2018年首都经济贸易大学法学院701法学综合一之法理学考研冲刺五套模拟题

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2018年首都经济贸易大学法学院701法学综合一之法理学考研冲刺五套模拟题(一) (2)

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第 2 页,共 59 页 2018年首都经济贸易大学法学院701法学综合一之法理学考研冲刺五套模拟题(一) 说明:根据本校该考试科目历年考研命题规律,结合考试侧重点和难度,精心整理编写。考研冲刺模考使用。共五套冲刺预模拟预测题,均有详细答案解析,考研冲刺必备资料。

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一、简答题

1. 法律的规范作用和社会作用的关系是什么?

【答案】(1)法的规范作用和社会作用的含义

一切社会的法都有规范作用和社会作用之分。法主要是由法律规范(规则)构成的,它调整人们的行为。法是经济基础的上层建筑,是为维护经济基础和发展生产力服务的。可以根据不同角度将法的作用分为规范作用和社会作用两大类:

①规范作用是指法律基于其规范性特征在调整人们行为方面所具有的作用,包括指引作用、评价作用、教育作用、预测作用、强制作用;

②社会作用是指法律基于其本质和目的在调整社会关系方面所具有的作用。如维护秩序,促进建设、改革与开放,实现富强、民主与文明;根据一定价值准则分配利益,确认和维护社会成员的权利、义务等。

英国学者拉兹曾经指出:“每一个法律制度必然有规范的作用,也总会有社会的作用。把规范的作用归于法是根据法的规范性;把社会作用归于法是根据法所具有的或预期的社会效果。”法的规范作用是基于法律的规范性特性进行考察的,法律的社会作用是基于法律的本质、目的和实效进行分析的。法律的这两种作用之间的关系,是一种手段和目的的关系,法律的规范作用是手段,法律的社会作用是目的。

(2)法的规范作用和社会作用的关系

①法的规范作用和社会作用是相辅相成、不可分割的。

②在理论上或逻辑上,这两方面作用是相辅相成但却不是并列的,它们之间具有手段和目的的关系。法通过调整人们行为这种规范作用(作为手段)来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用(作为目的)。

③二者不可偏废。通常仅注意法的社会作用而忽视法的规范作用。这主要是因为法的社会作用直接体现法的本质和目的,自然容易引起人们的注意。但不同事物有不同的特征,一定社会的法、国家以及在这一社会中占支配地位的政党、道德、宗教、思想意识等,都属于同一上层建筑,在本质上可以说是一致的,有为经济基础和发展生产力服务的作用。但法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的规范作用来实现它的社会作用的。如果忽视法的规范作用就难以表明法的社会作用和国家的社会作用的区别。

④二者表达法的作用的角度不同。二者都是法的作用的表现形式,法的规范作用取决于法的特征,而法的社会作用是由法的内容、目的决定的。法的社会作用主要涉及了三个领域和两个方向。三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域;两个方面即政治职能(通常说的阶

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第 3 页,共 59 页 级统治的职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。

2. 试比较授权性规则与义务性规则。

【答案】(1)授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权法规则的作用在于赋予一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系,为人们的自主行为和良险互动提供行为模式,为社会的良险运作和发展提供动力与规则保障。

授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对于权利主体来说不具有强制性,它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为。相反,它为行为人的行为、不作为提供了一个自由选择的空间。授权性规则通常采用“可以”、“有权利”、“有……自由”等等用语。授权性规则在法律中所占的比重随着法律的进化而递增。在现代法律中,授权性规则占首要地位。

(2)义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。与授权性规则不同,义务性规则表现为对义务主体的约束,为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征:

①强制性。义务性规则通常具有强行性,对于不履行义务的人具有强大的压力,违反义务性规则的主体常常要付出代价,即法律会做出否定性反应,这种反应可能是否定行为的合法性、做出处罚或责令做出赔偿或补偿等等。

②必要性。为了维护社会成员的自由和利益、维系社会安全和法的权威,义务性规则是必须的,没有义务性规则,社会将不存在。在法治社会,这种必要性还表现在,立法者确定一项义务性规则必须有“社会必要性”,即义务性规则的确立必须有这一规则保护的更高的价值,否则就不得规定,因为义务性规则本身是一种负担,随意确定义务性规则本身构成对公民权利的侵犯。

③不利性。义务性规则虽然对他人和社会有利,对义务人却是不利的是一种牺牲或“克己”。

3. 法的价值冲突的原因是什么?为什么说在法的价值整合中“维护法律安定性原则”特别重要?

【答案】(1)法的各种价值之间发生冲突的原因

①人类生活需求的多样性决定了价值目标的多元化。人类的生活需求是多方面的,因此,法律制度所要达到的目标也是多元的,而社会实现这些目标的资源和机会却是有限的。在法的价值发生冲突的所有特定场合,其背后都存在这样一种情形,即稀缺的资源和机会不足以支持所有价值目标同时得到实现。

②人类社会利益主体的多元化使法的价值冲突变得更为常见和复杂。社会价值目标的多元化只是使不同种类的价值之间发生冲突成为必然;而利益主体的多元化又会导致两种形式的价值冲突。一方面,由于人们的价值偏好不同,由此会导致不同种类法的价值的冲突。另一方面,由于利益分化的作用,不同利益主体之间完全可能在同一种利益之上发生竞争。

③除了以上两点基本原因之外,社会变迁、制度改革以及立法政策的变更等因素,都会引起法的价值的冲突。

(2)维护法律安定性的原则在法的价值整合中的重要性

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第 4 页,共 59 页 法治社会的特点是通过而不是绕开法律去实现公平正义,去促进自由和秩序,因此,确保法律本身的安定性就成为特别重要一一在很多场合是头等重要的价值。在人治主义传统和法律工具主义观念的影响下,法律的安定性在我国现实生活中没有得到足够的重视,许多人常常把它视为较次要的价值,通过牺牲法律的安定性来追求道德效果、经济效果或政治效果的事例时有发生,其结果必然使法律失去恒定可期、值得信赖的品质。如果为了实现某个具体的价值目标而动辄使法律的安定性受到损害,则法治就成了一个无意义的名词,因此,在法的价值整合过程中,精心保全法律的安定性是十分必要的。

4. 如何认识人权体系的基本框架?

【答案】人权体系的基本框架包括以下几个方面:

(1)基本自由权

基本自由权大致就是公民权和政治权利方面的基本人权。基本自由权是个庞大的权利体系,举其要者,其中所包括的权利项目有:

①身心自由权。它是以人的生命、思想和行动自由为中心展开的权利,包括人格尊严权、生命权、精神自由权、人身自由权利、迁徙自由、公平受审权等。

②私生活自由权。包括婚姻自由权、私生活安宁权、通信自由权、住宅不受侵犯权、私人信息的受保护权等。

③公共生活自由权。它是以平等的政治参与权为中心展开的,包括选举权、表达自由、结社自由、罢工自由、游行示威的集会自由、参政权、知情权、监督权、抵抗权等。

④经济生活自由权。它是以财产和契约自由为中心展开的,包括财产自由权、交易自由、契约自由、职业自由、经营自由等。

(2)经济社会文化权利

①工作权

工作权是最基本的经济权利。它包含了一组权利。按照一般的划分,主要有如下方面:就业权、以公正就业为目标的权利、工作过程中的权利、工作者劳动权的保障性权利。

②享受适当生活水准的权利

该权利被认为是社会权利的核心,它可以包括如下具体的权利:获得适当食物的权利、获得适当住房的权利、健康权、获得社会救济权。

③受教育权

教育权是最主要、最典型的一种文化权利。具体而言,受教育权包括:

a.接受教育的请求权利。这包括:接受教育的公平机会权利;个人有权获得基本(初等)教育的权利;禁止各种类型的接受教育的歧视;国家应当提供完整的教育体系,即提供初等教育、基础教育、中等教育和高等教育等;学生对于教育的公平评价权利。

b.接受教育的选择权。这包括:接受教育者选择是否接受教育、接受何种教育、自由选择教育

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