法学方法与现代民法读书笔记

法学方法与现代民法读书笔记

读了黄茂荣老师的《法学方法与现代民法》，从中学到很多，了解了与法学方法相关的一些知识。其中有很多案例，通过黄茂荣老师对案例的详细分析，让我对法学方法更加了解。以下就是我对此书一些大概的了解。

法规范是社会生活的规范之一，它和风俗习惯与道德共同规范着人们的社会生活。依现行的政治体制，构成法规范之发源主要是制定法和习惯法。法规范由法律规定组成，而非由法条组成。所以，法律规定不等于法条。法规范之下的各个法条实际上是先在一个领导性的价值观点下被组成一个规定的单元，接着才发挥其不矛盾的规范功能。法条只是组成各种法律规定的成员，而法律规定又是组成法规范的单位。法条与法条之间并非不是相关联地被并列在一起，它们一直是取向于一定的价值，针对某种生活类型被组成各种组合，而后才成为一定规范功能之规定。这些法条若不组成法律规定，它们也不能发挥规范的功能。所以从规范的功能论，法规范由法律规定组成。几乎没有一个单独的法条能独立地发挥其规范功能，即由法条的需要先组合成法律规定才能发挥其规范功能，几乎没有一个法条是完全的，而所谓完全的法条也常常需要其他法条来补充说明的。

法条只是一个法律规定的部分，当法条组合成法律规定后，不同的法律规定间虽然各自具有比较高的独立性，但他们之间任然需要取向与法规范体系及法规范所追求的目的，以便能够相互协调，特别是当不同的法律规定因以同一生活事实作为其规范的对象而形成竞合的情形，更是如此。法条事实是制定法在立法技术考虑下的产物，它所指称的首先是制定法中的一个个条文，其次也包括习惯法中的“条文”。

法条或法律规定的意旨，是在要求受规范的人取向与它们而表现的行为，这就是行为规范，法条或法律规定的意旨，如果是要求裁判法律上的争端人或机关，以它们为裁判的标准进行裁判，就是裁判规范。法律效果必定被规定在规范的领域中，

作为一种规范上的法律事实，能够追求事实上的效果。依照不同的标准，可将法条划分为不同的种类：严格规定与衡平规定、任意规定与强行规定、命令行为的规定和授权的规定，其中还包括完全法条和不完全法条。而不完全法条又划分为说明性法条、限制性法条、引用性法条和拟制性法条。

法条间的竞合关系，是两个以上的法条的构成要件互相重合或交集，使可能发生同一法律事实的同时为它们所规范的情形。离开法律事实，也就没有竞合的问题了。竞合问题包括法律效果相同的情形和法律效果不相同的情形。在处理后者的问题上，应当遵守优位法优于劣位法、后法优于前法、特别法优于普通法的规则。法律的适用通常被认为系属于逻辑上的三段论的应用，即法律的一般规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属于法律构成要件底下，形成小前提，再通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。

法律事实的认定，包括生活事实和法律事实。法律是社会生活的规范之一，现代法所规范的社会生活已限于人们的生活。所以，与人类无关的事项，便排出了法律所规范的对象。 关于法律事实，在台湾有三个学说，一是即构成要件说，它将法律事实等完全同于法律规定中的构成要件；二是因果关系说，是法律效果的原因说；三是为法律规范的事实说。而黄茂荣老师认为，按法律事实为生活事实中为法律所规范者，又因其被法律所规范，因此被定性为法律事实之生活事实是否存在，便有规范上的意义。法律事实在实体法的讨论上，主要归于民法通则讨论，所以就没有对实体法的分类进行讨论。

法律事实的判断以事实为判断基础，即以感官的观察和社会经验为基础。当然，还得

加上必不可少的价值判断。法律行为在规范上的地位分别以法律规范的态样之一，以及以法律事实的身份出现。它分为法律行为的法律规范性格和法律事实性格。法院在裁判具体案件时，是通过法律的适用，将法律所规定的法律效果基于一个具体的法律事实。法院除了对所适用的法律有正确了解外，还必须对系争的法律事实做正确的判断，因此必须通过证据认定实际上所发生的事实。在法律事实的认定上，主要涉及两个问题：一是基于法律解释对具体案件或具体案件对法律解释的回馈性所引起的问题；另一个是证据问题。后者在通过证据法则认定规范上被认为已发生的事实；前者则取向与法律规定，以及生活事实解释法律。法院在裁判具体案件，必须认定法律事实。在法律规范中，它的每一个用语、条文、或规定，必须考虑到整个法体系。

法律解释的标的，就是法律规范的“条文”和它的附随情况。关于法律解释，必须受到以下因素的制约：立法机关制定法律、利用文字传播工具将它宣示出来、还得对将来不断发生的案件加以规范、得用衡平及可以理解的方式，将正义实现到人们的生活上。关于它的学说，有主观说、客观说和折中说三类。主观说与客观说因出发点太极端或不妥当，以致它们中任何一个都无法真正地被修正到能照顾一切“解释因素”的地步。为了妥当的决定法律解释的目标，往往考虑很多因素，有文义因素、历史因素、体系因素、目的因素及合宪性因素。其中，文义因素和历史因素又被包括为范围性因素、体系因素与目的因素被包括为内容性因素、合宪性因素为控制性因素。而它们在这个法律解释的过程中担任不同的任务，发挥不同的功能，从而共同在协力下完成法律的规范意旨的任务。

在法律的适用或解释上，涉及到一直在发生变化莫测的法律事实、难以把握其内容的价值标准、价值的多元性、不能精确传达消息的语言以及人们的能力的有限性这些问题。要为具体的案件找出一个妥切的规范，不是一件容易的事，也是一件不能完成的事。为推动文化的现代化，在法律领域内我们必须努力提高法律效果的预见性，以及法律规定或裁判的合正义性。

法律漏洞中的法律，不是“所有得为裁判之大前提之规范”的总称，而是指制定法与习惯法。法律体系上不违反计划的不圆满状态，就是法律漏洞。法律的功能在伸张法律上的正义，即使法律上的正义透过气规范实现到人类的生活上来，如果一个生活类型并未收到法律的规范，那么在该生活上所发生的问题，人们就不能找到法律上答案。这种问题被提到法律上来就是不圆满性。它包括立法政策上的或技术上的缺失和法内漏洞。授权式类推适用也属于法律漏洞，依其功能主要可分为两种态样：避免反锁的重复规定和避免挂一漏万的规定。当然，还有那些指示以“习惯”或“善良风俗”为裁判标准的规定，也就空白规定。

法律体系必须是没有矛盾的，一有矛盾，就构成法秩序中的“体系违反”，体系违反通常是以“规范矛盾”或“价值判断矛盾”的形态出现。其中，规范矛盾是在数个不同的法律规范对同一个法律事实加以规范，并赋予不同的法律效果下产生的。而价值判断矛盾在存在上与规范矛盾优有些不同，它有四种态样：碰撞式价值判断矛盾、类推适用价值判断矛盾、目的地扩张式价值判断矛盾和目的地收缩式价值判断矛盾。

法律漏洞的原因，归纳起来有以下三种：一是立法者思虑不周，其中又概括为根本就没有考虑到该案型和曾考虑到但不周详；二是在法律上有意义之情况的变更，比如演变式体系违反；三是立法者自觉对拟予规范的案件了解不够而不加规范。黄茂荣老师将法律漏洞归纳为三大类：法内漏洞、无据式体系违反和有据式体系违反。在漏洞的漏洞上，重要的是一个应被规范的生活事实，根本为被规范，或未被作妥当的规范。法律所取向的是正义，所规范的是人际生活关系，因此需要法律漏洞的补充。它是造法的尝试，是法律解释活动的继续。法律补充的任务在消除法秩序中的体系违反，而使法律所追求的价值更完全地，透过适当的方法，用可以被理解并事后加以验证的方式，实现到人类的共同生活上来。补充法律的方法分为：类推适用、目的性多的限缩、目的性的扩张以及创造性的补充。

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