服刑人员人权保护之- 我的发型谁做主

《人权法学》 期末文献综述

题目：我的发型谁做主

学院：法学院

班级：11级法学与英语2班

学生：汤哲 学号：1108045 指导老师：田艳

二〇一三年一月

引言：

在国内的法律节目、影视戏剧以及日常生活中，我们经常可以看到男性罪犯一入狱，监狱就会给其剃光头或平头。这不仅是一种惯例，而且似乎还是天经地义理所当然和必须要做的事，以至于社会大众见到这样的情景早已司空见惯、习以为常了。狱政部门一向认为，这是他们当然的权利。即便是服刑人员自己，何尝不以为这是他们的罪有应得？在平时生活中，即使一般人留这种发型也会被大家戏称为剪了一个“劳改头”。可见这样别具一格的发型的确给人以很高的辨识度，其与监狱或其他强制机关的联系也是深入人心甚至可以说就是人们观念中定格的服刑人员标准形象。而在当我越来越深入地学习法学，尤其是在接触到人权法学这一学科领域后，我的脑海里突然冒出一个问号：他们仅仅是犯罪嫌疑人，还没有被法院最后定罪，为何要被剃光头呢？退一步来说，即使真的是罪犯,为什么非要把他们的头发剃了呢？监狱等司法机关有权强行统一服刑人员的发型吗？这一明显有损其人格尊严的行为到底有无法律依据？从人权法学的角度我们应如何看待这个问题？

于是，笔者带着这些疑问查阅了国内外关于这个问题的各种文献资料。对这些资料进行了阅读、分析与整理。并以此为背景，尝试对该领域内主要贡献者的观点进行归纳，分析其理论思想，探究从人权法学的角度，该如何看待我国监狱服刑人员发型不自由的问题。

正文：

自文艺复兴和启蒙运动以来，世界各国人民为争取人权进步做出了不懈努力。20世纪90年代后，国内民众的人权意识普遍得到了提高。近些年来人们更多地

将关注人权的目光由社会大众转向特殊人群，而服刑人员无疑是特殊人群中一个较为特殊且更受关注的群体。我国监狱制度自新中国成立之初建立，总体上较好地回应了各个时期国家与社会对其提出的历史任务与时代使命。但随着社会的急剧转型，我国监狱制度的缺陷和服刑人员人权保障问题日益受到国际社会与国内舆论的关注，并被作为一个重大问题被提出来。在这一时代背景下，关注和研究我国服刑人员人权保障问题的各种文献专著也层出不穷。本文从服刑人员身上选取了服刑人员“发型自由”这样一个之前鲜为关注也几乎未被专门提出来研究的方面去探究服刑人员人权保障的新思路。

“发型自由”是否属于人权？

“发型自由”是否属于人权的一种？答案显然是肯定的。人权中的一个重要组成部分是人格权。“人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中由法律直接认可的为维护自身独立人格而必须具备的各种人身权利，包括人类生而有之的权利，也包括人类后天获得的权利，是一种基础性权利”。沈阳师范大学马克思主义学院常军副教授在他的著作《和谐社会与人权保障》一书中如此阐释人格权对于一个人的意义及重要性：人格权的法律设定直接决定一个自然人直接具有人的身份和资格，并在人生过程中获得人的尊严和自信，获得相应的人生必需的生存权利和条件。也就是说，人格权的获得，是人生存和发展的重要条件1。因此，在现代社会，“把人格权单独列出并放在民事权利体系的第一位，这已是多数学者所采用的办法”2。对于“发型自由”这一人格权利的捍卫，事实上我们也已有例可鉴。台湾中央大学英美文学系教授、中央大学性别研究室召集人何春蕤在其

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常军卢萍和谐社会与人权保障. [M]. 沈阳: 东北大学出版社. 2008. 谢怀轼. 论民事权利体系 [J]. 法学研究. 18(2): 69

一篇文章中介绍了一个案例3：前年轰动一时的台湾台南扁友会黄姓会长公然扯落国民党立法委邱毅假发一案在去年10月已经由台北地方法院宣判。被告人黄某以妨害自由罪被判刑五个月。该案的民事部分日前也已宣判。判决结果显示黄姓会长需赔偿邱毅委员新台币30万元。这个判罚虽然没有达到邱毅原来要求的高额赔偿，但是台北地方法院的判决书却确认了一个十分重要的权利，而这个权利也是本文旨在探究的一项权利——维护个人外貌形象，是一项基本人权，“是宪法（台湾，原著中没有此标示）保障的基本权利”。何春蕤教授认为“邱毅假发被扯”一案“意义深远”4。因为原本只有身体本身才构成的个人人身范围是隐私和自由得以被法律保护的主要区域，过去人们认为人权相关的是人在行动、语言、意见方面的自由，但是现在，多元呈现自我的方式，终于成为人权保障的范围了。个人在身体之外、之上所呈现的外貌形象也被列入了法律保障的权利范围。这就意味着个人自我选择、认同和打造的外貌形象是属于基本人权的，是神圣而不可侵犯的。中国政法大学行政法硕士芦一峰对于“发型自由”这一问题也曾从宪法学角度给出过自己的理解，他认为：5“发型自由”的实质是公民表达自由权的行使。而表达自由是宪法层次的公民基本权利，是指在法律所认可和保障的范围内，公开表达自己思想、情感、性格、情趣等的权利。表达自由权具有概括性和抽象性，我国宪法明确列举的表达自由权主要有言论、出版、结社、游行、集会、示威等自由，但这并不等于“列举部分而排除其他”，发型作为宣示个人审美情趣的方式理应属于“表达自由权”的题中之义。根据我国《宪法》第51条相关之规定，公民行使权利的“界限”包括：（1）不得侵犯其他公民合法权益；（2）不得有损于国

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何春蕤维护个人外貌不得任意侵犯. [N]. 中国香港: 苹果日报. 2012. 何春蕤维护个人外貌不得任意侵犯. [N]. 中国香港: 苹果日报. 2012. 芦一峰浅谈宪法层面的中学生发型自由. [OL].

家和社会的公共利益。公民行使表达自由权也应遵守这一界限，在界限内的一切自由表达的权利都应得到法律的保护，对其干涉和限制应当有明确的法律授权而方可为之。

具体到监狱、看守所等强制机关的在押犯人来说。我国2004年颁布的《监狱服刑人员行为规范》在取代1990年发布的《罪犯改造行为规范》时，已经将“罪犯”一词改称为“服刑人员”。6这样的改变无疑凸显了一种对服刑人员人格的照顾和尊重。事实上，他们作为人类的一员，尽管是因犯罪而被监禁的成员且人身权利和其他权利往往是残缺的，他们“同样拥有作为人的主体资格，当然享有人权”7。美国法哲学家贝斯·J·辛格对此也持有同样的观点，他说：“所有人都有某种最基本的作为的人的权利·”·。8吉林大学哲学社会科学资深教授、二级大法官著名法学家、现任吉林省高级人民法院院长张文显先生则更为直截了当：“人们拥有权利的唯一理由是他们是人（大写的人）；人们之所以拥有权力，是因为他是一个人。所以人权往往被定义为人作为人应当享有的权利”。9我们都有某些自然的或道德的权利。换言之，这些权利直接属于作为人的所有人，它们并不是法律和社会制度所产生的。“外貌形象”或者说更细致更具体的“发型自由”问题属于人权当中的人格权的一个更为具体的方面。很显然出于这一点，服刑人员作为犯了罪的公民，政治权利和人身自由的权利可以根据管教的需要而被设定为残缺状态，但其人格权必须是完整的。广义的人格权主要包括了生命权、健康权、肖像权、姓名权、名誉权等等。服刑人员应该具有包涵在这些权利当中的身体形象权。沈阳

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常军卢萍和谐社会与人权保障. [M]. 沈阳: 东北大学出版社. 2008. 7

沈志民冯一文囚犯人权享有的正当性研究——基于人的主体资格的维度的分析. [N]. 宁波: 宁波大学学报（人文科学版）. 2008. 8

贝斯·J·辛格. 实用主义，权利和民主：中译本. [M]. 上海: 上海译文出版社. 2011. 9

张文显. 法哲学范畴研究：修订版. [M]. 北京: 中国政法大学出版社. 2001.

师范大学马克思主义学院教授卢萍及副教授常军在其合著著作中对于服刑人员的身体形象权这一问题做出了更为细致的阐释：服刑人员的身体形象权主要包括了自体权和外体权两种。10自体权是指服刑人员自身的身体构成及其外现的权利，比如五官、四肢、身体动作。而发型、表情、服装的自定权等则属于身体形象权中的外体权。所以服刑人员根据自己的意愿选择自己想要保留的发型是应得的也是应受法律平等保护的权利。这种权利的行使显然不超过法律规定的行使权力的界限，而侵犯其他公民的合法权益和国家、社会的公共利益则更是无从提起。

“剃光头”有法律依据吗？

历经几十年的努力，虽然我国监狱制度在总体上在进一步保障人权的道路上持续行进，但就目前的情况来看，我国监狱行刑实践对服刑人员人格尊严的保障

11在2000情况并不十分令人满意。中国社会科学院法学所的刘仁文博士曾指出：

年浙江省监狱管理局做过的一项调查中发现，我国监狱系统不尊重服刑人员人格的现竟然十分普遍。其中一个具体的表现就是强制服刑人员剃光头（或平头），这种做法严重侵犯了服刑人员的人格权尊严。前文提到：公民在法律界限内的行使的一切表达自由权利都应得到法律的保护，对其干涉和限制应当有明确的法律授权而方可为之。那么，我国法律是否有明文规定授予监狱、拘留所等强制机关给在押犯人剃光头这一权力呢？要得到这个答案，我们不妨先浏览一下我国的相关法律法规。监狱法作为我国调整监狱行刑活动中所发生的一定社会关系的法律规范，对相关问题有着较为明确的规定。通览我国《监狱法》中的各项规定，我们发现其中并未有条款规定监狱及其它强制机关应该或者可以统一服刑人员的

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常军卢萍.和谐社会与人权保障. [M]. 沈阳: 东北大学出版社. 2008. 刘仁文. 不再强制囚犯剃光头体现司法文明. [N]. 北京: 新京报. 2004.

发型。《监狱法》中唯一涉及“统一”字样的条款是第五十一条的“罪犯的被服由监狱统一配发”。而《监狱法》第七条则明文规定了：“罪犯的人格不受侮辱”。另外从《监狱法》第四节通信会见、第五节生活卫生等章节我们也不难看出立法者的立法意图是充分考虑保障被监禁者在监狱内的合法权利的。我国著名法学家陈泽宪先生在其著述的《<公民权利与政治权利国际公约>的批准与实施》文章中中指出：12早在1992年，我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法文明管理看守所在押人犯的通知》（下文通称《通知》）对以上问题就已经做出了更为具体的规定。其主要内容有：各有关部门要进一步完善和落实各项管理和监督制度，严格按照《看守所条例》的规定关押和管理人犯。“坚决杜绝各种不人道或者有辱人格的事件发生，对人犯实行文明管理”。“除本人要求外，禁止给在押人犯剃光头，禁止剃有辱人格的发型”，“对要求理怪发型的人犯应予拒绝，并进行教育”。“为了便于区别和管理，有条件的地方可以给人犯穿统一式样的服装，但禁止在服装上印刷‘囚’、‘犯人’等字样，也不得印有侮辱性的图案”。显然《通知》不仅未授予监狱施行这种行为的权力，且已经明文规定禁止了这类行为。一个有

132011年5月因醉酒驾车被判入狱6个月的高晓松于同年12月刑趣的例子是：

满释放出狱了。而令众多细心网友感到纳闷的是，高晓松经过半年的牢狱生活之后，并未是想象中服刑人员剃头刮胡子的传统形象，满头长发和浓密的胡须依旧，不由得让人怀疑高晓松在狱中是否是因为其名人身份而受到了特殊待遇。对此，高晓松的律师陆刚是如此回应的：“其实在中华人民共和国的法律中并没有规定犯人必须剃头发刮胡子，虽然有些监狱实行了剃头规定，也只是为了方便管理。”陆律师同时也指出，在中国古代对犯人实施剃头、刮胡子、刺字等手段实属于不

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陈泽宪. <公民权利与政治权利国际公约>的批准与实施.[M]. 北京: 中国社会科学出版社. 2008. 佚名. 高晓松狱中留长发遭疑律师称法律没规定要剃头. 长沙: 金鹰网. 2011.

人道的刑罚，带有浓厚的人格侮辱成份。在现代的刑囚中，法律和执法机关应该更多地关注和注重犯人的人格与人权，更加完善法律中的人道主义。我国著名法学家陈泽宪先生还上升到国际法的层面来看待监狱囚犯人权的问题：14从国际社会上来看，早在1955年联合国在第一次防止犯罪和罪犯待遇大会上联合国就通过了《囚犯待遇最低限度标准规则》。本准则对服刑人员的住宿、饮食、医疗卫生、教育及娱乐作了详细规定。其中第十六条更是具体要求：“为使囚犯可以保持整洁外观，维持自尊，必须提供妥为修饰须发的用具”。1984年联大又通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，这份公约于1987年6月26日生效。在这份公约中，被拘留或监禁者的人格权利受到了重视，其中就包括保护其人格尊严不受侮辱和侵犯。

在现代法治社会，对私权来说，法无禁止即自由；对公权来说，法无授权即禁止。如此看来，在我国普遍实行并延续至今，存在了几十年的给在押犯人剃光头或平头的这种有辱其人格的行为既无国内法根据，也不符合国际法精神，是一种不成文的规定，甚至是非法的。

“剃光头”的历史由来

15事实上，在头发上做文章，并非今人的创造。清政权入主中原后，即在全

国推行满式发辫。在汉人看来，额前刮得闪亮，脑后拖着一根长长的发辫，实在令人气闷。不满与不服的人们想来不少。清朝统治者为了推行发辫治国的政策，将发辫的有无，上升到关系政权存亡的政治高度，实行“留头不留发，留发不留

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陈泽宪. <公民权利与政治权利国际公约>的批准与实施.[M]. 北京: 中国社会科学出版社. 2008. 何兵. 囚徒能不能保有个性发型. [OL].南方报业. 2006.

头”的政策。再往早了说，人文大师柏杨先生在他的文章《头发的故事》16中如此说道：“自从盘古开天地，中国境内从来没有剃过光头平头的，只有三种人有这种现象：一种是野蛮民族，所谓‘断发文身’；一种是囚犯，古时候就有‘髡刑’，把头发剃掉……”。根据我国东汉经学家、文字学家许慎撰写的我国第一部按部首编排的字典《说文解字·髟部》的记载：“髡，剃发也。”早在我国周朝，统治者就已经发明了一种髡刑，就是剃头。周朝王族中犯宫刑者，以髡代宫，即断长发为短发，也是“刑不上大夫，礼不下庶人”规则的一种表现。三国时有一个有名的案例，就是曹操规定行军有践踏农民禾苗者杀头，但是自己的马踏了禾苗，于是就割掉自己的一绺头发代替砍头了。周朝的髡刑到战国时代已经演变成头发剃精光，著名的丑星淳于髡就是以髡刑得名的。到秦代髡刑发展成一种著名的羞辱刑。汉承秦制，只是髡刑又演变为一种附加刑，五年徒刑要剃光头，男犯修城墙，女犯舂米（髡钳城旦舂），三年徒刑是完城旦舂，这里完指完刑，也叫耐刑，即强制剃除鬓毛胡须而保留头发，故轻于髡刑。耐字本作耏。《说文解字·而部》有：“耏，罪不至髡也。”文革时对“黑五类”剃阴阳头（剃一半留一半）则是对秦汉羞辱刑的发扬光大。如此看来，给囚犯剃光头这是自古以来就有的“规矩”。在旧社会，发型不再被视为个人的偏好，而被看作是一种政治信号。头发的有无，作为一种政治表态而存在，因毛发而丢了项上人头的大有人在。在我们今人看来，封建政府的此种举措简直不可理喻。头发的长短，既无关经济增长，也无关社会发展，何以他们如此与头发较劲，对头发呈狠？症结确实在于政治较量。柏杨先生认为：

17在帝国政权看来，君王与臣民的关系，是主奴关系。奴才随主，理所当然。奴

才的身家性命都属主人所有，主人决定奴才的发型又有什么可以疑异的呢？我们

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肖云. 柏杨文集. [M]. 广西民族出版社. 2000. 肖云. 柏杨文集. [M]. 广西民族出版社. 2000.

在此看到，头发的长短看似表面文章，文章下面汹涌的是“服还是不服”的政治判断。在头发问题上不服，就是在主奴关系上不服，就是在造反。正是因为清政权将头发的长短上升为政治问题，所以，革命党自然也就要抓住“头发”这根阶级斗争的弦。阿Q在未庄，将发辫盘在了头顶，声称自己要革命了，要造反了。鲁迅在日本剃了一个平头，意味着与清政权的决绝。从辛亥革命至今几近百年，头发的政治重要性早已今非昔比。人民终于可以按照自己的喜好选择发型了，但头发领域里的政治遗毒并未完全肃清。某些中学，不让女生留长发；监狱给囚犯剃光头，都是具体而微的表征。它背后反映的仍然是千年不变的主题，这就是管理者对被管理者的绝对主权，反映的是管理者对个人私权的干涉。

中国监狱工作协会学术委员、中国监狱工作协会教育改造学专业委员会秘书

18“中国传统文化的烙印是那样的长张晶对于这个问题有着相似的观点，他指出：

深刻，以至于久经千年风雨而不褪色”。不可否认，这种现象的存在其实也是传统封建思想在作怪。从法制史的角度去纵览我国的监狱制度，不难看出我国监狱理论研究实际上一直被传统思想所主导。服刑人员的权利一直淹没在“义务先定”、“义务主导”的文化里而长期被忽视、漠视。这与我国几千年来的封建帝王统治制度是一脉相承的。“在整个监狱史上，罪犯（服刑人员）的权利并不是一开始就得到肯定的。罪犯（服刑人员）权利由完全被忽视和被否定到获得法律上的肯定和确认，经历了一个漫长的历史过程。”广州大学法学院副教授沈志民在论述服刑人员人权享有的正当性研究中表示：人们对于服刑人员应当享有人权长期以来缺乏认识，甚至否认服刑人员享有人权。其最根本原因就是否定服刑人员与其他人一样平等地享有作为人的主体资格。中国几千年来传统的法律文化主流就以崇尚人

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张晶. 囚犯的主体地位和我国法律对于囚犯人权的保障. [J] 北京: 人权 2011.

格差异论、人性差别论为根源。这样传统观点认为不同的人享有的人权是有差别的，认为人就应该分被为三六九等。不同等级、不同级别的人具有不同的人性，与之相对应的也享有不同的人格。浙江省宁波市人民法院法官、宁波大学法学院教授冯一文进一步从法制史和古代政治制度的角度阐释这个问题：19事实上，我国历经千百年的封建皇权统治，在这样的政治制度中，以统治阶级为代表的上层阶级享有比以被统治阶级为代表的诸多下层阶级更多的特权与权力。而下层阶级在这样的一种被压迫和剥削的制度中无疑负有更多的义务与责任。这样的不平衡、不对等的制度使得当时的统治者享有无尽的利益和权力，放眼观之对现时社会生活的影响就是：使得人们在潜意识中依然认为统治者理应高高在上而作为人民的被统治者理应乖乖顺从，这直接导致人们往往不关注自己的权利从而忽视对自己应享有的权利的争取和捍卫。在相当程度上，人性差别论正是导致我国传统社会以及当前社会蔑视、漠视服刑人员人权的观念的最根本因素之一。或者说，我们之所以忽视、蔑视甚至否定服刑人员人权，其中一个最根本的原因就是认为犯罪人的人性与普通人不平等。犯罪人人性恶的因素、成分分布大于我们一般人。相反，犯罪人人性善的因素、成分分布少于我们普通人。20这样传统的观念带来的结果自然就是：既然犯罪人与一般社会成员相比是人性恶的集大成者，那么剥夺其人权也是理所应当、毋庸置疑的。于是，我们便不难理解如今在中华大地随处可见的服刑人员人权被侵犯的现象。

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沈志民冯一文囚犯人权享有的正当性研究——基于人的主体资格的维度的分析. [N]. 宁波: 宁波大学学报（人文科学版）. 2008. 20

张晶. 囚犯的主体地位和我国法律对于囚犯人权的保障. [J] 北京: 人权 2011.

囚犯享有“发型自由”权利的正当性探究

罪犯是因为破坏国家法律秩序，受到国家刑罚惩罚的公民。国家刑罚对他们的公民权利做了修改和限制，但他们仍享有未被剥夺的公民权利。最高人民检察院检察理论研究所所长张智辉教授认为：21法律虽然授权狱政部门限制服刑人员的人身自由，但并未授权他们在服刑人员的头顶上做文章。法律并未限制囚徒们选择发型的自由！上海外国语大学法学院教授张海斌指出：22罪犯也是人，也有爱美之心。一方面，他们对美的追求，是对心灵的净化；另一方面，美对他们来说，也是促其好好生活、重新做人的一种感召和力量。罪犯犯罪入狱，当然要失去一部分权利，包括一定程度的自由，接受法律的惩处，以此洗刷罪行，警示世人。但罪犯并没有完全丧失自己所有的权利。监狱不应强行给罪犯剃光头，罪犯完全有留自己喜欢发型的权利（只要这种发型不妨碍他人，不影响服刑，不妨碍监狱的工作）。司法机关抓罪犯入狱，并不仅仅着眼于对罪犯的惩罚，更重要的是对罪犯的改造。《中华人民共和国监狱法》第一章总则第三条明确规定：“监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。”改造罪犯，尽管方法很多，但无论如何不能让美缺席，要对罪犯进行美的教育，要时时刻刻让罪犯感受到美，让美对罪犯进行充分的熏陶，不仅要让罪犯看到周围环境的美、先进人物心灵的美，也要尽量使其自己在不被限定的范围内美起来，对美有所追求，比如留个自己喜欢的发型。而这在罪犯向守法公民的改造过程中是极其重要的。假如监狱弄得罪犯连爱美之心都没有了，监狱的工作便是失败的，而罪犯也是断然不会改造好的。总之，由于服刑人员人权的享有因

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张智辉谢鹏程. 中国检查: 第三卷司法体制中的检察改革. [M]. 中国检察出版社. 2003. 张海斌. 犯罪嫌疑人该被剃光头吗. [N]. 南方周末. 2002.

为其人身被强制管制的特殊性，往往滞后于国家和社会的整体人权保障水平。沈阳师范大学常军副教授认为这种人权保障滞后情况的发生，有的是客观管理必需的，但大多数是对服刑人员人权理论和实践长期具有偏失认识所形成的结果。23对于这种现象，各领域内的专家学者们对其都有许多不同的看法和意见——中国社会科学院法学所的刘仁文博士对于这个现象的存在给出了自己的见解：24将犯人清一色地剃成光头的行为实际上是一个不把犯人当主体性人来看待、而将其当做一种客体性物来管理的陈规陋习，它关注的是管理的方便、国家机器的威力，漠视的是犯人的个体人格和心灵感受。这种做法体现出的是一种公权力关爱精神的缺失和人权意识的淡薄。其后果不仅容易引起社会和周围人对犯人有意无意的歧视，就是连犯人自己也久而久之失去了自尊和自爱。放任这样的行为的发生，无疑将会对监狱这种制度存在的最高意义——教育罪犯并将其改造成为守法公民的崇高目的产生巨大的冲击。毋庸置疑，给服刑人员剃头发是一种明显的羞辱惩罚，从对犯人的刑罚角度看，本质是一种不成文的附加刑。羞辱刑早应该成为历史，但是其余风遗响至今没有完全消除。污损人格尊严的刑罚还是被有些人运用得非常娴熟。在他们看来，不触及到犯人的灵魂就不足以显示法律的威严。另外，有个别执法者在一种极其阴暗的心理支配下，对犯人的精神暴力成了执法过程中的一种丑陋的嗜好。但是，尽管给犯人剃光头成了监狱管理者们的惯例，可还是有许多人由于其犯罪之前的身份特殊，入狱后也不会被剃成光头。前不久，在山东济南受审的原安徽省副省长王照耀出庭时就没有看到被剃了光头。看来，剃光头成了平常人犯罪后的特权。我们应该知道，对犯人人格贬损的过程也是犯人和社会疏离，并进而走向反社会的过程。试想，当一个在社会中犯下了罪行的

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常军卢萍.和谐社会与人权保障. [M]. 沈阳: 东北大学出版社. 2008. 刘仁文. 不再强制囚犯剃光头体现司法文明. [N]. 北京: 新京报. 2004.

人，他进入监狱被长久地剥夺人身自由，再被以某些方式与社会中的其他人区别的、歧视的对待，这对其进行的人格和思想改造会有积极的作用吗？这对服刑人员的伤害无疑是最大的，且无法弥补的。这种做法唯一的后果恐怕就是经过长期的与世隔绝的生活过后，服刑人员无论在生理上还是心理上都无法再次正常地融入这个社会。这样一来，刑罚制度就真的演变成了一种单纯的“报复”制度——在社会受到了一次伤害后，再对实施这次伤害的人进行又一次的毁灭性伤害。这样的结果恐怕没有人愿意看到，且毫无人性和人权可言，是不可取的。

虽然世界已经大踏步进入了崭新的二十一世纪，世界各国也在自己的人权事业上也取得了相当的成就，大部分的国家正向着进一步保障人权的道路上积极进取，但对于我国来说，对于一个流淌着五千年漫长的历史长河，对于一个拥有着世界上最灿烂也是最复杂的庞大文化的国度，不可否认我们的观念、我们的认知事实上很大程度上还在被一些封建思想所影响，包括我们对待服刑人员、对待被关押者人权的观念。历史太长，影响太深，可以说这样的影响几乎是不可避免的。但是现在，从人权法学的角度出发，我们认为上文中所述的那种传统的服刑人员人权观点是当然错误的。其最主要的理由归纳起来就是一句话：25人之享有人权的根源是人的本性或本质，即人性。而人性的核心要义是人性的平等性。恩格斯曾经说过：26“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点所及的范围内，他们是平等的，这样的观念自然是非常古老的。但是现代的平等要求与此完全不同；这种平等要求更应当是从人的这种共同特性中，从人就他们是人而言的这种平等中引伸出这样的要求：一切人，或至少是一个国家的一切公民，或一个

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沈志民冯一文囚犯人权享有的正当性研究——基于人的主体资格的维度的分析. [N]. 宁波: 宁波大学学报

（人文科学版）. 2008. 26

恩格斯反杜林论. [M]. 1878

社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位。”恩格斯的好战友、好同志马克思则从另一个角度阐释服刑人员拥有人权的根据。他认为，人权作为权利的基本形式，有自然权和公民权之分，“作为市民社会成员的人，既非政治的人，必然表现为自然人，人权表现为自然权”27。这也就是说，人作为人，其权利应当是人皆有之的，为全体成员所共享的权利，这个全体成员当然包括所谓的服刑人员在内。对此问题，阿德勒给出了进一步的阐释，他说28：“作为人，我们都是平等的——平等的人并且具有平等的人性。在人性上，没有一个人比另一个多或少。一个人所赋有的尊严不同于事物的属性，它在程度上是没有差异的。全人类的平等是指他们都平等地具有做人的尊严。”显而易见，人性差别论相对于人性平等论的缺陷是不言而喻的。29总而言之，在人性的善恶面前，我们人人平等：我们每个人既是潜在的犯罪人，又是潜在的道德君子。既然服刑人员作为犯罪人与普通人具有想通的人格，那么其享有与常人同等的基本人权与待遇才是符合人之常情的。平常人可以在日常生活中对于自己的发型发饰，外貌形象有自由决定的权利，那么作为被限制人身自由的在押犯人来说就也理应享有这种权利，而不应被区别看待甚至被侮辱和歧视。否则，那便是人潜意识思想里的人性差异论或人性差别论在作祟了。

捍卫“发型自由”的意义

不可否认在人类文明漫长的历史进程里，服刑人员一直是作为人类的“另类”而存在的。我认为，保障服刑人员的人权是一个十分艰巨且实行起来十分复杂的

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马克思恩格斯. 马克思恩格斯全集:第一卷. [M]. 北京：人民出版社. 1956: 436-442 28

阿德勒. 六大观念：真、善、美、自由、平等、正义. [M]. 台湾: 联经. 1999. 29

沈志民冯一文囚犯人权享有的正当性研究——基于人的主体资格的维度的分析. [N]. 宁波: 宁波大学学报（人文科学版）. 2008.

工作。要打破要保护服刑人员的人权不被侵害，首先要打破传统思维的束缚，这本身已经相当艰难。需要各方面的教育、启蒙让人们对人权意识有一个全新的认识。其次，是制度保障问题。要保证某种权利不受侵害，正常行使必需要有一定的制度做保障。凡是属于人权的领域，就是公权力不得进入（至少是不得随意进入）的领域，每宣布一项人权，同时也就意味着给公权力又加了一把枷锁。30由于本文并不探究保障服刑人员人权（主要是“发型自由”权利）的措施，所以就不在这里详细赘述保障的手段。

但是，我们探究这样的保护的意义却是十分重要的。我们花费这么大的精力去质疑、去探究、去保障服刑人员的一个“发型自由”的权利，这到底有怎么样的意义和价值呢？

上海外国语大学法学院教授张海斌先生认为：31怎么理发，应是每个人一生下来就拥有的权利，是一种天赋人权。无论在我国，还是在外国，头发都非同小可。有些人以“发”明志，如我国清末时，男人们以剪掉大辫子表示对旧时代的决裂。有些人以“发”彰显一种生活态度，如我国古代有的诗人，留一种高高的特殊发型，以示自己与众不同，志向高洁。更多的人将头发当成美的载体，精心梳理，作为对美的追求。头发甚至关乎人的生死，明末清兵入关时，“留发不留头，留头不留发”，当时许多人为了自己的信仰，宁可死也要留住自己的头发。由此可见，头发的极端重要。事实上，表面上探究服刑人员的“发型自由”权利，也只是管中窥豹。从这种行为、这个现象，我们看到狱政机关可以在没有法律根据时，强行给囚犯剃光头，这也就意味着狱政部门可以在没有法律根据的前提下，决定囚犯的个人生活方式。既然狱政部门没有法律根据，可以在犯人的头发上做文章，

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张智辉谢鹏程. 中国检查: 第三卷司法体制中的检察改革. [M]. 中国检察出版社. 2003. 张海斌. 犯罪嫌疑人该被剃光头吗. [N]. 南方周末. 2002.

逻辑推演，当然就可以在囚犯的其他问题上做文章。入狱不仅意味着自由的丧失，而且意味着个人主权的丧失。而行政强制法所奉行的原则恰恰是强制法定原则。这意味着除非法律有明确授权（意即：“法无禁止即可为,法无授权即禁止。）”，否则狱政部门不得在犯人的发型上做文章，也不得在犯人的其他个人生活问题上做文章。32不难看出，行政强制法一旦推行，对我们狱政部门将是重要的考验。我们同样不难看出，囚徒头发的有无，也是对行政强制法的检验。在中国的当下，并非所有的囚徒皆必须剃光头。人们屡见不鲜的是，一些要人，虽然身犯重罪，但出庭时依然发型依旧，风采依然，而一些寂寂无名的犯罪分子，就在所难逃了。其实何止是发型，就连犯罪分子所着衣物，手铐、脚链的待遇也是根据其本人身份地位的不同而各不相同。而这种现象往往不是服刑人员自身的争取与否造成的差异，而是司法机关区别对待的结果。这也从一个侧面体现出在我们现在的法律面前，并不是人人平等的。司法机关往往会在这样的一些看似只是“表面”的问题上见人行事，可能这些“表面文章”并不会对案件的本身造成本质的影响，但却从隐隐中折射出了国家司法机关工作人员从心底里对罪犯并非是一视同仁的。在他们心中显赫人物犯罪可保障其人权，而无名之徒犯下罪行就可以随意践踏其人格尊严，这实在是法治社会的一大弊病。

总结

综上所述，我们之所以会出现这样漠视囚犯人权的问题，大多还是对服刑人员人权理论和实践长期具有偏失认识所形成的结果。去纠正这样的一个错误，对于矫正整个社会大众对于服刑人员人权的认识具有十分重要的意义，甚至对于民

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何兵. 囚徒能不能保有个性发型. [OL].南方报业. 2006.

主和宪政、立法和司法也具有十分珍贵的价值。最高人民检察院检察理论研究所所长张智辉教授在论述人权保障的价值时指出：33人权确立了公民与公权力主体之间的界限，奠定了现代社会民主与宪政的基础。在社会发展的任意横切面上，人权总量和公权力总量之和是一个恒定的量。公权力膨胀，必然意味着人权的萎缩；人权增长，则意味着公权力的回缩。保护服刑犯人，保护每一个自然人“发型自由”的权利就是在争取自己权利的道路上迈出的第一步，就是在建设民主宪政的道路上贡献自己的力量。权利不是授予的，是争取的。只有当每一个人都珍视自己的权利，保护自己的权利，觉醒起来争取自己的权利，现代社会的民主与宪政建设才能真正的实现。

可喜的是，我们可以看到：这些年来，今天随着司法文明的进步，司法机关对罪犯的应有权利越来越尊重了，对罪犯的管理越来越依法办事了，越来越人性化了，监狱剃光头这一传统的做法也正在逐渐地改变。据报道，海口、上海等地已相继取消了这一强制规定。而明确犯人可以留板寸头。这体现了监狱管理的人性化，是值得肯定的。上海市监狱管理局副局长邰薰在接受采访时也表示，34推出这项措施主要处于三个方面的考虑：一是尽量不要人为地给犯人回归社会留下太多障碍和阴影；二是凡人迟早要回到社会，通过文明执法帮助犯人将来更好地融入社会；三是希望通过文明执法措施让犯人明确他们是自己的主人，今后的路要靠他们自己取走。只要法律没有禁止的，都尽量满足罪犯的要求。笔者觉得，在现代法治社会，所有人的应有权利都应得到尊重与维护，因为只有这样，每个人的权利才能得到尊重与维护。笔者之所以追问罪犯关于头发的权利，用意也正在于此

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张智辉谢鹏程. 中国检查: 第三卷司法体制中的检察改革. [M]. 中国检察出版社. 2003. 贺同. 犯人可选择发型. [N]. 东方早报. 2004.

头发的长短，看似只是形式问题，但实质是人治与法治的较量，是法治与人治的试金石。囚徒的头发，检验着法治的真实与虚无。

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