商法笔记

自己选择的路，再艰难也要坚强的走下去……..

２００９年司法考试

商法+知产笔记

（源自张海峡老师）

自己选择的路，再艰难也要坚强的走下去…

曾经只是坎坷和辉煌，今天一切都是新起点

Ｎｉｃｈｏｌａｓ 坚强的走完每一段就是胜利

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自己选择的路，再艰难也要坚强的走下去……..

公司法

（总论）

一．公司法概念：（主体法中的人主体中的法人主体中的企业法人）

1. 公司是以营利为目的的社团法人（2人以上办；

2. 公司具有三独： ① 财产独立：

a) 股东出资后所有权转移； b) 公司设立有最低额限制；（3、10、500）

② 名义独立：以法人名义；

★ 被告就是法人；

③ 责任独立：

a) 以其全部独立的法人财产对其债务独立承担责任； b) 不能清偿的时候就死（破产）;

3. 公司存在双重征税问题：

① 法人企业所得税；（合伙不纳） ② 股东纳股东的税；（合伙人纳） 4. 转投资及担保的限制。

① 转投资对象：担任有限合伙人或普通合伙人均可； ② 担保问题：

a) 对外担保：董、股决议，章程定； b) 对内担保：股 决 议， 法律定

c) 对内担保限制：接受担保股东不得参与表决，由无关联股东表决权的

过半数通过。是为关联股东回避制度。

5. 公司举债限制：

① 公司不得以借贷方式向民间或公司融资；

② 只能以发放债权方式，但累计不超总净资产额的40%；（有证监会审批监管） ③ 注意：总资产 - 负债 = 净资产 6. 公司以责任分类：

① 无限公司（对应：普伙） ② 两合公司（对应：有伙） ③ 股份两合

④ 有限责任公司：（2—50人以下）

a) 特别：一人公司、国独公司；

b) 它们的社团性不体现在投资上，而体现在管理和监督上； 即：设立董事会和监事会，但没有股东会； c) 注册资本不拆分份额，打出资证明书；

⑤ 股份有限公司：

a) 特别：上市公司； b) 注册资本拆分成股票，（以1元为单位拆）； c) 注册资本 = 股票总量 = 股本总额（本钱）；股本 = 股票面额；然后

按溢价卖（1块卖10块），盈利叫资本公积金（转增资用）

d) 股份”专用于股份公司；有限公司的叫出资额；股权是两个公司都通用的概念；

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e) 确保资本=股票总量：

1) 增资，就要增发股票；

2) 减资，就要回收注销股票（10天内注销）

7. 以组织关系分类：

① 总公司（本公司）和分公司：

a) 依法设立，领营业执照的分公司；

b) 有独立的诉讼地位，但责任名义是法人的； c) 目的：在法院间合理分配审判任务；

d) 执行财产时可先执行分公司的，不够部分再找总公司或其他分公司；

② 母公司和子公司

a) 母公司是子公司的股东； b) 子公司分为：

1) 全资（1人公司），一次性投资10万； 2) 控股（50%以上）； 3) 母为子担保：对外担保 4) 子为母担保：对内担保 5) 母公司对外负债，不能执行它对子公司的出资，但可执行母

对子的股权； 6) 子公司对外负债，也不能执行母公司的财产，除非子公司人

格否认，直插股东；

7) 紧扣股东和公司关系解题即可

二．财务与会计（法定、任意、资本三种）

1. 法定公积金：

① 分配当年税后利润时，应当提取利润的10%作为法定公积金； ② 累计提到注册资本的50%，可以不提； ③ 利润用途：

a) 先补亏

b) 然后提法定公积金

c) 提任意公积金（经过股东会决议，可以任意提也可以任意分配） d) 最后来分红；

④ 未提法定公积金就分红的，股东必须分配的退还公司； ⑤ 公司持有的本公司股份不得分配利润也没有表决权，

a) 就是减资、合并、股东退股时回收的股票； b) 其实为无主股、空股

⑥ 分红方法：

a) 有限公司——按实缴出资比例分，但章程另规除外； b) 股份公司——按持有股份比例分，但章程另规除外；

2. 资本公积金

① 来自于股东出资的自然增值：盈利 ② 股票发行溢价款：卖股票； 3. 公积金用途：

① 先补亏——后扩大经营——再增资； ② 但是，资本公积金不得用于补亏；

4. 法定公积金转为资本时，所留存的不得少于转增前公司注册资本的25% Ｎｉｃｈｏｌａｓ 坚强的走完每一段就是胜利

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三．公司合并、分立和变更

1. 公司合并（强强联合）

① 吸收合并：A+B=A;B的人格消灭；A的人格存续；； ② 新设合并：A+B=C;A、B的人格都消灭，产生新的人格C ③ 合并各方的债权、债务，应当由合并后公司承继； ④ 合并程序：（10/30，30/45）

a) 合并各方签订合并协议；

b) 10天内通知债权人，并30天内登报公告；

c) 债权人自收到通知30天内或自公告之日45天内，可以要求公司提前清偿或提供担保；

d) 若债权人不在上述期间主张权利，视为同意合并；

2. 公司分立（甩包袱）

① 派生分立：A＝A＋B；B公司的人格派生出来，A的人格继续存续； ② 新设分立：A＝B＋C;A公司的人格消灭，产生2个以上的新人格； ③ 分立程序：

a) 应当编制资产负债表及财产清单；

b) 10天内通知债权人，并30日天内公告；

c) 分立后的公司负连带责任，除非与债权人达成外部协议；

3. 公司减资

① 变向弥补亏损，防止资本闲臵； ② 减资程序：同合并（10/30，30/45）

③ 公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额； ④ 擅自减资损害债权人利益，行为无效；

⑤ 应仍在原资本额度内对外清偿，撤走的，按撤走比例来执行；

四．公司机关人员的种类

1. 高级管理人员

① 法定：经理、副经理、财务（总监）、上市公司的董事会秘书； ② 议定：公司章程规定的其他人员； 2. 控股股东：

① 出资额或股份占总的50%以上的股东；

② 虽然不到50%，但对决议产生重大影响的股东； 3. 实际控制人：

① 是指虽不是股东，但通过投资关系、协议或者其他安，能够实际支配公司行为

的人。

② 投资关系、协议，是指和傀儡的协议；

五．不得担任董、监、高的情形：

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

无限人；（商行为都无效）

贪、贿、职侵、挪（破坏社会主义市场经济秩序）被判执行期满未逾5年； 因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年（国有企业里边）；

破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，负有个人责任的，等3年； 担任因吊销、责令关闭公司的法定代表人，负有个人责任的，等3年； 个人负债务到期未清偿（无时间限制，还了就可以担） 注意：① 董、监、高出现上述情形的，解除职务；

② 违反上述情形还选聘的，无效； Ｎｉｃｈｏｌａｓ 坚强的走完每一段就是胜利

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六．公司董、高人员的忠实勤勉义务

1. 挪 个 贷 自 竞 拥 秘 ① 挪用公司资金；

② 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（逃税） ③ 未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保； ④ 违反章程规定，未经股会同意，自我交易；

⑤ 未经股会同意，利用职务便利经营本公司业务；（竞业） ⑥ 接受他人与公司交易的佣金归为己有； ⑦ 擅自披露公司秘密；

2. 董、高人员（无监事）违反前款规定所得的收入应当归公司所有；

3. 开除问题：① 不可开除股东（资合性）；② 可开除合伙人（人合性）

七．股东诉讼制度

1. 代表诉讼制度（代位诉讼）

① 目的：保护公司

② 被告：谁害谁是被告； ③ 原告：公司或股东；

④ 请求股东：有限的1个股东、股份的连续180天持1%股份的；

a) 董、高损害公司，请求监事会（监事）以公司名义起诉； b) 监事会损害公司，请求董、高（董事）以公司名义起诉；

c) 被拒绝、30天、情况紧急不立即起诉的，股东以自己名义直接起诉； ⑤ 上述主体以外的他人损害公司：

a) 先请求董事会或监事会按上述程序； b) 被拒、30、急，股东自己名义起诉；

2. 股东直接诉讼：

① 目的：保护股东；

② 原由：董、高人员损害股东利益； ③ 原告：股东

④ 被告：董、高人员； 3. 人格否认之诉：

① 目的：保护债权人；

② 原由：股东利用公司人格独立，恶意成立公司借款的，损害债权人利益，人格

否认，股东和公司承担连带； ③ 原告：债权人；

④ 被告：公司和相关股东；

例如：母公司设立子公司，然后以子公司名义向卖方进货1000万元标的，然后，子公司和母公司间进行关

联交易，子公司低价将此1000万标的卖给母公司，卖方债权人来向子公司索要货款时，子公司没有履行能力，此时，可以将母子公司列为连带被告。

4. 其他诉讼制度：

① 决议瑕疵之诉；

② 程序违法、违规、内容违章的，可自决议作出60天内，请求人民法院撤销 ③ 决议内容违法的，直接是无效的；

④ 法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保 5. 公司根据董、股决议已办理变更登记的，法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，

公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

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2. 专利权人的义务：

① 交年费，逐年递增； ② 不交，专利终止； 3. 强制许可制度：

① 有偿许可； ② 不含外观设计；

③ 被许可方不得再许可他人； ④ 情形：

a) 授权后3年内且申请之日起4年内，未实施或未充分实施的； b) 行为被认定为垄断的（搭售）

c) 为了公共健康，对取得专利药品的；

d) 交叉强制；（软件升级，旧的强制许可新的，新的强制许可旧的）

六．专利侵权

1. 无过错原则 2. 情形：

① 假冒专利（假冒他人的专利）

a) 违法所得的3倍罚款

b) 没有违法所得，5万以下罚款； c) 追究刑事责任；

② 冒充专利（没有专利或已经停止、撤销，冒充有专利） ③ 山寨电器：

a) 外观设计：侵犯专利权 b) 品牌：侵犯商标权 c) 软件：侵犯著作权

d) 主板设计：集成电路设计权；

3. 下列情形不视为侵权：

① 专利产品售出后，买者又销售、许诺销售的；（权利1次用尽）

② 申请前，有人已经在先使用；之后在原有范围内可以继续使用，但不得销售； ③ 临时过境（互相侵犯，相互抵消） ④ 为科研实验使用相关权利

⑤ 为行政审批，而制造使用专利；

附加：商经知产学习方法：

① 讲义＋法律汇编

② 商法和民法同时复习；

③ 经济法8月20号后重点突破；

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/dskr.html