢。所以这个惩罚性赔偿，还是有一定的副作用。所以我们后面在讲产品责任的时候，我们也写进了惩罚性赔偿金，那么这样的问题也是应当特别注意的。我们可以想一个泡就可以赔200万，那么我也愿意被人烫起一个泡来，我也想要这200万，就可能会引起这样的后果。这是讲的第二种违反安全保障义务的侵权行为，也就是服务管理没有尽到安全保护义务。

第三种，我归纳是不是可以叫做对未成年人没有尽到安全保障义务。那么在美国的判定当中，有一种情况就是这样，当一个土地利益范围内，这个土地利益范围内，有一种对儿童具有诱惑力的危险的时候，那么这个土地所有人，土地占有人就必须承担高度的安全保障义务，绝对不能让这种损害发生。那么这样没有尽到这种义务的时候，就是对未成年人，对儿童没有尽到安全保障义务。那么美国法院也判过一个案件，有一个工厂，院子里头有一个废弃的矿坑，常年不用，那么后来就往里头扔了一些建筑垃圾等等，后来常年不用就积水，看起来是一个很好的一个水池。受害人是一个13岁的小男孩，在工厂里玩的时候，转来转去，一下转到水池边上，“哇”这么漂亮的游泳池，衣服一脱就跳进去游泳，结果就被水中的隐蔽

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的凸出物刺穿身体，其实就是钢筋，把身体刺穿了，造成死亡的后果。

那么法官在判这个案件的时候就说，你这个工厂里头有这样一个水池，里面又充满了危险，那么这样对儿童有诱惑力，那么这样你就必须有高度的注意义务，应该消除这些危险，现在你没有消除这些危险，你造成这个损害了，你就应当承担赔偿责任。这个就是对儿童没有尽到安全保障义务。

那么我们国内也有这样的案件，时间关系，我就不去介绍了，那么对于儿童没有尽到安全保障义务，违反安全保障义务的人，也必须承担侵权责任。这是第三种。

那么第四种，就是防范制止侵权行为没有尽到安全保障义务。那么这种情况，最典型的就是刚才提到的银河宾馆的这个案件。那么这个案件是这样，这个客人住到旅店，他们之间形成了一个服务合同关系。那么这个饭店应该对他负有一个责任，保障他的安全，那么为了保障他的安全，他就要雇一些保安在这个房间里头，在这个饭店里头去执行职责，那么就防范侵权行为人对住店的客人实施侵权行为。它是饭店，要保护他的安全，然后他要防范侵权行为人向他实施侵权行为。那么他现在没有尽到这个防范侵权行为的义务，那么使侵权行为人有了侵权的机会，造成客人的损害，那么这时候直接侵权人他是构成侵权责任，那么饭店没有尽到安全保障义务，他也是侵权责任人。那么在这种情况下，受害人产生了两个赔偿请求权。那么他应该按照我们现在的规定，他应该首先要求直接侵权人去承担赔偿责任。比方说银河宾馆这个案件，王经理受到损害以后，他的父母要向法院起诉的时候，应该首先起诉那个杀人的罪犯，让他承担侵权责任。那么杀人的罪犯已经不在了，他不能承担赔偿责任了，那么这个时候呢，银河宾馆就应该承担补充的赔偿责任。那你看受害人产生了这样一个请求权，那么这个请求权，一个是对直接侵权人，一个是对违反安全保障义务人的请求权。那么这两个请求权有一个顺位的关系，应该新行使这个请求权，这个请求权不能满足的时候，再请求这个请求权。所以这个叫补充责任，这个叫直接责任。

那么这个补充责任人，就违反安全保障义务的饭店，这个银河宾馆，它要承担这个补充责任，是个什么样的补充责任呢？那么我们的第37条第二款当中明确规定，承担相应的补充责任。不是他不能承担那些他倒承担，而是他要承担与他的过错程度，与他的行为的原因相适应的责任，该承担多少就承担多少，不是全部去补充。既是补充责任，又是相应责任，说的就是这样一个道理。那我们可以看到，我们刚才讲的这四种违反安全保障义务的侵权行为，前三种属于37条第一款规定的内容，第四种侵权行为类型属于37条第二款规定的内容。所以一定是要有区别的。那么在说了这个类型以后，我想应该还说一点大家要注意的是什么呢？就是在第一款规定的侵权责任，37条第一款规定的侵权责任前三项，三种类型的侵权行为，违反安全保障义务的人自己承担赔偿责任。那么在第四种情况下，在第四种侵权行为的类型情况下，因为有第三人是侵权人，然后违反安全保障义务的人，承担补充责任，那么这时候的责任和第一款的责任是不一样的，那是一个直接责任，这个是补充责任。这个区别大家一定要特别地注意。那么这一部分所要说的呢，就是37条规定的违反安全保障义务的侵权行为。那我们可以讲，违反安全保障义务的侵权行为这部分，我们已经有了比较成熟的经验，所以现在的条文写的基本上不错。但是有一点我们可以看到，现在关于安全保障义务人的这个范围，应当说比较窄。那么你看它现在提到的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所，这些列举倒不是特别重要，而是后面说的这句话，“等公共场所的管理人”，那么它界定了负有安全保障义务的，一个是公共场所的管理，一个是后面说的群众性活动的组织者，是用这两种方法来界定的。那么这个界定，应该说范围比较窄，而且没有《人身损害赔偿司法解释》第6条讲的经营者和其他社会活动组织者，没有那个宽。但是我们司法解释的规定和现在《侵权法》的这个规定，也都不如美国《侵权法》讲的土地利益占有人的范围宽。所以我们这一部分，应该在具体实践当中，还应该进一步去总结，能不能采取对受害人保护更有利的方法去界定，还需要进一步的探讨。

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