王利明主要学术观点

王利明关于民法典体系的观点 民法总则、人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法、知识产权的一般规定、侵权行为法构成。

王利明主要学术观点

1、就民法而言，自然生长论的观点从历史与现实的角度来说更是行不通。一方面，中国根本没有民法的传统，就连“民法”这个词都是舶来品。至于人格独立、人格平等、意思自治等精神，在我们民族的精神中更是无立锥之地！甚至对私权中财产权的保护，历来也是不充分的。黄仁宇先生在讨论中国为什麽没能进入资本主义社会时，曾认为中国几千年来未对私有财产权提供充分的保障是其中的主要原因。中国历史上尽管颁布很多法典但并没有形成较为完整的所有权、债权等制度。所以从中国的传统习惯中是不可能建立一套适应社会主义市场经济需要的民法制度的。另一方面，在我们实行市场经济、建立法治社会的今天，我们必须依据现实的需要大量借鉴国外民法的经验与文明成果。尽管这种借鉴必须结合本国国情，但毕竟凡是人类都有基本的共同的需要，如生命的保障、财产的保障、自由平等、亲情爱情、自我实现等等。任何能够满足这些需要的制度设计、科学技术都是人类可以共享的文明成果。

2、中国民法典应借鉴德意志式，设立总则编，可以在总则编中将民法具体制度的共性抽象出来，从而实现对各项民事法律制度的指导。就其他的编章而言，则可以根据我国的实际情况加以分析，不必过分拘泥于德意志式。

3、在现代法治社会，人格权制度应该而且必须作为一个独立的制度在民法典中加以规定。以人格权为主的人身权是民法中两类最基本的权利之一，是民法的两根支柱之一。正如我们无法否认财产权中债权、物权的独立价值，我们同样也无法否认人格权的独立价值。主体的人格与人格权是两个不同的概念，单纯的主体制度是无法涵盖人格权的。最后，我们必须看到的是，人格权制度同样也无法为侵权行为制度所概括，尽管侵权行为法能为人格权提供保障，但在产生了新的人格利益后，侵权行为法无法确认它。

4、侵权行为法应该从债法中分离出来，成为民法体系中独立的一支。通过对两大法系（大陆法系与英美法系）侵权行为法模式形成历史的考察可以发现，其实，各个法系中侵权行为法体系的形成，都是特定历史条件的以及相关文化传统、立法模式乃至审判方式交互作用的结果。侵权行为法是归于债法中还是分离出来，并非基于任何天经地义的理念或价值定u律，而是最终受制于并服务于侵权行为法调整侵权责任关系并对受害人提供最佳补救的目的。从这一角度出发，我们会发现，英美法系将侵权行为法独立出来的模式较之大陆法系侵权行为法归于债法的模式具有更大的合理性。 5、《民法通则》中将民事责任制度单列，但我是不赞成在民法典中将民事责任单列的。简单的说，这样做的危害后果将会导致：造成责任与义务的割裂与分离；在立法技术上缺乏的逻辑性；因一味追求民事责任的共性，而抹杀各个责任制度更强烈的个性；不利于法官与当事人了解并合理的运用责任制度。

6、在制定民法典时我们应采用民商合一的体例。当然可以在制定民法典时另定商事法律法规，但却不能也不必单独订立商法典或商法总则。因为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。

各位老师，各位同学，我想利用这25分钟时间向各位汇报一下我个人对民法典体系的一些想法和体会。

民法典是最高形式的成文法。一个追求体系化具有严密逻辑性的法典，体系可以说不仅是其内在要求，而且也是其生命所在。一个缺乏体系的法律就不是真正的法典，而不过是一个法律的汇编。这个体系应该如何建立？

有些学者建议，既然我们主要采纳了德国的模式，能不能像台湾的一种做法，就是简单照搬德国五编制的体例。

我认为这一做法是不可取的，不管这个德国的模式如何是高度理性化的产物，或者是高度抽象的产物，但它毕竟是一百多年前的事情，而且据我了解，五编制这个体例实际上最初是由萨维尼在十九世纪中叶时完成的，一百多年来社会发生了巨大变化，社会经济、科技发展日新月异，因此民法的体系理所当然也要随着这个社会的发展和变化而发展变化。比如说，德国民法典在制定时，人格权这一概念还处于萌芽阶段。民法典的制定者中一些人甚至不知道这个人格权究竟是什么。

所以，我们今天翻遍了德国民法典，除了个别条款涉及到人格权之外，基本上没有一个适当的位置来考虑人格权的问题，这和当时的情况是完全吻合的。但是从二次世界大战以来，人格权已经迅速发展成为民事权利中一个重要权利。所以今天我们在制定民法典时，就要重新考虑人格权在整个民法典中的地位问题。如果简单照搬德国的民法典体系，我们怎么为这个当前随着社会的发展以及法制的进步确立起来的人格权制度找到适当的位置呢？其他的制度同样是如此。

我非常赞同江平老师的一句话：“民法典在制定过程中必须突破德国的模式。”我们民法学界目前在一定程度上弥漫着一种过于迷恋德国民法模式的倾向。我们今天是要制定中国的民法典，我认为，我们的民法典应在整个世界中占有一席之地，能为世界整个法制的进步、法律文明的发展作出我们自己的贡献。我们一定要制定出自己的民法典。它绝不是德国民法典的翻版，绝不是德国民法典的简单复制。如果是这样的话，我们对整个民法是无所作为的。同时，这样的民法典是不能适应我们中国社会经济的需要的。那么我们的民法典的体系究竟应该怎么建立，我们需要从总则、分则两个部分考虑。总体上，我认为无论是总则、分则，我们的整个体系应该围绕着民事法律关系来展开。

我个人看法是，在我们的总则建构方面，我们应该按照法律关系的主体、内容、行为、责任四个方面来考虑构建一个完整的总则。

所谓主体，主要是规定公民、法人，以及如果确定第三主体，那么还包括合伙组织。 客体，实际上是对各种民事法律关系对象的一种抽象。有人说客体在民法典总则里不必要规定，而应该把它分别到各个具体分则中去规定。比如涉及到物，规定到物权，涉及到知识成果，规定到知识产权里面，等等。这种看法不是没有道理，但是首先我们既然在总则里面已经把如合同、遗嘱等高度抽象为法律行为，那么客体为什么就不能抽象为一个一般的抽象客体的概念呢？如果法律关系缺少了客体的话，它就缺少了一个非常重要的要素，特别是我们考虑到，采用这种抽象的客体概念，在总则里做出一般性的规定，它能够很好适应各种新财产发展的需要，当这些新抽象的财产产生和发展以后，物权法，或者包括知识产权法等等，它未必能够用一个抽象条款来反映这一发展的需要。 从行为这一角度，我认为主要应该规定法律行为和代理制度。我认为民事法律行为这个概念是非常重要的。如果总则缺少行为，实际上它已不再是一个总则，那就是像一些学者所建议的，我们仅仅需要设定一个人法就可以代替总则。但是，一个人法，我们说的仅仅规定主体制度的人法，它不是总则，不是真正意义上的总则。所以，一旦没有民事法律行为制度，代

理也就毫无根据在总则里做出规定了。因为代理是民事法律行为的展开，如果民事法律行为和代理都没有了，这个总则确实没有必要再存在了。同时，我认为在总则里应规定责任制度，但我们不主张像《民法通则》这样把两类责任的具体规则都用一个统一的民事责任制度来规定在一起。我觉得这样的规定可能是不太合适的。因为责任是违反义务的后果，如果我们规定具体的责任制度，那么首先我们必须要规定具体的义务，比如合同义务。如果我们要规定合同义务，这就必须要规定具体合同法律规范和法律制度。假如我们不规定义务，就在总则里面直接规定责任，这就会造成义务和责任的脱节。所以这样一种模式，显然是不可取的。但是我们说责任仍然是我们民法典要高度重视的，也是民事法律关系的重要因素。无论是违反义务还是侵害权利，都产生了一种责任问题。所以我们的总则也要反映有关责任的内容，但是总则里的规定不是这种具体的责任的规定，而应当对责任的一般规则做出规定。

如果我们的总则按照主体、客体、行为和责任这样一个基本内容构建以后，那么分则的体系我认为就是围绕权利来展开。每一项权利和总则的主体、客体和行为责任结合在一起就构成一个完整的法律关系的内容。权利展开实际上就是把民事法律关系内容在分则里具体展开。那么我们究竟应该在分则里规定哪些权利呢？

首先，我主张应该规定人格权。最初在人格权观念产生时，认为人格权这一概念和人格是不可分离的，如生命、自由本身就是人格的组成部分，但如果人们逐渐认识到如果我们把生命、健康、自由仅仅看作是人格的组成部分，那么生命、自由这些法律利益一旦受到了侵害，在民法上怎么能对它进行补救。我们缺乏任何法理的基础支持。因为人格是一种资格，人格的侵害是不可能用侵权法救济的。几千年来，我们都知道伤害是一种犯罪，但是我们不知道杀人、伤害这些行为也侵害了个人的人格权，生命权，健康权，而且不知道民法还能对生命权，健康权的侵害提供一种救济，这就是采用损害赔偿，包括精神损害赔偿的一种办法。当人们认识到民法可以对这种权利进行救济时，实际上首先认识到了人格权可以成为一项民事权利，可以成为一项与人格相分离的民事权利。只有在成为一项民事权利以后，才能够成为侵权的对象，才能够成为侵权法保障的对象。民法才能真正的为他提供救济，这本身就是民法里面的重大进步。

从二十世纪以来，特别是二次世界大战以来，人格权的概念可以说是发生了极大的发展。具体的人格权从生命、健康、自由发展到隐私权这些权利。所以有些人说，在现代社会，隐私权是最重要的民事权利。如果我们说，现代社会的特征是对政府越来越要求公开透明，那么个人也越来越要求对他们的隐私进行保护。这可以说是现代社会的重要特征。具体的人格权之外，又产生了一般的人格权。一般人格权实际上是作为一种具体人格权的兜底条款出现的。因为这个概念的出现，使得对整个人格利益的保护形成了一个周密的、完整的体系。

我们的《民法通则》最伟大的地方，我认为，就是表现为是一部权利的宣言书，特别是第一次在《民法通则》里确认了公民、法人享有的人身权，这样使得我们几千年来第一次知道，我们每一个人，都享有像——生命、健康等等那样的人格权，我们第一次知道肖像、姓名等还是一种民事权利，当这种权利受到侵害的时候，我们可以去法院打官司，要求获得一种救济。这是一个非常了不起的进步，也可以说是中国人权史上的进步。

那么既然我们的《民法通则》已经把人格权作为一项重要的民事权利，为什么我们的民法典不能把人格权独立成编，规定一套完整的人格权制度呢？这显然是必要的。 人格权独立成编的另有一个重要理由。正如大家所知道的，民法主要调整的就是人身关系和财产关系，人身关系和财产关系在民事权利的具体展开，表现为民法主要由两类具体权利构成，一项是人身权，一项是财产权。

财产权已经独立成编了，而且不止一编，既有物权，又有债权。那么人身权为什么就不能独立成编呢？这不仅与民法的调整对象不符合，而且与人身权作为民法的基本权利的地位也不符合。

德国法之所以没有，因为当时根本没有这样的概念，我们不能做太多的苛求。所以我们不能因为德国民法典没有就不能规定。

其次，我们要规定物权。在物权里面，我认为不仅仅是要规定所有权和用益物权，而且也要规定担保物权，才能形成一套完整的物权制度。我们不能因为有担保法就可以从物权法里，把担保物权的规定拿出去，否则，我们的物权制度也是支离破碎的。

我同意梁老师的看法，我们需要规定债权制度。但是，在整个债权里面，我认为我们的重心应该规定合同制度。我们的合同法应该说是非常成熟的，而且它吸收了两大法系的成功经验，因为这种吸收，所以是非常进步的，受到了国内外许多学者的好评，并且经过这么多年司法实践，证明我们的合同制度绝大部分是成功的。我们没有理由，在民法典中把这套经实践证明的非常好的立法经验抛弃掉。我始终认为，法制的进步是一个长期积累的过程。这些积累就包括我们的一些好的东西的积累，在民法典里继承下来，没有特殊的理由，我们不应抛弃实践证明已是很好的东西。（掌声）。所以，债权编的重心为主要应该规定合同制度的同时，我们应当完整地保留合同法。

我们应该规定知识产权制度。但我想强调一点，知识产权本身是一种非常复杂的体系，它不仅包括实体规范，还包括程序规范，因为知识产权的取得本身就必须要通过一系列的复杂的程序，包括登记等程序规范才能产生。知识产权不仅包括实体规则，还包括大量的技术性规则；不仅包括大量民事法律规范，还包括很多涉外法律规范。其实它是一个非常庞大的体系。这些复杂的内容都放在民法典里，作为一编来规定，这与民法典作为基本法应该保持普遍适用性和抽象性特点也不完全符合。特别是，我们考虑的知识产权的主要内容，都是随社会经济的发展尤其是科技的发展而进步。如果在法典里，规定了这些保持了高度可变化性和动态性的规范，与法典的稳定性是不协调的。因此，我个人不赞成把整个知识产权法放在民法典里规定。最多只能规定有关知识产权的一般性规则，甚至可以考虑仅仅是简单列举各种权利，用以明确知识产权仅作为民事权利的一种。有关知识产权的规定可以适用民法典的规则。我想这就足够了。这些权利在民法典中作出了规定。

在排列的顺序上，我认为，首先应当考虑人格权优先于财产权。这样，人格权应该位于各编之首。其次，与人格权最为密切的这些权利，即亲属、继承，因为它们与人格权可形成人身权，所以它们应该放在人身权之后来规定。然后再规定各种财产权，如物权、债权。财产权中，我认为应优先规定物权，因为它是债权产生的前提，应该放在债权前面。债权也应当放在知识产权前面，因为知识产权本身不是一种基本的权利，它是民法的人身权和财产权相结合的产物，可以说它是一种第二层次的权利，因此必须在人身权和物权、债权之后加以规定。 这样，我们权利的分则体系可否这样建立：人格权、亲属、继承、物权、债权和知识产权。 在各种权利之后，我认为应该规定一个完整的侵权行为法。我个人积极主张侵权行为应该独立成编。

独立成编的主要理由，就是传统的大陆法系民法之所以把侵权行为法规定在债法中，是基于这样一种考虑，侵权行为所产生的就是一种损害赔偿之债，它仅仅是债发生的原因，从此角度考虑，它应该是债法的组成部分。但是，我个人认为，仅仅把侵权行为产生的后果看成是一种损害赔偿之债，很大程度上是因为中国传统的民法特别是侵权法，其对象主要是物权。随着知识产权的发展，特别是随着人格权的产生和发展，在知识产权以及人格权这些权利保护扩张后，损害赔偿显然不能适应这种权利扩张后的保护。比如，从人格权这个领域来看，对人格权的侵害决不单纯是损害赔偿所能补救的。比如，我们说损害名誉权，在侵害名誉权的情况下所首先产生的侵害，是名誉受到毁损，因为名誉受到毁损，社会评价降低，才有可能导致财产损失、精神损害。那么对这种损害进行补救的最直接的一种方式，就是恢复名誉，而不应该是别的方式。恢复名誉这种方式，决不是损害赔偿所能代替的。至于对人格权，对知识产权等等的补救应当包括各种补救方式，甚至像赔礼道歉这些方式，我认为都可能是对

受害人进行补救的非常有效的补偿方式。比如说在人格权受到侵害的情况下，受害人可能并不需要赔偿多少损失，而只是需要被告对他赔礼道歉，使他心理上得到某种安慰。在这种情况下，赔礼道歉显然不是损害赔偿所能代替的。

一旦必须采取多种责任形式，对人格权、知识产权等权利提供完整的补救，就要突破单一的损害赔偿。一旦突破了单一的损害赔偿的方式，我们就必须要重新思考这样一个问题，难道侵权责任就是单纯的损害赔偿之债吗？我认为不是这样。 我个人看法是，停止侵害，赔礼道歉，恢复名誉等等不是一个债的关系，而是一个责任关系。 债，它的本质特征，它是以金钱给付为内容的发生在特定人之中的请求关系，而赔礼道歉、恢复名誉等等这些，在内容上都不是以金钱给付为内容的发生在特定人之间的请求关系。尽管是发生在特定人之间的请求关系，但它们不是以金钱为内容的请求关系。

所以，我们说它们不是债。正是因为它们不是债，而是一种单纯的责任。因此，我们就要考虑，这样一种把侵权法放在债法里的模式，是不能适应现代社会对权利保护扩张的需要的。 同时，我们必须看到，侵权法独立成编才能真正建立一套完整的侵权法体系，适应现代化侵权法开放体系的要求。

相反，我们看一看法国民法典、德国民法典把侵权法放在债法里面，这必然要限制侵权法的发展。在法国民法典的庞杂体系里面，仅仅只是有几条。德国民法典同样是这样，尽管条文多一点，但在整个债法总则里侵权法的规定非常简略，整个债法主要还是以合同为中心建立起来的，侵权法并没有找到适当的地位，没有足够的空间。 在债法中，并没有足够的空间为侵权法的发展提供位置，而现代社会我们的民法更应该强调以人为本，更应该强调权利法的性质，更应该强调对公民、法人的权利提供充分的保证。这样，侵权法的地位会越来越突出，侵权法的规范也会越来越发达。在这种情况下我们还能像德国民法典那样，把侵权法放在债法下面用几个条文来规定吗？这样能够适应现代社会的需要吗？显然是不行的。

所以我个人是坚持要将侵权法独立成编的。但是我们应当把侵权法放在整个分则体系的最后，这样的话，我们的分则体系就是按照人格权、亲属、继承、物权、债权、知识产权以及侵权行为制度，来构成一个完整的分则体系。我就谈到这里，谢谢大家

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