准五服制度

准五服制度与中国传统刑事法律

——以亲属间相犯为考察视角

09级 法硕 李永 学号：MFO904034

摘要：准五服制度亦即丧服制度，历史考据兴盛于汉魏晋，而至今仍在延续。在中国传统宗族社会体系下，五服制度显示出作为该社会体系下，特有的符号式涵义。对于中国传统的刑事法律构建产生了重大的影响，基于亲属身份而产生的服制差异，对亲属间相犯刑罚影响是该传统伦理社会独有的特征，本文即从此角度考察。 关键词：五服 亲属相犯

一、五服制度概述

在中国古代的等级社会中，服饰被看作是区别尊卑等级的重要标志。在礼制规范中，服饰可以划分为两种，即平常所穿的“吉服”和居丧时生者为死者守丧所穿的“凶服”。凶服即丧服，经过儒家的发展，将丧服服饰作为丧服制度的外在符号标志丧服制度简称“服制”

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,即是指死者的亲属按照与其血缘关系的亲疏和尊卑,穿戴不同等差的服饰及规定不同丧服

期限的制度。按服制的规定,亲者服重,疏者服轻,依次递减。分为斩衰(服三年)、齐衰(服一年)、大功(服九个月)、小功(服五个月)、缌麻(服三个月),只要看到守丧之人为死者所穿的丧服,就可以知道两者之间的亲属关系和尊卑关系。

简述一下五服传统法律制度的规定：

具有开创精神的是《晋律》确立“准五服以制罪”的原则,到唐律“一准乎礼”,丧服制度已基本入律。《元典章》中首次出现《丧服图》，明清律更是将《丧服图》和《服制》置于律首,作为确定亲疏和尊卑长幼秩序的惟一标准和定罪量刑的基本原则和依据。元代的龚端礼在《五服图解》中说:“夫有国者莫不以刑法为治统,有家者莫不以服纪别亲疏。是故礼有五礼,服有五服,刑有五刑。圣人以礼制而定服纪,以服纪而立刑章。然则服有加降,刑分重轻。欲正刑名,先明服纪。服纪正则刑罚正,服纪不正则刑罚不中矣。”2明代律学家王肯堂亦云:“律

3首载丧服者,明服制之轻重,而后知应加应减之法,始可定罪也,由亲疏以及凡人而止。”《大清

律例汇辑便览》注亦云:“律书必载服制者,拟罪必论其亲疏以定罪之轻重也。”4 而在清末过 12

丁凌华:中国丧服制度史,上海人民出版社.2000年1月第1版,1页. [元]龚端礼撰:《五服图解》,宛委别藏本,江苏古籍出版社1988年版 3

[明]王肯堂原释, [清]顾鼎重编:《王仪部先生笺释·卷首·图注·丧服总图》。收入杨一凡编:《中国律学文献》第二辑第三册,黑龙江人民出版社2005年版,第57页 4

《大清律例汇辑便览·诸图·本宗九族五服正服之图》“注”,台北成文出版社有限公司1975年版,第207页

渡性的《大清现行刑律》中,仍在卷首置服制图、服制,在《大清新刑律》的《暂行章程》中仍规定了“对尊亲属有犯,不得适用正当防卫”的条款。甚至在进入“民国”后的北洋政府时期,在《暂行新刑律补充条例》中,仍进一步明确尊卑、长幼、亲疏、男女的等级身份,将尊亲属划出适用正当防卫条款的范围,而尊亲属伤害卑亲属,仍可减轻处罚。由此可见,伦常礼教

5观念对法律所产生的影响是异常深远的。而综述以上，亦可认为服制与刑事法关系之紧密。

丧服制度是以宗法伦理为基础制定出来的,这些理主要包括父慈子孝、兄友弟恭、夫合妇顺、君明臣忠等。丧服制度的精神实质就在于强调宗法制度所蕴含的“尊尊”、“亲亲”的伦理秩序和道德架构,体现宗族亲属的层级亲疏关系和社会的政治等级制度。

二、亲属相犯概述

中国传统法律中的\亲属相犯\，是指具有某种亲属关系的家族成员之间互相侵犯的行为，包括侵犯人身、财产或其他权利等行为。如杀殴、强奸，盗、骂等。由于这类行为自身严重侵害了传统社会中的伦理纲常礼教和社会家族秩序，因而法律对之规定了不同于常人犯罪的同罪异罚的制裁措施。6

1、亲属间相杀伤

直系尊亲属对子孙有教养扑责的权利，原不成立伤害罪，因子孙不孝或者违反教令，而将子孙杀死，法律的处分页是极轻。北魏律祖父母怒以刃杀子孙者五岁刑，殴杀者四岁刑，若心有爱憎而故杀者各加一等。7《唐律疏议》中规定：“若子孙违反教令，而祖父母父母殴杀者，徒一年半，以刃杀者，徒二年；故杀者，各加一等，即嫡继慈养杀者，又加一等，过失杀者，各勿论”。元律无故以刃杀其子其杖七十七。明、清故杀子孙者杖六十，徒一年。

亲属间相杀，以卑犯尊者，其罪重于常人，服制越亲，其罪愈重。《唐律疏议》规定：父母之恩，昊天罔及。因而谋杀祖父母、父母者仅谋即属“十恶”之“恶逆”，有犯者“决不待时”。《大清律例》规定:“凡谋杀祖父母、父母及期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母,已行者,皆斩;已杀者,皆凌迟处死。谋杀缌麻以上尊长,已行者,杖一百、流二千里;已伤者,绞;已杀者,皆斩。”而对于刑罚的规定更是极为严重。依唐律规定，诸凡人谋杀人者，徒三年，已伤者，绞，已杀者斩。但又规定谋杀期亲尊长，外祖父母、夫，夫之祖父母者。因同属最近尊亲属，仅谋即要处斩。若杀伯叔父母、姑、兄、姊、外祖父母，则是“穷恶尽逆”，入于“恶逆”。明律谋杀缌麻以上尊长，已行者杖一百流二千里，已伤已杀者皆斩。 5

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郑定:《中国古代的服制与刑罚》,载《法学家》1987年第1期 董明珠、张磊:《小议<唐律疏议>中的亲属相犯》，载《金卡工程》2010年第8期 7

瞿同祖著:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第28-29页

2、亲属间相殴

在亲属相犯中,亲属斗殴也比较常见,和亲属人命相比处罚相对较轻,但最重亦可处绞斩,仍属于比较重的犯罪。《礼记》有曰：妻甲夫乙，殴母，甲见乙殴母而杀之。甲为姑讨夫，犹武王为天诛纣也。郑钵云：乙虽不孝，但殴耳，杀之太甚。凡在官者未得杀之，杀之者士师也。《晋书》载：魏改汉律，“殴兄姊加至五岁刑，以明教化也”，而汉时殴兄姊当在四岁刑以下。

《唐律疏议》分别不同情况,作出不同规定。“殴伤妻妾”条规定:“诸殴伤妻者,减凡人二等;死者,以凡人论。殴妾折伤以上,减妻二等。”“妻殴詈夫”条规定:“诸妻殴夫,徒一年;若殴伤重者,加凡斗伤三等;死者,斩。” “殴缌麻兄姊”条规定:“诸殴缌麻兄姊,杖一百。小功、大功,各递加一等。尊属者,又各加一等。伤重者,各递加凡斗伤一等;死者,斩。即殴从父兄姊,准凡斗应流三千里者,绞。” “殴兄姊”条规定:“诸殴兄姊者,徒二年半;伤者,徒三年;折伤者,流三千里;刃伤及折支,若瞎其一目者,绞;死者,皆斩;詈者,杖一百。伯叔父母、姑、外祖父母,各加一等。即过失杀伤者,各减本杀伤罪二等。” “殴詈祖父母父母”、“妻妾殴詈夫父母”、“殴詈夫期亲尊长”等条也对亲属斗殴作出规定。9明清律对亲属相殴也作了详细规定,如妻妾殴夫、同姓亲属相殴、殴大功以下尊长、殴期亲尊长、殴祖父母父母、妻妾与夫亲属相殴、殴妻前夫之子、妻妾殴故夫父母、父祖被殴等。

3、亲属间相盗

亲属间的盗窃罪不同于凡人相盗，罪名是与亲等成反例的，关系愈亲则罪行愈轻，关系愈疏远则罪行愈重。唐、宋律盗缌麻、小功财物减凡人一等，大功减二等，期亲减三等。

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明、清律亲属相盗条同唐律相比较，除量刑有异外，郑定学者还有两点变化：一是唐律亲

属相盗不包括无服亲在内，明律则开始将无服亲属亦列入减轻处罚之列，清律亦如之；二是唐律无外姻亲属相盗之文，明清则外姻亲属同本宗一体减轻。清律则定，凡各居（本宗外姻）亲属相盗财物者，期亲减凡人五等，大功减四等，小功减三等，缌麻减二等，无服之亲戚减一等并免刺。在此特别提及唐亲属间侵犯财产行为的划分，董明珠、张磊学者认为以是否同居为标准，可以分为以下两个情形：

①、同居之亲属：同居卑幼，私辄用财者，不以窃盗论，只科以轻刑，罪止杖一百。

其同居应分不均平者，计所侵，坐赃论，减三等，罪止徒一年半，同居卑幼，将人盗已家财 89

郑定:《中国古代的服制与刑罚》,载《法学家》1987年第1期

高学强:丧服制度与中国传统刑事法,载《中国刑事法杂志》2009年第6期 10

瞿同祖著:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第59页

物者，以私辄用财论加二等。卑幼将人强盗已家财物者，只依强者加二等之例，亦不为强盗。

②、非同居之亲属：盗缌麻、小功财物者，减凡人一等，大功减二等，期亲减三等(第

287条)，疏曰：\缌麻以上相盗，皆据别居。惟卑幼于尊长家强盗，并不减罪，略、和诱所亲之奴婢，既以强、盗窃论，故亦与上同。缌麻以上，自相恐喝者，犯尊长，以凡人论；犯卑幼，各依本法，所谓依本法者，乃依亲属相盗法，强盗亦同。杀缌麻以上亲之牛马者，与主自杀同，杀余畜者，坐赃论，罪止杖一百，此乃减凡人罪，伤及误杀者，无罪，要之。亲属的互相侵犯财产行为，原则上减凡人犯，主要是基于他们有共财关系，所以为之减轻。

4、亲属间相奸

性的禁忌在父系家族团体以内是非常严格的,不但包括有血统关系的亲属,也包括血

亲的配偶在内。礼和法均视这种行为为乱伦和禽兽行,处以很重的刑罚。

汉代既有“禽兽行”的罪名。《汉书·燕王刘译传》载:“子定国,与父康王姬奸,生

子男一人,夺弟妻为姬,与子女三人奸。事下,公卿皆议曰:定国禽兽行,乱人伦,逆天道,当诛。”定国最后被迫自杀。到了唐代,法律已对常人奸和亲属相奸作出明文规定。

《唐律疏议》对于常人奸规定:“诸奸者,徒一年半;有夫者,徒二年。”“诸和奸,本条

无妇女罪名者,与男子同。强者,妇女不坐。其媒合奸通,减奸者罪一等。”11可见常人奸处罚相对较轻。《唐律疏议》规定:“诸奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻,若妻前夫之女及同母异父姊妹者,徒三年;强者,流二千里;折伤者,绞。妾,减一等。”12可以认为关于亲属相奸,唐律则根据亲疏关系的远近作了详细规定。“诸奸从祖祖母姑、从祖伯叔母姑、从父姊妹、从母及兄弟妻、兄弟子妻者,流二千里;强者,绞。” “诸奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者,绞。”亲属相奸处罚十分严重,最重可处绞刑。

明清律较唐律加重了处罚。《大清律例》“犯奸”条规定:“凡合奸,杖八十;有夫者,

杖九十。刁奸者,杖一百。强奸者,绞;未成者,杖一百、流三千里。”“其合奸、刁奸者,男女同罪”“强奸者,妇女不坐”。明清律对亲属相奸加重至斩刑。《大清律例》“亲属相奸”条规定:“凡奸同宗无服之亲,及无服亲之妻者,各杖一百。”“奸以上亲,及缌麻以上亲之妻,若妻前夫之女,同母异父姊妹者,各杖一百、徒三年;强者,斩。若奸从祖祖母、(祖)姑、从祖伯叔

13母、(从祖伯叔)姑、从父姊妹、母之姊妹及兄弟妻、兄弟子妻者,各绞;强者,奸夫决斩。”“若

奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者,各斩。妾,各减一等;强者,绞。 1112

《唐律疏议·杂律》“和奸无妇女罪名”条 《唐律疏议·杂律》“奸缌麻以上亲及妾”条 13

《大清律例·刑律·犯奸》“犯奸”条。

郑定学者认为:“对于亲属相奸各条,清律均较唐律重一等。”综合以上规定可以看出,

与其他亲属犯罪不同的是,在亲属犯奸罪中,不分尊卑长幼,犯奸的双方处罚完全相同。这是因为“亲属间的性禁忌每一分子皆有遵守的义务,有犯同为淫乱,除强奸外,男女双方皆同坐”。但也经常强调尊卑名分和亲疏等级。

三、五服制度作为亲属相犯刑事司法处罚原则

服制原则实质上是\同罪异罚\的原则在家族范围内的体现，即同样的犯罪仅因亲属

间尊卑、长幼、亲疏不同而适用轻重不同的刑罚。它在刑法方面的适用原则是：亲属相犯，以卑犯尊者，处罚依次重于常人，关系越亲，处罚越重；若以尊犯卑，则处罚渐轻于常人，关系越亲，处罚越轻。亲属相奸，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重。亲属相盗，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。

足以见得理清服制关系，是司法官首先需要去解决的问题，在前述五服的概述中已

经提及明清律将丧服八图列于卷首，明代王肯堂学者认为：“律首载丧服图者，所以明服制之轻重，使定罪者为应加应减之准也 。”法律与家族主义关系的密切可以概见，从以上提及的亲属间相犯规定中，这种情势更是显而易见的。15所以笔者亦认为服制对于罪行的裁定是极端重要，如果服制不清楚的话，在亲属间亦无法定罪。

本文在论及五服制度与亲属间相犯的关系中，亦可以得出以下结论，服制关系在中

国传统的宗族社会中，对于确定行为人刑事责任轻重，以及作为量刑的因素对整个传统刑事法律的发展产生重大的影响。在儒家的家族本位，伦理主义思想原则的指导下，体现中国古代的伦理、道德，法律的融合，“礼法结合”的特色。对于更进步理解中国的传统的法律，同时也为今日中国人情社会的现实的考察提供一个历史主义的视角。

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李梅:《论五服制的伦理基础和社会功能》,载《理学学刊》2005第12期

瞿同祖著:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第61页

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