现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考

【内容提要】当代中国，包括大陆、台湾和澳门的法制实际都是在借鉴和继受大陆法系法制，特别是德国法制的基础上建立的。无论从法律传统还是从现实情况看，我国目前正在进行的民事立法及将来的法典编纂没有特别的理由偏离这一既定取向。当然，这并不排除在具体规则和制度上借鉴吸收英美法系法制内容，以补充和完善整体法制。在此过程中，有两个基本而重要的制度及其理论直接涉及德国法制，即：民商分立和物权抽象原则。根据历史和现实的考察以及对民商法特征的分析，我国未来??一、现代中国民法与德国民法的历史关联 当代德国法学家拉德布鲁赫在谈到德国法对罗马法的继受时认为，这是“一个史无前例的历史进程”，“即一个伟大的民族为了一个外国的、异国语言的、千年之久的法典而放弃了她的祖国的法律”〔1〕（p.60）。当他说这些话的时候，也许还不知道，另一个伟大的、历史更悠久的民族正在进行着差不多同样的历史进程，这就是中国。19和20世纪之交的历史情形是，《德国民法典》刚刚颁布实施，中国恰恰正在寻求政治和法律改制。因而，新诞生的《德国民法典》自然成了中国人借重的对象。这种历史的际遇，成了当代中国法律制度很大程度上以德国法律制度为模式建立的重要原因之一。当然，除了德国法制之外，法国及后来的瑞士及苏联法律也对中国的法律改制发生了重要影响。如今，这两个不同时代发生的法律继受都成为历史。可是当我们回顾德国和中国法律自继受异国法律以来的发展过程时，就会清楚地意识到其继受的历史意义是何等的深远！事实上，德国对罗马法的继受直接促成了学说汇纂（百科全书）法学派的产生，从而使得德国法律，特别是其民法获得了长足发展和独特风格，《德国民法典》正是在此基础上制定并形成其时代特征的。这个民法典不仅对20世纪以后德国社会生活与生产，而且还对整个大陆法系法制的发展、传播产生了积极而深远的影响。（注：在此应该特别指出的是，在最初中国学习、接受西方法律制度的过程中，日本法学家和日本法学发生了积极而重要的作用。但同时也必须明确，虽然出于文化比较接近的原因使得当时翻译了许多日文的法学著作，但考其实际内容为源于德国、法国。因为日本在明治维新以后，从西方，主要又是从德国学习了政治法律思想及其相应制度。上个世纪与本世纪之交时期，几乎所有著名的日本法学家都是从德国学成归来，而这些人对日本法学和法制发展具有决定性的影响。因此，从内容上讲，当时中国法律改制实质上主要还是以西方，尤其是以德国、法国为模式的。）中国法律制度对德国、法国及其他异国法律制度的继受，实际上促成了中国法律制度最终脱离传统法律文化的转轨，从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新的、现代模式的法律制度。本世纪初以来中国法律制度的发生、发展，实际就是通过这一继受而一锤定音的。

（一）当代中国法律对德国法律的继受

当代中国法制对德国法律的继受主要表现在以下几个方面： 1.翻译德国法律

本世纪开始，在清政府准备法律改制之初，曾大量地翻译了欧洲各国的法律，其中主要是法国、德国以及日本的法律。如沈家本主持法律修订馆一开始，就翻译了德国的《德意志裁判法》。1907年以后，又翻译了《德意志刑法》、《德意志民事诉讼法》、《普鲁士司法制度》以及没有完成的《德国民法典》和《德意志旧民事诉讼法》。当时的商务印书馆还组织翻译了《普鲁士地方自治说》〔2〕（p.282）〔 3〕（p.179）。另外，非常值得提及的是，曾在德国、英国留学，对后来中国法律改制的实现产生过重要影响的王宠惠，在其于1906年前往英国留学期间，还将《德国民法典》译成英文，这是当时欧洲最早的《德国民法典》英译本之一。这种法律文献的翻译工作无疑对当时中国的法律改制进程起了潜移默化的影响， 至少是一种积极的准备。 （注：王宠惠（1881—1958），字亮筹，民国资深的法政官员。早年曾先后留学日本、德国和英国。1931—1935年曾出任中国海牙国际法院法官，先后担任过南京临时政府的外交总长、北京政府的大理院院长、司法总长和修订法律总裁、南京国民政府第一任外交部长和司法部长。曾主持制定国民政府的刑法典，并参与制定国民政府组织法案。

对本世纪20、30年代的中国法制改革的推行与实现起到过十分重要的作用。） 2.民法典编纂采取德国模式

法律改制后的中国民法编纂最终采取了德国百科全书派模式，即采用了《德国民法典》的总则（含人法）、债法、物法、家庭、继承五编制，而没有采用《法国民法典》的人法、物法及债法三编制，这就决定了当代中国民法以德国法律制度为模式发展的基本方向。不仅如此，在具体内容的安排结构方面，也主要以《德国民法典》为模式。如：改制后的民法典在“总则”编中即以《德国民法典》为样式，主要对“人”、“物”及“法律行为”作了一般规定，同时又对差不多所有法律关系都包括的三个要素，即：期日及期间、消灭时效、权利的行使作了规定。体例差不多完全与《德国民法典》一样。此编中唯一不同的是，改制后的民法典按照当时《瑞士民法典》、《苏联民法典》的作法，在总则编首规定了“法例”一章。 3.民法典的主要内容基本来自于《德国民法典》 法律改制后的中国民法典不仅在形式上追随了《德国民法典》，而且还在内容上广泛采用了《德国民法典》的内容，特别是总则、物权和债权部分。后者许多规定，包括概念、形式及内容，其实就是完全或部分地取自于前者，其中有些甚至就是直接的移译。只要将现今我国台湾的民法典前三编，即人、债、物编和《德国民法典》的前三编相比较，立即就会明确两者之间的密切关系。中国现今民法中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。至于债权编，虽然体例安排上有些变化，但无论从整体上还是具体内容上看，德国民法的影响都是显而易见的。而物权法方面，现今中国民法，无论是在我国台湾，还是在大陆，都深受德国民法的影响。对于当代中国法律改制后的民法与德国民法的关联，30、40年代中国的一位著名比较法学家，原东吴大学法学院院长吴经熊说过：“就新民法从第1条至第1225条仔细研究一遍， 再和德意志民法和瑞士民法和债法逐条对照一下，倒是有95％是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面”〔4〕。吴氏的此种说法虽然没有一一附以具体论证，但显然是颇有根据的。当代我国台湾民法学家梅仲协也曾说过，“现行民法采用德国立法例者，十之六、七，瑞士立法例者，十之三、四，而法、日、苏之成规，亦当撷取一二”。比较而言，梅氏的说法可能更为具体一些。但总而言之，当代中国民法，主要是总则、物法和债法中的许多制度、规则、术语均来自于西方法律，而其中绝大部分又直接来自于德国民法。（注：梅仲协：《民法要义》，初版序言。又见：[台]《法学论集》（中华学术与现代文化丛书），第294页及以下。对此， 作者没有去一一考证，因为无论是在法律的术语、规范、原则以及整体制度方面，都已经明确无疑地表明了这种承继关系。至于是否为照搬和改头换面，已非重要。） 事实上，还在民法典编纂的准备时期，清政府中就有了“以德为镜”的主张。1906年（光绪三十二年）为筹备立宪而出国考察的清政府官员戴鸿慈就从德国向清政府奏呈说：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂至勃兴。中国近多钦羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为镜”〔5〕（p.10）。毫无疑问， 这种认识与分析在很大程度上代表着当时一部分人的立场，从而对后来的民法典编纂乃至法律继受的职向都产生了直接影响。

（二）当代中国法律制度的格局

如前所述，清末民初中国法律改制奠定了当代中国法律制度的发展路向。但是，这只是就当时中国大陆而言。从整体上看，中国近现代历史决定了当代中国法律制度四分的基本格局，即大陆、台湾、香港和澳门四个区域的法制共同构成当代中国法律制度的整体。

首先，中国大陆的法律制度。必须明确，中国大陆法律制度自清末民初以来，始终是循着大陆法系法制的模式构建发展的。虽然1949年中国发生了政权的更迭和社会制度的变革，中华人民共和国政治协商会议宣布废除原国民党政府法律，但这只是从政治制度和意识形态

的层面采取的必然举措，而法律制度本身的基本内容实际上不可能一下子予以取缔；同样，本世纪初中国法律改制所确定的法律制度模式实际也没有发生根本变化。当然，不能不认识到意识形态和政治制度对中国大陆的法律制度产生了十分深刻的影响，一个时期内中国大陆法制完全追随苏联法制，就是意识形态和政治思想的作用。但即使如此，中国大陆法律制度的大陆法系模式始终没有改变，况且，苏联法律制度本身也是大陆法系法制之一。正是由于共同的文化传统和这种共同的法律制度模式，70年代末以来中国大陆法律制度的重建才自然而然地首先取资于我国台湾法学和法制。一方面讲，这是中断数十年法律制度的重新开始；另一方面，这又是清末民初法律改制后确定的法律模式在新的历史阶段上的重建与发展。 其次，我国台湾法律制度。1949年国民党政府退居台湾，结束了它在大陆的政治统治。但它的政治制度和法律制度，亦在此时一并被带到了台湾。所以，台湾现今法律制度乃清末民初法律改制所确立的法制的直接延续。当然也应指出，无论是在大陆还是台湾，现今的法律制度都不是单纯地借鉴于大陆法系法制，而是越来越多地在某些具体规范或规则方面吸收英美法律的一些制度。特别是第二次世界大战之后，由于政治和经济等种种原因，台湾法律更是受到英美法制的影响。

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