第三讲 检察制度比较

第三讲 侦查制度比较

一般认为，犯罪侦查是侦查主体为了查明案件和收集证据而就被控犯罪行为进行调查的活动。侦查的基本内容是查明案情和收集证据。作为整个刑事诉讼程序的开端，侦查制度设计的好坏必然对整个刑事诉讼能否良好地运转有着至关重要的影响。在现代社会中，侦查也是公众所最为关注的刑事司法活动。

一、侦查制度概述 （一）侦查制度的概念

侦查制度是指依照法律规定，侦查机关在有关诉讼参与人参与下，收集证据，查明刑事案件事实，查获犯罪嫌疑人的司法制度。它与刑事起诉、审判、执行共同构成刑事司法制度。侦查制度涉及侦查主体、侦查客体、侦查行为、侦查法律关系几个范畴。其中：

1．侦查主体是指承担侦查职能的侦查机关和参与侦查程序的其他诉讼参与人——侦查机关、犯罪嫌疑人、被害人、犯罪嫌疑人聘请的律师、证人。这里，犯罪嫌疑人、被害人是当事人，律师、证人是其他诉讼参与人。

2．侦查客体是指侦查行为指向的案件事实。在具体侦查工作中，侦查行为指向的客体，可以是有关的证据、事实和犯罪嫌疑人，但在法律制度上，侦查的客体只能是犯罪事实。犯罪人不能被当作侦查客体，而是与侦查机关法律地位平等的、享有和承担相应法律权利、义务的侦查主体。证据是认定案件事实的手段、前提和基础，也不是侦查客体。

3．侦查行为是指侦查机关依法进行的专门调查工作和有关强制性措施。所谓专门调查工作是指刑事诉讼法所规定的收集证据、查明犯罪而进行的侦查措施，包括讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验、检查（现场勘验、物证检验、尸体检验、人身检查和侦查实验），鉴定，搜查，扣押物证、书证，查询、冻结存款，辨认，通缉。此外根据需要而授权的秘密侦查和特殊侦查措施。所谓有关强制性措施是指刑事诉讼法所规定的为收集证据、查明犯罪和查获犯罪人而采取的限制、剥夺人身自由或对人身、财物进行强制的措施，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等。

4．侦查法律关系是指法律规定的侦查主体因侦查行为而形成的权利义务关系。 （二）把握好三个概念：侦查权、侦查程序、侦查任务。

所谓侦查权是法律赋予侦查机关对特定案件的侦查职权，与刑事起诉权、审判权、执行权共同构成刑事司法权。侦查权具有法定性、特定性、强制性的特征。

所谓侦查程序，就是法律规定的侦查机关行使侦查权，完成侦查任务的诉讼程序。侦查程序不同，涉及不同的侦查机制和模式。在我国，侦查程序是刑事诉讼的一个独立阶段。

所谓侦查任务，就是指侦查机关通过侦查行为所要实现的职能。一般是：收集证据，查明犯罪

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事实，查获犯罪嫌疑人；保障无罪的人不受刑事追究，保障犯罪嫌疑人和其他诉讼参与人的诉讼权利不受侵犯。

二、不同法系侦查制度比较

世界各国由于历史、文化传统不同，对侦查的性质、地位认识上的差异，侦查制度的设计也呈现出不同的模式。侦查制度的核心问题主要包括侦查权的分配，运行和制约以及有关的人权保障措施等。全面、客观分析两大法系侦查制度的差异性、共同特点与趋势，不仅有助于正确认识评价我国现行刑事侦查制度，更有助于我国刑事侦查制度的重构与完善。

当今世界，由于两大法系刑事诉讼制度的差异，形成了英美法系国家当事人主义的双轨制侦查模式和大陆法系国家职权主义的单轨制侦查模式为核心的两大侦查模式。侦查模式是指行使控诉职能和辩护职能的主体在相互关系上所呈现的状态。侦查制度比较一般涉及以下几个方面的内容：侦查权的分配；司法审查机制的运行方式；嫌疑人、被告人的诉讼地位；辩护律师的参与范围等。

（一）两大法系侦查制度的特点： 1．英美法系的侦查模式特点

受当事人主义诉讼理念的影响，英美法系国家的侦查模式表现出明显的弹劾式特点。英美国家强调侦查活动的基本内容是国家侦查机关与嫌疑人及其辩护人作为平等的当事人有对立、抗争，主张法官以第三者身份介入侦查阶段，监督、制约侦查活动的进程，其基本特点有如下几点。

（1）控辩双方调查收集证据活动的双向性

英美的侦查程序具有明显的审判准备性，在他们看来，审判阶段当事人主义的公开言词辩认程序不仅是程序公正的内在要求，也是发现案件真实情况的最佳法律装置，因而奉行典型的审判本位。认为侦查只是作为一方当事人的侦查机关为审判进行的诉讼准备，侦查的任务就是通过侦查行为的实施，收集与定罪有关的证据，提出刑事指控，以期通过审判获得有罪判决，因而法律必须赋予侦查机关一系列的侦查手段。但对于有利于嫌疑人的证据，英美警察在法律上没有义务收集，尽管出于核实有罪证据的考虑，警察事实上也不能不收集无罪证据。

在侦查机关利用侦查权为审判作准备的同时，为保持法律学准绳的垂直，处于对应当事人地位的嫌疑人同样也有权进行针对性的诉讼准备，而进行这种准备的最有效的手段便是委托辩护律师或在律师的帮助下通过雇佣私人调查员行使调查收集证据的权利。因此，在实行当事人主义的英美法系国家，一般都允许辩方在侦查阶段享有调查收集证据的权利。

（2）侦查权力的行使具有分散性，其使用受到严格的条件限制

英美法系国家认为，侦查是侦查机关代表国家进行的一系列行为，出于国家权力先天强大，且在侦查行为的实施过程中，必然附带一些强制性的方法与措施，如果完全交由作为当事人一方的侦

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查机关自行决定，既不公平，也因权力过分集中而容易被滥用，因此，强调法官作为第三者介入侦查。除紧急情况等特定情形并须伴有“可能的原因”外，侦查期间的强制措施批准权由法官行使。这种侦查程序中的三方组合实质是谋求侦查的制约模式，以防止侦查权力的过分集中与滥用。同时，从法律严格规定各项侦查行为的要求与程序上看，法律虽然规定警察享有广泛的侦查权并赋予警察准司法的自由裁量权，但同时又要求警察必须“合理地”行使权力。这里的合理性是指行使权力必须有法律依据，警察无权侵犯公民正常的生活。例如，美国的逮捕分为无证逮捕与有证逮捕，私人无证逮捕只能针对当场犯有重罪的人。警察无证逮捕的对象虽然可以是本人当场目睹的犯罪人，以及任何有“可能原因”认为犯了重罪的人。但凡是无证逮捕，必须在逮捕后迅速将被捕人带至治安法官处对是否存在“可能原因”进行司法审查，审查至迟必须在逮捕后的48小时内进行。否则，除非政府可以证明存在非常特殊的情况，将导致继续羁押成为“不合理”的，从而构成违宪。而且，美国联邦最高法院认为，在通常情况下，联邦宪法第四修正案禁止警察强制进入嫌疑人家里进行无证逮捕。只有在下列紧急情况下，警察才可以强行进入私人住所执行无证逮捕：其一，在私人住所外执行逮捕的过程中，嫌疑人发现警察靠近后躲进私人住所的；其二，警察有“可能原因”相信持有凶器的暴力犯罪嫌疑人刚刚躲进住房内几分钟，不立即逮捕可能造成他人生命危险的。因此，进入住所内进行逮捕不仅必须存在“可能原因”，而且必须存在紧急情况，否则必须另外申请搜查证，侦查官员同时持逮捕证和搜查证才能进入住所执行逮捕。英国的搜查包括逮捕前的搜查、附带于逮捕的搜查以及对于场所的有证搜查。关于逮捕前的搜查，根据《1984年警察与刑事证据法》及该法的《实施细则之一：警察行使控截和搜查的成文法权力行为准则》，警察在有合理的根据怀疑可能发现被盗物品或者违禁品（即犯罪的武器或工具）时，可以拦截和搜查任何人或车辆。但这项权力只适用于公共场所以及对公众开设的场所，不适用于住所或者私人建物。公开场合的搜查必须限于外部衣服的表层检查，只有存在进一步搜查的合理根据，才可能在附近的警察行李车内或者警察分局进行较深入的搜查。对场所的有证搜查除了合理根据外，必须证明存在应当强制进入搜查的紧急情况，且仅限于严重可捕罪；搜查证由治安法官签发，并且不能以证据即将被毁灭为由而无证进入场所进行搜查。

（3）在警检关系方面相对独立，实行分离型的侦诉结构

在英美国家，侦查和起诉分别由不同机关进行，并且互不参与。在制定法或判例法上，侦查权都不隶属于公诉权，侦查程序也不是起诉程序的副产品。虽然从理论上说，侦查难以排除成为起诉准备活动的可能性，警察侦查也不可能完全脱离检察官的影响，不少案件警察在侦查过程中也需要检察官从法律专家的立场提出建议，但检察机关不得因此干涉侦查机关的侦查和指挥侦查权力。美国的侦查由警察独任，尽管在少数州的地方法院不时出现警察同时充当主控官的情形，但提起公诉

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仍是检察官的专司之职。不仅起诉决定权完全由检察官掌握，而且如何起诉，都由检察官决定。英国依据《1985年刑事起诉法》自1986年1月1日起在英格兰和威尔士普遍设立检察机关，统一行使公诉权，从而结束了英国历史上由警察侦查并起诉的侦诉合一局面。

（4）由中立的法官作为第三者介入侦查，对侦查活动进行司法抑制，以防止侦查权的滥用 在英美国家，法官对侦查活动的司法抑制主要有三种形式：一是令状主义，即侦查机构和侦查人员除现行犯和紧急情况外，原则上无权动用强制侦查手段。行使侦查权的司法警察或检察官要运用逮捕、搜查、扣押、监听、羁押等强制措施，必须事先向中立的法官提出申请，并说明正当、合理的根据，法官认为符合条件时才颁布许可令进行司法授权。二是查禁审，包括警察对现行犯和紧急情况下采取逮捕、搜查、扣押、监听等强制侦查措施后，必须不迟延的带至法官面前和向法官报告，由法官对上述行为经过司法审查后作出是否认可的裁定。法官还可以在正式审判前的任何阶段基于辩护方或嫌疑人的申诉，审查警察收集证据的行为是否合法以决定该证据是否具有可采性，也可以在审判阶段对非法证据予以排除。三是预审，英美国家的治安法官有对警察侦查终结的刑事案件的预审权。预审时，控辩双方必须到庭就控诉内容进行争辩，以便法官决定是否将被告人交付审判。

（5）严格控制审前羁押，广泛适用保释措施

英美法系关于逮捕后继续羁押的目的，传统上仅限于为了保证被追诉者于审判时到庭，因而不允许侦查机关凭借国家强制力为获得取证上的优势而对嫌疑人予以羁押，更不允许把羁押作为获得口供的手段。加之英美刑事诉讼中起诉时的证明标准不及大陆法系要求高，即使在起诉后仍然可以继续侦查收集证据。因此出于保全证据的目的而羁押嫌疑人的必要性没有大陆法国家明显。

英美法对被告人、嫌疑人人身自由保护的另一项重要措施便是广泛适用保释。英美保释制度的主要依据是无罪推定原则，认为只有允许保释，才能使嫌疑人有充分的机会进行辩护准备，特别是协助其辩护律师收集证据、调查案情，避免在定罪之前受到拘禁。因此，前美国联邦最高法院首席大法官闻森在判词中写道：“从1789年的《司法条例》到现行的《联邦刑事诉讼规则》，联邦法律一直明确规定，一个因非死罪案件而被逮捕的人应当被准予保释。这项被定罪之前有人身自由的传统权利使得辩护不受妨碍，并有助于防止在被定罪之前遭受处罚。除非这项审判前获得保释的权利得以保留，经过好几个世纪的斗争才获得的无罪推定原则就失去意义”。美国联邦宪法第八修正案还规定：“不得要求过多的保释金”。英国《1984年警察与刑事证据法》第38条第1款规定，在提出指控之后，除非存在下列情形之一的，羁押官员应当命令释放嫌疑人：其一，对于嫌疑人的姓名和住址存在疑问的；其二，羁押官员有合理的根据相信继续羁押对于保护嫌疑人自身或者防止其对任何其他人造成身体伤害或财产损失所必要的；其三，羁押官员有合理的根据相信嫌疑人如果予以

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保释，将不会自动到场（庭）的，或者羁押是预防其妨碍审判或侦查所必要的。1981年到1990年的十年间，英国警察部门对被犯有可诉罪的嫌疑人的羁押率占全部被捕嫌疑人的15%以下，保释率在70%左右。

（6）嫌疑人的防御权和辩护律师的参与权能获得有效保障

除前述的辩方享有平行收集证据权利外，出于正当程序的要求而否定嫌疑人接受讯问的义务，并且要求令状主义、沉默权、律师帮助权和辨方的诉讼准备活动尽可能的实质化是英美法系的特点。在英美，警察逮捕嫌疑人以及对其进行讯问之前，必须告知其有权保持沉默，否则整个讯问程序均属无效，由此获得的被告人口供也将被排除在法庭之外。嫌疑人在被逮捕时就要被告知有权委托律师提供帮助，如果无力委托，政府将为其指定一名律师提供法律援助。辩护律师有权在警察讯问嫌疑人、被告人时始终在场，并可以代被告人行使其所享有的各项诉讼权利，如申请保释、申请就羁押问题进行司法审查、参加法官就一些涉及被告人权利的事项举行的听审程序、可以随时和在押的嫌疑人会见和通信等。

2．大陆法系的侦查模式特点

大陆法系的侦查模式具有较强的纠问式特点，侦查程序中强调侦查机关职能作用的发挥，以客观地查明案件事实真相，不强调嫌疑人及其辩护律师的积极性，有人称为职权主义侦查模式，其基本特点有如下几点。

（1）侦查机关调查收集证据活动的单向职权性

大陆法系国家认为法庭审判并不总是查明案件事实真相的适当场所，刑事案件的特殊性决定了有必要在审判前进行有效的侦查才能揭示犯罪。法国、德国、意大利的审判前程序基本上都被设计成国家侦查机构针对涉嫌犯罪者进行的单方面追诉活动。无论是司法警察、检察官，还是负有侦查责任的预审法官，都要客观地收集有利和不利于被告人的证据，查明犯罪事实，保证有罪者受到公正的追究，防止无罪者受到不适当的牵连并可以为此依职权主动实施某一诉讼行为。因此，侦查程序是侦查机关单方面依职权对嫌疑人或嫌疑事实进行的官方调查程序，而不存在控辩双方平行的两种调查收集证据活动。

（2）侦查权力具有集中性，其使用条件也较为灵活与宽松

大陆法系的侦查权集中在警察、检察官和预审法官手中，为保证侦查机关依职权查明案件事实真相，侦查机关拥有强大的侦查手段，包括任意侦查手段和强制侦查手段与秘密侦查手段。虽然为了防止因权力的集中导致滥用而建立了司法授权与司法审查制度。但由于大陆法系的预审法官本身就享有侦查权，而且预审法官除享有司法警察的一切侦查权力外，还可以采取任何法律所没有明文禁止的侦查行为，必要时还可以指令司法警察进行侦查，在现行犯案件中预审法官甚至可以主动开

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始正式侦查，还可以在预审结束时对案件作出预备裁判性的处理。检察官更是对侦查行使指挥权。因此，大陆法系的预审法官和检察官不可能象英美不行使侦查权的治安法官那样对侦查权力进行有效司法抑制以解决因权力集中而可能滥用的现象。

同时，大陆法系国家对具体侦查行为的实施条件与程序规定总体上也不及英美法系严格，虽然也强调合理根据，但侦查机关拥有较大的裁量权。例如，法国在初步侦查程序中，司法警察官对于经传唤要求其到场提供有关情况而拒不到场的人，可以在报告检察官后由检察官命令强制其到场；在预审程序中，预审法官可以通过签发强制到案令或强制逮捕令命令逮捕。法、德两国除了逮捕外，还有拘留措施，法国除预审中的拘留经预审法官批准外，对现行犯案件中的拘留、初步侦查中的拘留，都只需检察官的批准。在现行犯案件中，拘留甚至可以针对嫌疑人以外的知情人进行。德国的逮捕令则本身还具有附带羁押的效力。法国的搜查除初步侦查中的同意搜查外，在现行犯案件中，司法警察官根据犯罪的性质认为可以扣押可能参与犯罪的人所持有的证件、文件或其他物品，或者与犯罪有关的证据时，可以不迟延地前往可能参与犯罪或持有犯罪证据的人的住所进行搜查。在正式侦查中，预审法官可以在任何可以发现有利于查明案件事实的地方进行搜查。意大利的检察官也享有签发搜查证的权力，并负责对无证搜查进行确认。

（3）在警检关系方面紧密配合，采取结合型的侦诉结构

将侦查程序与起诉程序交叉，结合在一起是大陆法系国家多用的结构方式。为保证追诉犯罪的效率，侦查与起诉职能之间具有紧密的连接关系，侦查服从于公诉职能。检察官在与司法警察的关系中始终处于“上位”，而司法警察则处于受抑制的地位，就这一点而言，可以认为在侦查方出现了某种程度的警检一体化趋势，其具体表现有两点：其一，检察官与司法警察在法律上一般没有明确的侦查管辖范围，因此，原则上对任何案件检察官都可以进行侦查；其二，检察官或检察长在侦查方面对于司法警察享有不同程序的监督权指挥权。法国《刑事诉讼法》第38条规定，司法警察官和司法警察员受驻上诉法院检察长的指挥监督，检察长可以要求他们收集有利于司法审判的任何情况。同法第41条规定：“检察官可以亲自或使他人采取一切追查违法犯罪的行为。为此，他有权指挥所在法院辖区内的司法警察和司法警察员的一切活动??检察官享有法律授予司法警察官的一切权力和特权”。德国在侦查程序上视警察为检察院的“辅助官员”。意大利规定“检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察”。日本明确规定了检察官对于司法警察职员的一般指示权、一般指挥权和具体指挥权。

（4）主要由检察官和预审法官对警察的强制侦查行为进行司法抑制

大陆法国家虽然也建立了司法授权与司法审查制度，但这种司法抑制主要来自于预审法官，有些国家还来自检察官。由于预审法官和检察官本身就是侦查权力的行使主体，甚至检察官还对警察

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的侦查行为具有强大的领导权，它们共同执行着追诉犯罪的职能，因此，这种司法抑制不及英美国家具有中立性，很难有效防止侦查权力的滥用。拉德布鲁赫曾指出：“控诉人如果成为法官，就需要上帝作为律师”。

（5）审前羁押比较普遍，保释适用率低

大陆法系国家比较重视羁押对于侦查工作的积极意义。基于查明案件事实的需要，大陆法系审判前羁押的目的不仅在于保全嫌疑人或被告人的人身，以防止其逃避或隐藏，更重要的是为了保全证据，防止嫌疑人或被告人毁灭、隐藏实物证据或者对于证人实施不当影响或与同案犯串供。德国还有以预防再犯为目的的羁押理由。1994年和1997年度，日本检察官对于所有被逮捕的嫌疑人请求羁押的比率分别为90.6%和91.5%，法官对于检察官的羁押请求的批准率为99.9%。

大陆法系国家在侦查终结以前对嫌疑人的保释适用率较低，对代替羁押的其他方法也往往附加较为严格的条件。日本法规定的保释仅适用于起诉后的被告人，不适用于嫌疑人。大陆法系国家目前仍然不存在英美式的权利保释制度，法院在裁定保释方面享有几乎不受限制的裁量权。德国的一项实证研究表明，在命令待审羁押的所有案件中，要求在押嫌疑人或被告人提供金钱或财产保释而停止执行羁押的仅占12%。日本1970年以来，保释的适用率呈不断下降趋势，1996年，一审普通程序判决以前的保释率，在地方法院仅为17.5%，在简易法院只有9.2%。

（6）嫌疑人防御权有限，律师参与权受到限制

除辩护律师在侦查阶段不具有收集证据权利外，确认嫌疑人忍受侦讯的义务以及侦查机关出于侦查目的而运用强制措施的权力，相应地追求令状主义、沉默权、律师帮助权的形式化是大陆法系的特点。因此，与英美法形成鲜明对比的是，大陆法国家在审判前阶段为被告人提供的防御权总是显得过于弱小，即使是在对嫌疑人权利保护得较好的德国和意大利，嫌疑人及其辩护律师也不足以与控方平等对抗。以日本为例，嫌疑人在接受讯问前无权得到律师的会见，侦查过程中的会见也可因侦查需要而在期日、场所和时间长短上受到侦查机关指定的限制，且讯问过程中律师无权在场。 （二）两大法系侦查制度的不同理论基础 1．大陆法系侦查模式的理论基础

审问式侦查模式的确立绝非偶然，其设计有着深刻的理论基础。

首先是查明犯罪事实的需要。揭露证实犯罪是一个对以往案件作回溯性证明的困难过程：一方面，犯罪发生于过去的时空，且许多犯罪案件非常复杂；另一方面，毁灭罪证、逃避惩罚是犯罪分子的天性和本能，犯罪分子实施犯罪时十分隐蔽，而且在犯罪后采取各种手段来掩盖罪行。大陆法系国家认为，解决这个问题的唯一途径是强化侦查机关的侦查能力，国家法律必须赋予侦查机关以较大的权力，允许其采取各种侦查手段，如秘密侦查、电子监控等较敏感的手段，减少对侦查机关

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侦查活动的限制，尽量简化诉讼程序，经使侦查机关能有效地利用各种手段，尽量收集证据，查清犯罪事实，最终完成刑事诉讼任务。同时被告人的防护手段成为庇护罪行、逃避惩罚的工具。因而，弱化被告人的防护手段及其诉讼防御能力，对排除诉讼障碍，查清案情具有积极意义。

其次是控制犯罪、防止犯罪结果发生的必然要求。从制止犯罪的角度来看，相当一部分犯罪是在犯罪预备或者实施阶段就被发觉报案的，有的甚至是警察执行任务时发现的。为制止犯罪活动进一步发展，避免或者减少危害后果，大陆法系国家认为侦查人员应当具备紧急处置的权力，可无证搜查、无证羁押犯罪者或犯罪嫌疑人。

再次是基于公民对国家权力的信任。实行审问式侦查模式的大陆法系国家，其公共权力比较强大，政府作用广泛和积极，公众对社会安全和秩序的需要非常强烈，为了获得更多的保护，宁愿给予政府当局比较大的权力。在刑事诉讼中，警察与担负任务的检察官具有丰富的侦查经验和知识，能准确有效打击犯罪，社会以充分信任赋予他们广泛的权力。大陆法系国家认为，如果制定较多的程序和规则，将束缚侦查人员的行动而使之事倍功半，导致犯罪者更加猖狂。因此，大陆法系国家主张不仅要相信侦查人员的工作有效性、公正性、给予其广泛的权力，而且对侦查人员可能发生的错误如不合理逮捕、搜查等，也应持宽容态度。大陆法系国家的法律一般没有明确地限制侦查人员的错误侦查活动，甚至某些国家对侦查人员非法取得的证据往往也可以作为定案依据，原因就在于不允许因程序上的错误而放纵有罪的被告。我们认为这种作法不符合现代法治国家的基本要求，容易导致执法犯法，其结果必定是非常恶劣的。 2．英美法系侦查模式的理论基础

英美法系国家侦查模式是侦查程序当事人主义化的结果，其赖以运作的理论基础主要有： 第一、公民权利观念。英美法系国家认为，每个公民都拥有一些不允许任意侵犯的基本权利，尤其是公民的人身权和财产权更是如此。政府特别是司法机关，都是为了保障公民权利而建立的，它们的活动应当充分体现设立的宗旨。在刑事诉讼中，实行无罪推定原则，被告人（犯罪嫌疑人）在法院最终判决前被推定为无罪，当然具备公民的一切权利，政府机关和司法机关应予尊重。

第二、政府权利有限论，英美法系国家普遍认为不受约束的权利必然会被滥用而导致腐败，因为一切有权力的人都容易滥用权力，为了防止滥用权力，就应当约束权力，刑事司法制度也许比其他任何社会制度都更多地涉及使用国家权力和权威来强制和控制个人的行为。在侦查、诉讼实践中，滥用司法权力、侵犯公民合法权利的现象屡见不鲜。为此需要从三个方面控制侦查：1、明确规定侦查机关的权利范围的行为限度。不仅明确禁止某些侦查手段如刑讯逼供等，而且严格限制侦查手段的适用条件，规定较高的适用标准，减少侦查人员的自由裁量权，不允许侦查人员在手段选择上的太多灵活和随意。2、尽量弱化侦查手段本身的强度。如羁押时间不宜太长，关押时的生活条件

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不应当使被告人感到精神上、生理上的过度痛苦。3、对侦查权力的行使进行有效的监督和约束。由于检察官与侦查机关的密切关系和行政属性，检察机关不适于监督和控制侦查人员行使侦查权力，而由法官承担控制侦查的重任。法官作为第三者，站在公正的立场，密切监视侦查活动的合法性、正当性，特别注重防止侦查机关对公民合法权利的侵犯，控制的基本手段是法官对重大侦查行为的批准权，不经法官批准的某些侦查行为是无效的。 （三）两大法系侦查制度利弊分析 1．在发现客观事实能力方面的利弊

审问式侦查模式否认被告人要以与侦查机关相对抗，限制被告人的防御性诉讼活动，因而减少了犯罪分子逃避追究的危险，增强了发现客观真相的可能性，羁押被告人是一种普遍措施，这就剥夺了犯罪者掩盖事实和证据或者继续犯罪的时空条件。同时，讯问被告人没有特别的限制，侦查机关要普遍采用，使获取口供、认定案情相对容易一些。另处，侦查手段的广泛性和自由度增强了侦查能力，有助于发现客观事实。如上所述，审问式诉讼模式不强调侦查控制，主张赋予侦查机关尽可能多的诉讼手段，尽可能大的自由裁量权，侦查机关开展活动时具有相当大的灵活性和自由度，这恰好符合迅速侦查的客观要求。

相反，在弹劾式侦查模式下，被告方具有与侦查机关对抗的地位和相抗衡的能力，虽然被告人的合法权益由此得到充分保障，但却带来一系列弊端。最根本的是犯罪嫌疑人必然利用法律赋予的各种诉讼权利，来抵制侦查机关的活动，力图推卸罪责，逃避或减轻惩罚。比较突出的有两种：一是沉默权的行使。从实践来看，侦查是一个对犯罪从无知到已知的过程，查清犯罪事实有赖于多方面的条件（如痕迹、检体的存在），而这些条件经常是不充分甚至欠缺的，完全依靠间接证据认定案情和事例相当少，因而审问被告人无疑是确定案件情况的有效和经济的方式。然而沉默权的规定极大限制了利用讯问方式的可能性。侦查机关不得不花费许多时间和精力收集其他证据，这就大大增加了侦查工作的难度，在许多情况下因为证据不充分而无法查清事实。二是保释权的行使。准许保释的原则，不予保释只是例处的规定，使多数被告人在审判之前不受长期羁押。这主要产生两种危害后果：一是犯罪者可以掩盖犯罪事实，毁灭犯罪证据，大大增加了侦查工作的难度；另一种是犯罪者继续从事新的犯罪活动。

在英美法系弹劾式侦查模式下，侦查受期限的限制十分严格，侦查机关活动的灵活性较小，这在某种程度上影响到侦查效率和事实真相的发现。由于采取强行侦查手段有较高的限制标准，侦查人员的处置权受到严格限制，许多有犯罪嫌疑的人都不能被及时追究。同时法官审批强制侦查手段的程序和侦查机关执行法官决定的程序非常明确、具体、具有过程性，这就与侦查迅速的客观要求产生矛盾。因为侦查是一种时间性很强的活动。不能有丝毫拖延。如果行动迟缓，失掉有利的时机，

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就可能出现犯罪现场被破坏、犯罪痕迹被消灭、被告人潜逃等情况，给侦查工作造成困难，有时甚至使侦查活动无法开展。

2．在追究、惩罚犯罪的司法能力方面的利弊

依法追究和惩罚犯罪，是各国刑法的基本目标，刑事诉讼程序是实现国家刑罚权的活动，评价其活动有效性的标准当然是追究、惩罚犯罪的能力状况。这种能力与发现事实上真相的能力密不可分，因为只有查明事实，才能依照刑法确定犯罪嫌疑人是否有罪、应否处罚以及怎样处罚。如上所述，大陆法系审问式侦查模式具有较强的事实查明力，而英美法系弹劾式侦查模式的事实发现力相对低下。所以，审问式追究、惩罚罪恶的能力强于弹劾式侦查模式。

通过以上分析可以认为，从整体上看，审问式侦查模式更可取，因为无论如何，设立刑事犯罪诉讼制度的基本目的在于发现犯罪客观真实，追究和惩罚犯罪，如果刑事司法制度不能较好地实现这一目标，其存在意义就值得质疑了。事实上，实行弹劾式模式的国家已认识到这种模式的缺陷和弊端。美国社会普遍认为，犯罪率的不断上升与越来越多的犯罪逃过追究直接有关，认为刑事司法体系在与犯罪的斗争中已经失败的人士越来越多。目前，在刑事犯罪日益加剧的威胁面前，美国也开始加强控制犯罪的司法措施，对某些过分妨碍打击犯罪的权利保护程序作了修改和变动。美国国会于1984年通过的《犯罪综合控制法》扩大了侦查官员的权力，降低了搜查、逮捕、扣押的适用标准，并严格了保释条件。这些都表明英美法系的弹劾式侦查模式在向大陆法系的审问式侦查模式靠近，开始限制被告人的某些诉讼权利行使，扩大和加强了侦查机关及其工作人员的侦查权力。但是弹劾式侦查模式并非一无是处，审问式侦查模式也不是完美无缺。从防止国家权力滥用、保障公民合法权利的角度来看，弹劾式侦查模式大有可取之处。如前所述，设计弹劾式侦查模式的基本指导思想是防止国家权力不正当侵犯公民合法权利。对被告人充分的程序保护措施和对侦查机关严格的侦查控制是这种模式的鲜明特点，被告方行使诸多诉讼权利对抗侦查机关，法官严格控制侦查措施的采取，这就令侦查权力的行使受到种种制约，使侵犯公民合法权利的现象，尤其是使严重侵犯公民合法权利的行为难以发生，即使发生了，也容易纠正，特别值得一提的是律师介入侦查措施的采取，被告人因此获得充分的法律保护，侦查机关的行为也因此相应慎重，可以说，尽管弹劾式模式可能放纵罪犯，但对确实无辜的公民而言，这种模式能保护其合法权利，有效地防止无罪者受到刑法的追究。

由于权力行使的合法性和正当性在很大程度上由侦查机关自行把握，而各种客观因素都会影响到侦查工作的合法性、正当性，因此，审问式侦查模式也存在一定弊端。比较突出的弊端有：一是诉讼手段不节制，所谓手段节制，是指为实现特定的诉讼目的，应在可供选择的数种手段中，采取给有关当事人造成最小伤害的方式。如对被告人无逮捕必要的不得逮捕。然而在侦查过程中，诉讼

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手段被滥用的并不少见，侦查人员从控制犯罪的心理和价值出发，往往倾向选择最严厉的诉讼手段，或者在同一法定手段的幅度内选择上限，如对只需短期拘留的实行长期羁押。所以侦查手段的采用带有相当大的任意性，经常造成当事人不必要的损失，甚至可能伤害无辜。二是法外手段的存在和缺乏制约。虽然大陆法系国家的立法也禁止某些诉讼手段如刑讯逼供的采用，但司法实践中依然采用某些非法方式，最典型的是在审讯被告人时，大陆法系国家认为，既然口供具有重大价值而被告人往往守口如瓶，采取各种方式逼迫被告人供述就很难避免，诸如疲劳审讯、许诺乃至拷问等方式时见使用。由于没有第三方（律师）的介入，这种行为是否发生很难取得证据予以确定，侦查机关本身当然不大愿意追究下属人员，不然今后侦查人员就不会为侦查机关卖力。

侦查活动中上述现象的存在不仅违反民主政治和现代法治国家的基本要求，而且有时也不能真正查明案件情况，甚至有时也冤枉好人。如通过非法和不正当方式获取的口供的真实性，非常值得怀疑。因此，理想的侦查模式应当以审问式侦查模式为主，同时适当吸收弹劾式侦查模式的积极成分，如律师的介入，力求既促进侦查机关工作的有效性，又保障侦查权力的正当性和当事人的合法权利，事实上，当今推行审问式侦查模式的大陆法系国家，都普遍采取了英美法系弹劾式侦查模式的某些作法，如逮捕决定权、搜查决定权由法官行使等，英美法系国家也吸收了大陆法系国家的某些做法，如强化侦查机关的权力，而弱化被告人的某些诉讼权利等。

（四）两大法系侦查模式的共同特点与趋势

二十世纪中期以后，随着国际人权运动的不断发展，大陆法国家越来越多地从英美法中吸取制度设计与改革灵感，其侦查模式的职权化倾向越来越弱，其中最重要的措施是预审司法化或废除预审，同时相应地加强对嫌疑人和被告人的程序权利；英美国家对大陆法系的一些做法也进行了一定的借鉴，如从某种程度上强化侦查权力，允许审判前的“预防性羁押”，设立检察官，对沉默权给予一定的限制等。由此看来，两大法系的侦查模式也在逐步接近，并呈现出以下共同特点。

1．普遍建立了对强制侦查行为的司法授权与司法审查机制

在西方各国，侦查机关除针对现行犯或紧急情况外，原则上无权运用强制手段，因此，行使侦查权的司法警察或检察官要运用逮捕、搜查、扣押、监听等强制性侦查措施，必须事先向法官提出申请，由法官经过审查确认符合条件时颁布许可令状。如果针对现行犯或紧急情况，侦查机关以先行实施上述行为，但必须立即送至法官审查确认。在英美，行使司法授权与司法审查权的是中立的治安法官；大陆法系，这一权利传统上主要由预审法官或检察官行使。所不同的是，大陆法系的预审法官的中立性不及英美的治安法官，因为预审法官、检察官行使侦查权而治安法官不行使。为增强其中立性，大陆法系也进行了一定的改革，使预审制度更多的司法化或废除预审。正如法国学者指出：“在1908年，预审法官的角色中90%是侦查官，到了1958年，他成为80%的法官，1970年

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以后，预审司法化趋势更加明显，如今他已是90%的法官”。而德、意、日，则于20世纪下半叶先后废除了预审。同时，使更多的强制侦查行为受到司法控制，法、德、意等继美国以后先后制定监听法并由法官授权监听便是例证。日本也于1999年制定了监听法。

2．建立了对审前羁押的司法控制制度

在两大法系，无论拘留或逮捕，都是一种强制到案的方法。在嫌疑人被强制到案后，如果需要在审判以前较长时间予以关押的，必须经过法院批准才变更为羁押措施。尽管两大法系关于羁押目的的认识与条件的规定有所不同，但综观法、德、意、日、美各国审判前的羁押程序，有以下共同之处：其一，对于被逮捕人请求羁押，都有严格的时间限制，一般不超过48小时。其二，在应控方请求而羁押的情况下，控方对于羁押理由负担证明责任。其三，审判前的羁押必须根据法院或法官依法签发的有效令状进行，有侦查权的机关自身无权在强制到案以外长时间地羁押嫌疑人。其四，司法官在命令羁押之前，应当举行听审（法、意、美）或者讯问嫌疑人或被告人（日、德）。其五，对于审判前羁押的命令，被羁押人有权要求复议和上诉，直至上诉到最高法院。

3．普遍建立了司法救济制度

各国对侦查行为的实施可能带来的侵权的司法救济主要是通过两种途径：一是允许嫌疑人及其辩护人对有关强制侦查行为不服，可以向法院提起诉讼；二是建立非法证据的排除规则。在英美，遭受羁押者的保释请求遭到拒绝时，可以向治安法院提出听审请求，如不被接受，可以上诉到高等法院，如认为遭受羁押不当，还可以向法院申请人身保护令。德国各州高等法院、意大利省府所在地法院及最高法院、法国上诉法院起诉审查庭都可以受理针对不当羁押的诉讼。非法证据排除规则是法院通过直接言词原则和不间断审理以确认侦查行为是否合法并对辩方进行司法救济的有效方式。经过审查，对于通过严重违反诉讼程序，侵犯公民基本权利和自由的手段获得的各种证据，即使确认其具有证明力，也要排除于法庭之外。英国对于非法取得的口供实行自动排除原则，对非法搜查、扣押获得的物证由法官自由裁量排除。美国对于以非法手段获得的证据不得在刑事指控中作为证据使用，但对于非法收集的物证，则设立了“最终或必然的例外”和“善意的例外”。德国不允许使用违反禁令所获得的陈述，对于非法获得的物证，由法官根据利弊权衡原则予以排除。意大利对于所有违反禁令获得的证据材料，均不得加以适用。日本规定非法取得的自白不得作为证据，对于非法取得的物证，如果属于“重大违法”时则予以排除。

4．嫌疑人及被告人权利得到进一步的保障

首先是沉默权在两大法系的普遍确立。在英美，警察逮捕嫌疑人以及对其进行讯问之前必须告知其有权保持沉默，否则，由此获得的口供会被视为违反“自白的任意性规则”而被排除在法庭之外。而在德国、意大利，警察、检察官在对嫌疑人进行讯问之前要告知其没有义务进行陈述。在法

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国，司法警察、检察官以及预审法官在对嫌疑人、被告人进行讯问之前尽管不必告知其有权保持沉默，但也并不赋予其陈述义务。所以，沉默权从理论上说在大陆法系也是能够得到保障的，因为无论是在英美法系还是在大陆法系，沉默权都是在彻底否定“供述义务”的基础上确立的。其次，两大法系也都基本上确立了强制措施的例外原则和必要性原则，以防止侦查机关随意运用强制措施，保障嫌疑人的权利；建立了对审前羁押的保释制度；各国先后制定监听法，对秘密侦查行为进行控制等。作为与沉默权同等重要的获得律师帮助的权利，在两大法系的侦查程序中也普遍得到保证，以缩小控辩双方力量的悬殊。在英美，嫌疑人在被逮捕时就要被告知有权委托律师给予帮助，如果无力委托，政府将为其指定一名律师提供法律援助。在德国和意大利，警察、检察官和法官在进行第一次讯问之前，都要告知嫌疑人有权获得律师的帮助。在法国，被告人获得律师帮助的权利长期以来只能在预审法官的第一次讯问时获得告知和保证，但通过1993年修订刑事诉讼法典，也使得嫌疑人在初步侦查阶段即可获得律师的助，如果其无力委托律师，还可以通过律师协会会长获得法律帮助。

5．辩护律师侦查中的参与范围呈扩大趋势

在英美，辩护律师有权在警察讯问嫌疑人时始终在场，并可以代嫌疑人行使其所享有的其他诉讼权利，如申请保释、申请就强制侦查行为进行司法审查、参加法官就一些涉及被告人权利的事项举行的听审程序等。而在法、德，虽然在警察讯问嫌疑人时，辩护律师一般不允许到场，但法国在预审法官、德国在预审法官和检察官进行讯问时，辩护律师有权在场。在意大利，无论是司法警察还是检察官对嫌疑人进行讯问，都必须允许甚至通知辩护律师到场参与，甚至连检察官和警察进行的一些侦查活动，辩护律师也有权直接参与。此外，无论在英美还是在大陆法系国家，辩护律师都可以与在押的嫌疑人、被告人进行秘密的会见和通讯；辩护律师能够阅览侦查机关制作的案卷材料；辩护律师的职业秘密都得到法律的确立和司法机关的尊重。这些传统上属于英美律师的权利，也逐渐成为大陆法国家的律师所享有。

在人类司法文明不断发展的今天，固定不变的侦查模式并不多见，尤其在二战以后，两大法系相互吸收，彼此接近的势头愈来愈明显。正如巴顿教授所言：“在二十世纪，当追随民法传统的欧洲国家日益增强了刑事程序中的辩论成分时，英美国家在保留其普通法传统的同时已经采纳一些审问式的制度、程序和作法”。“执法中的辩论制和审问制不再形成彼此鲜明的对比。它们现在是二者的结合，在这种意义上说它们不同比例地包含着二者的成分”。 三、我国侦查制度特点与完善 （一）我国侦查制度特点

我国是一个具有二千多年封建历史的文明古国，国人的传统观念中根深蒂固地埋下人治的思

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想，追求秩序、稳定、和谐的思想体现在社会生活各方面。社会权利本位，国家利益至上观念根深蒂固。法律传统上，清末修法以来深受大陆法系影响，在刑事诉讼中强调实体真实主义，侦查制度设计总体上类似于大陆法系的审问式侦查。它具有以下特点：

1．侦查呈现“双方组合”。我国刑事诉讼法将侦查规定为独立阶段，并有意将侦查、起诉、审判并列排放，以表明侦查地位完全独立，与起诉、审判无隶属关系。法官不能介入侦查。侦查阶段，在侦查机关和犯罪嫌疑人之间并无中立的第三者——法院居中裁断。

2．侦查权由侦查机关独占，属典型的“单轨式侦查”，法律不赋予民间机构任何刑事侦查权力。 （1）侦查权在国家相关内部分配情况是：公安机关、国家安全机关、检察机关、军队保卫部门、监狱都具有对一定案件的侦查权。所谓侦查权的多头分配。这种多头分配“导致了权力运行的分散，也大大加重了侦查权行使的行政化气息，不符合权力运行的经济学原理，会使整个刑事诉讼进程的效率大大降低。”

（2）侦查机关对自己侦查的案件拥有完整的侦查权。我国刑事的诉讼明确规定，侦查机关为了调查犯罪，有权采取专门的调查工作和有关的强制性措施。专门的调查工作有讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人、勘验、鉴定、辩认、侦查实验等，强制性措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施和限制或剥夺公民人身，财产和其他重要权利的侦查措施，如搜查、扣押、强制检查、查询、冻结等等。侦查实践中，侦查机关还经常行使不由刑事诉讼法规范的窃听、监听、邮检等秘密侦查措施。侦查机关行使上述权力，除逮捕需报检察院批准外，都由侦查机关负责人自行决定或者批准实施，侦查机关几乎拥有不受限制的自由裁量权。再者，我国刑事诉讼法对上述决定的采取要么没有规定严格的适用标准，要么标准过于原则或弹性，要么根本没有规定标准，侦查机关的负责人几乎可以不受约束地决定是否采取上述侦查行为。

（3）在侦查活动中，公安机关与检察机关互不隶属。公安机关与检察机关按管辖分工进行侦查，与德、法、意大利不同的是，公安机关（司法警察）在侦查中并不受检察机关的领导指挥，它们完全属于独立、平等、互不隶属的侦查机关。同时，法律赋予检察机关“法律监督权”。 3．没有给犯罪嫌疑人（被告人）足够的保障性权利

（1）没有赋予犯罪嫌疑人诉讼权。我国刑事诉讼法明确规定犯罪嫌疑人（被告人）针对侦查人员的讯问，有如实回答的义务。

（2）尽管修改后的刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人在侦查人员在第一次讯问以后或者采取强制措施之日起，就可以有权委托律师提供法律帮助，但与大陆法系的审查式侦查不同，律师在侦查阶段的身份只能是法律帮助者，而不是辩护人，律师的作用只是为其提供法律咨询、代为申诉、控告等帮助。律师可行使的主要权利是会见权、通信权等，没有赋予律师在场权。

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（3）侦查羁押普遍，保释制度形同虚设。同西方国家相比，我国侦查羁押期限要长得多。以拘留为例，根据刑事诉讼法规定，检察机关和公安机关在各自的侦查过程中，都有权依法对犯罪嫌疑人规定刑事拘留。这种拘留的期间一般是14日，在法定的特殊情况下可以延长到37日。而外国侦查机关类似的羁押期限一般仅为24小时。

4．对侦查活动缺乏有效的监督机制。

（1）法律规定的监控主体是多元化的。包括检察机关、侦查机关部门负责人、上级主管部门、专门的执法监督部门、以及审判程序中的法官、各级人大及其常委会等，而其中对侦查权实施制度性监控的主体主要是承担法律监督职能的检察机关和侦查机关内部的负责人等；

（2）侦查监控的内容尽管诉讼非常广泛，几乎无所不在，但实际上诉讼程序内制度性的监控内容非常有限，主要是检察机关的审查批捕和审查起诉；

（3）对侦查权实施监控的方式主要是事后性的和行政性的。除审查批捕外，外部的其他任何监控机关在法律上都无权直接参与具体的侦查活动，更无权就侦查活动的开展向侦查机关发布命令和指示。由于制度性监控主体不是法官，因而其监控方式还主要是行政性的。由于整个侦查程序中缺少至为关键的中立法官对强制性侦查措施的授权和审查机制，监控的效果很不理想。佘祥林案之所以发生，与侦查失控有重大关系。

我国刑事侦查制度反映出的审问式侦查模式内容，其侦查行为的特点有：（1）侦查手段的广泛性、多样性。根据我国《刑事诉讼法》的有关规定，侦查手段包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、鉴定、通缉、搜查和扣押，同时，侦查机关还可以采取拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等强制措施。（２）侦查手段一般没有什么限制。除逮捕人犯必须经检察机关批准外，侦查机关有权自行决定其他一切侦查手段，如拘留、搜查、扣押和勘验等等。（３）侦查手段的适用条件比较灵活、宽松，如拘留；或者法律上没有规定的适用条件，如搜捕、扣押。（4）犯罪嫌疑人权利的受限性。首先犯罪嫌疑人没有沉默权。《刑事诉讼法》第93条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但是对本案无关的问题，有拒绝回答的权利。其次，羁押期限较长。根据《刑事诉讼法》第69条的规定，拘留期限一般为10日，在特殊情况下可达14日，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大犯罪嫌疑分子的羁押期限可达37日。而外国侦查的短期羁押一般不超过24小时。 我国刑事侦查程序也具有英美法系弹劾侦查模式若干作法。这主要表现为确立侦查控制的制度。在我国，检察机关不仅是公诉机关，而且是法律监督机关，与审判机关的法律地位完全平等。因此，侦查控制的职责由检察机关承担。侦查监督是检察权的主要部分之一，在检察机关的整个职能活动中占有重要地位和相当大的业务量。根据有关法律的规定，检察机关对侦查机关的监督形式有三种：一是审查批准逮捕。批准逮捕权由检察院行使，侦查机关(这里指公安机关)只是申请权和

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执行权。二是审查起诉。这是检察机关对公安机关侦查案件的结果进行法律监督，也是提起公诉的准备阶段，通过审查起诉，监督侦查机关活动的合法性、正当性。三是侦查活动的日常性监督，也贯穿侦查的全过程。监督方式不仅有审查逮捕和审查起诉，而且在检察监督的过程中，处理人民来信来仿时，也注意发现侦查活动中的违法行为。此外，我国律师也可以像英美法系国家律师一样介入侦查。

（二）我国侦查制度的改革与完善

现代刑事诉讼制度建立在一项基本理论的假定基础上：将国家惩治犯罪的活动纳入“诉讼”的轨道，使得诉讼每一阶段都存在控诉、防御和司法裁判等三方相互制衡，使得作为国家利益代表的检警机构能够与辩方在中立司法裁判机构面前进行理性的论争，从而完成刑事追诉的使命，由此保证刑事诉讼真正成为一种诉讼活动，而不至于成为一种行政性治罪活动。作为刑事诉讼的重要阶段——侦查程序也不例外，它必须具有控、辩、裁三方组合的诉讼形态，因此，要改革与完善我国的侦查制度不可避免涉及到控、辩、裁三方关系。如果我们不能从整个侦查构造，控、辩、裁三方的法律关系以及“诉讼”的高度去把握侦查程序，而仅仅对其局部修修补补，其结果只会造成法条之间的混乱，使其失去可操作性，最终导致侦查程序走向制度设计的反面，背离立法者的本来意图。因此，我们在重新审视和构建我国侦查制度时，首先要树立刑事侦查程序回归诉讼的观念，紧紧围绕控、辩、裁三方的法律关系和相互地位，从整体构造上认清我国侦查制度的缺陷，并提出相应的对策。我们认为我国现有侦查制度的改革与完善应着重从以下几个方面入手： 1．确立司法权对侦查权的控制

为了限制侦查机关滥用权力，保障犯罪嫌疑人的合法权益，现代法治国家通常对侦查程序加以司法控制，或者说是进行司法审查。其表现就是侦查机关所采取的强制处分措施必须经过法院的审批，即实行司法令状主义，未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押、搜查、扣押等强制措施。司法控制的目的是为了实现追诉犯罪与保障人权的和谐统一，防止侦查权的膨胀、扩张或滥用并对被侵权人进行司法救济。正如德国学者赫尔曼教授所指出的：“允许以强制性侵犯公民的权利时，关健的是一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。”

我国侦查模式的一个重要特点是侦查阶段法官是不介入的，无论是公安机关还是人民检察院，都可以自行采取几乎所有的侦查措施，而且，遭受侦查权侵犯的犯罪嫌疑人无权向法院寻求司法救济。这种侦查程序与建设“社会主义法制国家要求相距甚远，与法治国家的侦查程序相比，我们的差距就更大了。”如果不对此进行重新设计，我国现有侦查模式存在的弊端和实践中存在的种种问题就很难解决，反而可能越来越严重。我国应当参考两大法系各国的通行作法，确立司法权对侦查

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权的司法控制，法官作为中立的第三方介入侦查程序，对于涉及公民权益的强制性侦查措施，如逮捕、拘留、搜查、扣押、窃听等应当在法官发布许可令状后，侦查机关方可实施。当然也可以规定一些例外，如在紧急情况下，侦查机关可以自行采取有关强制措施，但必须在采取强制措施后，立即向法官报告，由法官在听取侦查人员和犯罪嫌疑人及其辩护人双方意见后，作出书面裁决。 2．强化犯罪嫌疑人的主体地位，赋予犯罪嫌疑人沉默权

刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式，集中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系。在侦查阶段，犯罪嫌疑人在强大的侦查机关面前是天然的弱者，其权利最容易受到国家权力的侵犯，如果对犯罪嫌疑人不能赋予其必要的权利以武装他自己，使之能够与代表政府一方的侦查机关去抗辩的话，犯罪嫌疑人将处于任人宰割的悲惨境地，那么案件“真实”将早已在森严的国家权力面前萎缩、变形，最多无非成为执法者任意添减的砝码而已。因此，现代法治国家都重视侦查阶段犯罪嫌疑人的人权保障问题。一方面，通过限制侦查机关的权力以防止其滥用而侵犯个人权利，另一方面，强化犯罪嫌疑人的主体地位，赋予其相应诉讼权利与防御手段，增强其自我保护能力。这种主体地位在侦查中的主要表现就是犯罪嫌疑人享有沉默权。 沉默权作为刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辩护权的基础，也反映出一国刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状况和诉讼民主进步的程度。世界各国刑事诉讼法普遍规定了这一权利。我国1998年10月5日签署加入的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条对此也作了明确的规定。目前我国法学界和司法实务部门对是否应当赋予犯罪嫌疑人沉默权尚存在一些不同看法，持反对态度的人主要担心赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权可能有碍侦查，不利于打击犯罪。但我们应当看到赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权是诉讼发展的大势所趋，是依法治国的必然要求，也是我国政府决定签署《公民权利和政治权利国际公约》时应当预期、已经预期的应然结果，是履行国际义务的需要，也是顺应世界民主发展潮流实现刑事诉讼民主、文明的必然要求。另外，沉默权对于维护被追诉者合法权利、抑制追诉权滥用、防止刑讯逼供和冤错案的发生提供有力保障。我国应当赋予犯罪嫌疑人沉默权，但目前不可能全面实施，而应根据实际情况给予必要的限制，如规定一些例外等。据此，现行刑事诉讼法第93条应予以废止。 3．明确侦查阶段律师的辩护人地位，扩大律师的诉讼权利

我国现行刑事诉讼法在诉讼民主化方面有很大进步，犯罪嫌疑人在侦查阶段就可以聘请律师为其提供法律帮助。但法律并未明确规定律师在侦查阶段的诉讼地位及身份，并且对律师在侦查阶段的诉讼权利限制过多，这不仅不利于发挥律师在侦查阶段应有的作用，也给法律的实施带来困难。 律师在侦查阶段的地位就是辩护人，我国刑事诉讼法应明确侦查阶段律师的辩护人地位。现代刑事诉讼的基本构造是由控、辩、裁三方组成的。司法机关和诉讼参与人是控、辩、裁三种权能的

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承担者。作为诉讼参与人，无论其与诉讼结果有无关系，当其介入到特定案件后，就必须担当起某一法定的诉讼角色，按照法律赋与这种角色的权利和义务履行相应的权能。我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权，并且规定，这种权利可以委托律师代为行使。而律师的职责就是依据事实和法律为委托人进行辩护，实质上就是在帮助犯罪嫌疑人行使辩护权，使委托人获得公正、合法的诉讼结果。因此，在侦查阶段介入的律师只属于“辩护人”而非其它。另外，把侦查阶段的律师界定为辩护人，也符合世界各国的通行作法，并与国际发展趋势相一致。

律师以辩护人的身份介入侦查有利于对侦查活动进行有效的监督和制约，有利于维护犯罪嫌疑人的合法权利，也是刑事诉讼目的的必然要求，我国刑事诉讼的目的包括打击犯罪和保障人权两个方面。这一目的应当体现在刑事诉讼的各个阶段。侦查阶段打击犯罪和保障人权两方面必须兼顾，不可偏废。但是，在侦查实际中，侦查人员不可能全面地兼顾侦查程序目的的两个方面。收集证据、查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人，是侦查工作的主要内容和基本任务。虽然我们要求侦查人员在侦查工作中要注意保护国家、集体和个人的合法权益不受侵犯。但是这两个方面存在一致性的同时，也存在一定不可调和的矛盾。马克思曾经指出，把追诉职能和辩护职能集中在一个人身上，是同心理学的全部规律相矛盾的。侦查人员职业心理倾向性产生的这种不平衡状态，如果不通过辩护职能的加强来得以矫正，则刑事诉讼目的的两个方面内容必然得不到全面体现。强调侦查程序两方面的意义，就要强调发挥辩护律师在侦查阶段的作用，而律师发挥作用的前提条件是律师享有充分的诉讼权利。我国修改后的刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”这标志着我国刑事辩护制度的发展有了实质性突破，这对于侦查人员的侦查活动能够起到一定的制约作用。但我们也应当看到，如前述，律师在侦查程序中权利受到较多的限制，与联合国文件和各国法律所确定的关于刑事辩护制度的标准还有一定的差距。这不利于保护处于侦查程序的犯罪嫌疑人的合法权益，也不利于辩护方在审查起诉和审判程序中发挥更加积极的作用，也不能防止侦查阶段最易发生且首先应当防止的违法行为――刑讯逼供、骗供、诱供等。

我们认为在侦查阶段应及时保障犯罪嫌疑人获得律师的帮助，在条件成熟的时候可以考虑在立法上进一步扩大律师在侦查阶段的诉讼权利。这方面的主要内容至少应包括：在侦查阶段，律师与犯罪嫌疑人有秘密会见和自由通讯交流的权利；侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，律师有权要求在场；辩护律师应享有与犯罪嫌疑人通信的权利以及调查取证、阅卷的权利等。

4．应当在刑事诉讼立法中确立非法证据排除规则，以使司法权能够在法庭审判阶段继续对侦查权的违法性进行事后控制

刑事诉讼中的非法证据及证明力，即非法证据能否采纳为定案根据的问题，在刑事诉讼法学界

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一直存在着争议，从世界各国的司法实践来看，各国基于本国法律文化的不同以及惩罚犯罪与保障人权的双重需要，对非法证据理论和具体作法存在许多差异。在我国，刑事诉讼法对非法取证行为立法上持否定态度，但未对非法证据排除规则作出明确规定。最高人民检察院和最高人民法院关于实施刑事诉讼法的司法解释中虽确立了类似的规则，但范围仍然很狭窄，而且缺乏权威性和可操作性，因而在理论界和司法实施中形成了不同主张和观点。在我国刑事诉讼中是否确立非法证据排除规则以及确立什么样的排除规则，仅凭对法条或判例的了解是不够的，我们不仅要了解其产生与发展的过程，更要认识其存在的理论基础和价值。非法证据排除规则的理论基础和价值主要体现在以下三个方面：第一，限制公共权力的滥用。权力是保障权利和自由必不可缺的强制力量，但为了切实保障权利和自由必须限制权力。因为权力客观上存在着易腐性，扩张性以及对权利的侵犯性。非法证据排除规则正是防止其公权力滥用，侵害公民权利在证据制度上的具体体现。“是对国家追诉机关侵犯被告人人权行为的最严厉的惩罚，从根本上粉碎了追诉机关企图通过违法手段收集证据达到控诉目的的梦想”。第二，抑制和制裁违法行为。非法取证行为本质上是侦查人员所实施的一种违法（甚至是犯罪）行为，根据违法者不能从其违法行为中获利的公理性原则，通过违法行为获得的证据不能用来指控被告人，防止其从其错误、违法行为中获利，应当为其违法行为付出代价，只有这样才能抑制非法取证行为。正如平野龙一教授所指出的那样：“只有排除违法搜查和扣押收取的证据，并适当运用这一规则，对于防止警察的违法行为，才是最为有效的方法。”第三，救济公民权利。没有权利就不存在救济，合法权利是救济得以存续的依据。同样，没有救济就没有权利。一种无法诉诸法律保护的权利实际上就根本不是什么法律权利。法律不仅应宣示权利，而且还应同时配置救济的各种程序，否则这种权利就得不到保障。确立非法证据的基本目的是为公民在遭受国家权力侵犯时，提供救济。“排除法则最主要的价值在于回击政府官员违反宪法的非法行为，保护公民的宪法性权利。”

我们认为，我国侦查实践中刑讯逼供、非法收集证据等一系列侵犯犯罪嫌疑人人权的现象屡禁不止，与我国刑事诉讼法没有确立非法证据排除规则是有一定因果关系。我国刑事诉讼法应当明确规定非法证据排除规则，即对侦查机关采用非法手段获得的证据，无论是通过刑讯逼供行为获得的口供，还是通过非法搜查、扣押、窃听等手段获得的实物证据原则上都应当排除，不允许进入法庭调查，但也可以规定一些例外情况。如果在法庭审查中提出后才发现其违法，法官在判决时应排除其证明作用，而不能作为定案的根据。非此不足以制止侦查人员的非法取证行为。同时我们不得不注意到，确立非法证据排除规则，必然导致审判所能使用的证据减少，从而造成对犯罪惩罚力度削弱，甚至出现实际从事犯罪的人被宣告无罪。这里存在一个代价或牺牲的问题，世界上不存在完美无缺、尽善尽美的法律制度，实现法治、保障人权有时也需要付出重大社会代价。因为，“人权只

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能在法律得到遵守和实施的国度里获得实现的机会。一个法律不再起保护作用的国家，也不再能够保障人权。”非法证据排除规则实际上是“两害相权取其轻”罢了。正如前美国大法官霍尔姆斯所言：“罪犯逃脱法网与政府非法行为相比，罪孽要小得多。”

当然，要改革和完善我国现在的侦查模式，仅仅靠上述改革还是远远不够的，而且也绝不是一蹴而就的，还涉及到我国法治、司法制度的整体建设和执法人员的素质的提高，以及侦查技术水平和装备情况，尤其是执法观念的改变等问题。否则，即使是侦查程序在步骤、顺序和运作方式上发生一些具体的变化，也不会有太大的实质意义。 思考题：

1．简述侦查制度的概念和意义。 2．侦查制度主要包括那些内容？

3．大陆法系与英美法系的侦查制度各有什么特点？为什么有不同的特点？ 4．论述两大法系侦查制度各自的优缺点。

5．我国侦查制度有什么特点？这些特点说明了什么问题？ 6．如何改革和完善我国侦查制度？

参考文献：

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3．潘舫：《法德刑事侦查制度比较研究》，四川警官高等专科学校学报 2001年第四期 4．王鹰、潘舫：《英、美刑事侦查制度比较研究》，当代法学2003年第4期；

5．张凯、娄必县：《中美两国侦查程序中律师权利之比较分析》，滁州学院学报2007年第4期 6．潘舫：《中日刑事侦查制度比较研究》，政法学刊2001年第6期；

7．李宗侯、邓立军：《中意刑事侦查制度比较研究》，湖北警官学院学报2005年第三期； 8．姚怀生：《中法犯罪侦查制度比较研究》，西安政治学院学报1999年第四期； 9．王连蒲：《海峡两岸侦查制度比较研究》，福建公安高等专科学校学报2007年第三期。

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附：

侦查主体比较

一、美国

在美国刑事诉讼活动中，享有侦查权的不仅有官方国家机关，如司法警察、检察机关、大陪审团；同时还包括私家侦探等民间的侦查人员。他们分别服务于控辩双方，分别收集对本方有利的证据，为查明案件事实各尽其责。

我们对这几类主体做逐一简要介绍。 （一）司法警察

美国的司法警察体制属于分散型，全国有两万多个警察机构。这些警察机构不论大小，都是相互独立的，享有同等的执法权。由于美国存在联邦和州一级两个系统，故他们的警察系统分为联邦警察和地方警察，州一级系统警察进一步划分为州警察、县警察、市镇警察、村和自治村警察以及保卫桥梁、隧道、大学校园等设施的警察。

联邦警察主要隶属于司法、财政、内政和国防四个部，州以下的警察机构主要采取警察局模式或司法局模式设立。这些警察机构都是相互独立的，不存在互相领导的情况，都可以在自己的辖区内行使警察职能，同样也包括侦查职能。

（二）检察系统

美国检察系统与大陆法系国家及我国都不同，它没有统一的上下隶属的、独立的检察系统。美国在检察体制上具有“三级双轨”的特点。“三级”是指美国检察系统建立在联邦、州和市镇这三个层次上。但这三个层次的检察机关之间又是相互独立的，无上下级关系。“双轨”则是指检察系统由联邦和地方两个子系统组成，两者平行，互不干扰。

（三）大陪审团制度

美国是当今少有的仍实行大陪审团和小陪审团制度的国家。大陪审团不同于小陪审团，其职能是审查案件是否必须提起起诉。美国宪法第5条修正案规定：“无论何人除根据大陪审团的控告和公诉书，不得以死罪或其他重罪受审。”大陪审团在联邦宪法上本来是一个保护个人不受无根据追诉的机构，调查职能仅居次要地位，然而经过200多年的演变，大陪审团的职能也发生了改变，调查成为其主要职能。联邦和三分之二的司法系统都利用大陪审团进行犯罪调查。大陪审团的调查职能不仅被认为是对付有组织犯罪和政府官员腐败的主要工具，而且在白领犯罪的侦破方面也具有重要的作用。大陪审团有权强制证人出席并回答问题，但通常情况下，大陪审团只询问检察官所传的证人。大陪审团有权询问嫌疑人，有权调查有关的书证有物证

（四）私家侦探的侦查权

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私家侦探作为美国极具特色的一只侦查力量，在美国刑事诉讼活动中发挥不可忽视的作用。美国及其强调国家侦查机关与犯罪嫌疑人地位的平等性，对抗性。作为政府代表的侦查机关与私家侦探都有权各自独立地收集证据，任何一方都不能强迫对方提供进攻或防御的武器。因此侦查阶段实行“两条腿走路”的方针，侦查机关的罪案调查活动与被告方的辩护性调查活动同时进行。这种特殊的侦查力量在美国早已存在，对于美国刑事诉讼的历史发挥不可磨灭的贡献，美国之所以存在这种私人调查员主要是由于其侦查模式的原因。美国私人侦探制度的发达是其对抗式侦查模式的结果。

二、意大利 （一）警察机构

意大利警察机构由宪兵和国家警察两个系统组成。前者隶属于国防部，在组织体制上实行由上而下的垂直领导体制。目前主要负责小村和乡下的刑事犯罪的侦查。后者是由内政部公安局领导的一支准军事力量，战时负有支援武装部队的职责，由地方支队、机动部队和特警组成。按照职能的不同，分为行政管理警察、公共安全警察和司法警察三类。

（二）检察机构

意大利的检察机构采取“审检合署”方式，即检察机构由设置在各级法院的检察署组成。其检察官是重要的刑事侦查主体，行使侦查权主要有两种方式：一是检察官独立进行侦查；二是检察官指挥和领导侦查，即检察官就侦查作出各种指令和命令，然后调动司法警官进行具体侦查。 三、德国

德国的刑事侦查机构主要是警察机构和检察机构。

就警察机构而言，德国由于实行联邦制，因而由联邦警察机构和州警察机构两大部分组成。它们都分别由联邦内务部和各州内务部领导，依照法律规定行使各自的侦查权，彼此之间不存在领导与被领导的关系。如遇工作上的矛盾与冲突，则由全国内政部长联席会议协商解决。德国联邦内务部作为该国警察机构的中央管理机构，其下设11个职能管理部门和35个直属机构。联邦刑事警察局系其35个直属机构之一，也是德国刑事侦查系统的核心机构，其侦查工作主要包括以下几个方面：重大刑事案件的侦破;提供刑事技术鉴定服务，提供刑事侦查情报服务，研究犯罪方法、动向以及预防对策等。除联邦刑事警察局外，德国还有一些联邦机构也有一定范围的侦查职权，如联邦边防警察局、联邦宪法保卫局、联邦情报局等。德国州警察机构由州内务部领导，由于历史的原因，各州警察机构在机构设置等很多方面都不统一，但大多设有专门的刑事警察部门，负责刑案的侦破

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和防范工作。

德国的检察机构也是重要的侦查主体。根据德国法律规定，检察官是刑事侦查工作的领导者和监督者，刑事警察在侦查活动中要接受检察官的领导和指挥。

需要指出的是，德国的预审法官（又译“侦查法官”）曾是该国历史上最为重要的侦查主体之一。考察德国的预审法官制度，可以看出该制度是受法国法律传统影响的产物。众所周知，预审法官首创于法国1808年刑事诉讼法典，后随着拿破仑对欧洲的征服而移植到包括德国在内的欧洲各国。1877年2月1日，德国颁布了《帝国刑事诉讼法典》并于1879年10月1日起实施。这部法典首次在借鉴法国法律传统的基础上，创制了预审法官制度。该法规定凡重罪案件应该先进行预审，以确定是否起诉。但是，由于预审法官拥有的侦查权与司法权本身就是一对矛盾，严重违背现代刑事诉讼原理，加之预审法官的权力过大过滥，又缺乏制约，使得预审法官成为“超级警察”，公民权利受到严重侵犯，国民指责日甚，改革呼声颇高。于是在历经百年变迁之后，德国于1975年1月7日公布实施的刑事诉讼法，废

除了预审法官制度，并进一步规定检察官是刑事诉讼的侦查主体，警察是检察官的辅助人员，从而最终确定了德国现行侦查体制的基本框架。“在德国法上，侦查阶段原本由法官担纲，但随着法官审前调查之废除，而使检察官之权限扩张??在侦查阶段除了刑事诉讼程序上对于人民基本权利侵害（一般称为强制处分）事项，在部分情形由法官进行必要之形式审查外，然法官不应介人进行实质之审前调查”。自此，预审法官基本上不再行使侦查权，而主要负责强制侦查行为令状的签发。不过，在某些特定的情况下，法官仍然有一定的侦查权。这主要表现在以下三个方面:其一，应检察官申请进行某些侦查行为，如讯问嫌疑人和证人；其二，在延误就有危险的时候，如果不能与检察官取得联系，法官也可以不经检察官申请而实施必要的调查行为；其三，被法官讯问时，被指控人申请收集对他有利的一定证据，如果证据有丧失之虞，或者收集证据能使被指控人得以释放的，法官应当收集他认为重要的证据。 四、法国

法国刑事侦查机构主要包括警察机构、检察机构和审判机构。

就警察机构而言，法国较为特殊，该国警察机构分为两大系统：民警系统和军警系统。民警系统由两大部分组成，一部分是国家警察总局；另一部分是地方警察总局。国家警察总局是法国的中央警察机构，它负责指导和协调全国警察机构的工作，同时也直接领导一些重特大案件的侦破，国家警察总局下设10个中央局，其中司法警察局是最主要的刑事侦查机构。它负责指导和协调全国警察机构的刑事侦查工作，同时也负责一些重特大案件的侦破工作。司法警察局下设总务联络处、

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犯罪事务处、财经事务处，其中后两个处由专门侦查人员组成，他们对地方侦查机构在侦查中遇到的困难有协助解决的义务。此外，司法警察局在法国的19个上诉法院管辖区各建有一个地区司法警察大队，主要负责该地区集团犯罪、流窜犯罪和职业犯罪的侦查。法国并没有省级和地区级警察机构，人口在1万以上的市镇都建有自己的警察局，较小的市镇警察机构比较简单，往往只有着装警察部门和便衣警察部门之分。这些警察机构没有专设刑事侦查部门。市镇警察局侦查本辖区内一般刑事案件的。重大刑事案件和跨城市刑事案件由司法警察局的地区大队侦查。特大案件由司法警察局的专门侦查人员负责，市镇警察局的侦查人员也可以参与案件侦破。法国的军警系统的中央管理机构是国防部下设的国家宪兵总局和宪兵总督察局。法国宪兵负责乡村和人口1万以下市镇的警务，其中的司法警察专门负责刑事侦查工作。

法国的检察机构和审判机构（由预审法官负责侦查）也是重要的侦查主体，就二者在侦查中的地位而言，检察官和预审法官还是司法警官的领导者或监督者。 五、英国

英国的警察系统由中央警务管理机关、地方警察机构和专门警察机构组成。英国的中央警务管理机关是内政部警政司，警政司下设第三处具体负责刑事侦查工作。为了打击日益猖撅的流窜犯罪，1764年，英国内政部在英格兰和威尔士建立了9支地区侦缉队。英国地方警察机构基本上是按照大伦敦警察厅的模式建立起来的，规模较大的警局大多设有专门的刑事侦查部门，而规模较小的警局一般没有设置专门的刑事侦查部门，有的甚至连专职的侦探都没有，而由巡警担任侦查工作。英国的专门警察机构是指附设于军事或行政部门的警察机构，这些警察机构都在一定范围内行使侦查权。 六、日本

日本的刑事侦查机构包括检察机构和警察机构。

日本的警察机构由国家警察机构和地方警察机构两部分组成，日本的国家警察机构由国家公安委员会和国家警察厅组成，国家公安委员会是日本的中央警务管理机关，是直属于日本内阁总理大臣的机构，但内阁总理大臣对其只有监督权而无指挥权。国家警察厅是国家公安委员会的下属机构，也是日本的中央警务管理机关，其下设的刑事局、警备局、保安部分别负责相应案件的侦查工作。日本地方警察机构由都道府县的公安委员会和警察厅局组成。地方公安委员会的职责与国家公安委员会的职责相似，只是其职权范围局限于所属的都道府县。都道府县的警察厅局是日本地方警务的执行机构。日本共有47个都道府县的警察厅局，即1都（东京都），1道（北海道）2府（大阪府

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和京都府）43个县。这些地方警察机构大都设有刑事部，是负责各地区刑事侦查工作的重要部门。

日本的检察机构也是重要的侦查主体，负责一切案件的侦查工作。从日本的法律法规来看，尽管日本法律规定其检察机构是最主要的侦查机构，警察机构只是检察机构的辅助部门，检察官对警察的侦查活动还是有领导和监督的职能，但从侦查实践来看，其侦查活动则以警察机构为主，检察机构为辅。综上所述，日本的检察系统和警察系统都是高度集中的体系，其检察系统是一个上下垂直领导的“金字塔”，日本的地方警察机构虽有自治的性质，而实际上国家警察机构对地方警察机构的影响和制约很大，因此仍是一个集中统一的体系。

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