警察权行使中对自由的限制

警察权行使中对自由的限制

警察权行使中对自由的限制重于保护的

正当性考量

桑 可

【摘要】警察权与公民权作为公权力与私权利的代表，无论是在理论还是现实层面都存在冲突的可能。现代意义的警察权是为了保障公民权利而设置的，可是，警察权的行使却又对公民的权利自由进行了限制，甚至构成了威胁。警察权行使中对公民权利自由的限制与保护哪个更重要呢？本文将从公权与私权，警察权与公民权的辩证关系的基础出发，进一步探析警察权在行使中对公民自由的限制重于保护的正当性理论依据，最后得出警察是我们自由的必需，警察权对我们自由的限制是权利“必付的成本”。

【关键词】警察权 公民权 自由 限制 保护

从亚里士多德提出“人是天生的政治动物”⑴这一论断开始，公民与国家、公权与私权的关系一直为政治家们所关注、研究和讨论。说到警察权与公民权的关系，他们之间何尝不也是一种悖论。警察权与公民权作为公权力和私权利的代表，无论是在理论还是现实层面上都存在冲突的可能。现代意义上的警察权是为了保障公民权利而设置的，可是警察权的行使却又对公民的权利自由进行了限制，甚至构成了威胁。警察权的本质决定了其与公民权之间的对立统一，警察权与公民权在一定条件下成反比例关系，即警察权的扩大意味着公民权的缩小，警察权的滥用往往使公民权化为乌有。警察在保护和实现人们的自由中又必须以限制和剥夺人们的某些自由为前提。警察权力特性的最大特点在于其可伸缩性和公民权的不可调和性。

在法理上，权利限制与权利保护相并存。为了确保基本权利的实现，必须限制基本权利的范围；且对基本权利进行限制的唯一目的就是为了更充分、全面地保护基本权利的实现。在实践中，对基本权利的保障也正是通过界定基本权利的范围，确保每一个公民享有同等的基本权利并获得同等的保护予以实现。限制基本权利与保障基本权利的辩证统一关系告诉我们：权利派生权力，权力服务权利；限制基本权利是手段，保障基本权利是目的。

从限制基本权利与保障基本权利的辩证关系来看，结合警察权与公民权的博弈，警察权作为特殊的公共权力，其在运行中限制公民自由是必要的，而且其行使过程中对自由的限制重于保护。那么，得出这一结论的正当性合理依据何在呢？

一、“性恶论”―――权力行使中对权利的限制重于保护的法哲学依据 “性善”抑或“性恶”，是人类对本性问题所作出的两种对立的回答。宪政作为西方文化积淀的产物，在观念层面基始于对人性的悲观估计。西方人性论从

警察权行使中对自由的限制

古希腊到近代启蒙运动的发展中，以性恶论为主流，其主要体现于基督教义的原罪说、霍布斯的利维坦和近代功利主义的人性自利说。这期间，尽管也有奥古斯丁、伏尔泰、卢梭等人的性善说，但他们充其量是大河中的细流，不足以改变性恶论的主导地位，尤其是基督教的原罪说，这种通过宗教的力量深入人心的观念，绝不是任何个别思想家能够撼动的。

顾名思义，性恶论是指人的本性是“恶”，或者至少人性中有“恶”或自私自利的一面。西方古代许多著名的思想家都是“性恶论”的倡导者。柏拉图在《理想国》中指出：“在任何场合之下，一个人只要能干坏事，他总会去干的。大家一目了然，从不正义那里个人能得到更多的利益 如果谁有了权而不为非作歹，不夺人钱财，那他就被人当成天下第一号的傻瓜。”⑵亚里士多德也主张人性是恶的，认为犯罪的根本原因在于人类的罪恶本性，即使实行公产制度也是无法补救的。犯罪的原因有三：一是由于缺乏衣食；二是人们受情欲的驱使；三是人们追求无穷的权威和肆意纵乐。⑶文艺复兴运动时期，意大利思想家马基雅弗利更是认为，人性本恶，一般人的性情都是自私自利的，他们忘恩负义、好变无常，虚假、怯懦、贪婪，因此君主不要相信任何人，应该玩弄权术，为达目的不择手段。到了启蒙运动时期，“性恶论”的典型代表霍布斯继承和发展了以往的人性恶的观点，霍布斯认为人的本性是自私的、利己的，人生就是一个不断地追求感官享乐、追求权力、追求幸福的历程。根据他的观点，人的这种求利、求安、求名的争夺愈演愈烈，人与人之间象狼一样，使得人人疑惧，人人自危。⑷从以上可以看出，古代思想家较为直观地揭示了人性中的弱点——恶的一面，但是他们的观点主要是实证的经验式的，是一种较低级形式的形而下的事实判断。作为对人性的深层次的抽象思考，形而上学的“性恶论”是作为一个理论的预设以逻辑方式得出的对人性的终极判断。在这里，恶不是“好”与“坏”中“坏”的同义语，而是指人性中存在的普遍的根本无法克服的缺陷。人性中有两个根本缺陷：第一，人类的知识与无限的宇宙相比较，处于“根本无知的状态”，人类始终被无知之幕所笼罩。第二，人类具有偏私趋利的本性，总是本能地关注和倾向自身的利益。在这两种根本缺陷面前，人的理性是微不足道和不可靠的。以此为前提，“性恶论”者进一步提出：由于人性的缺陷无法克服，它的存在就有了合法理由，人们既要警惕和限制人性之恶，同时又要善待与宽容之。法治就是在此逻辑基础上产生的既要预防和限制人性之恶又允许甚至鼓励其在一定范围内存在的一种社会调控方式。

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法治作为性恶论的逻辑上的必然结果是不言而喻的，事实上各国也正是在此理论前提下出现了法治制度。“古希腊的法治建设有两个基本的假设：一是目的论和价值论；一是性恶论。”⑸亚里士多德指出：“常人既不可能完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律正是免除一切情欲影响的神诋和理智的体现。”⑹可见，在作为法治源头的古希腊，法律的出现以性恶论观点为其理论前提，或者说法治自产生之日起就与性恶论有着直接的因果关系。后来的思想家们几乎无一例外的受到希腊时代法治思想的影响，都程度不同地以性恶论作为其法治主张的理论依据。例如，霍布斯认为，由于人自私自利的本性引发的争斗，“在没有一个共同权力使大家慑服的时候，人们便处在战争状态之下”⑺，因此需要国家及法律的产生。概言之，西方由古至今的法治传统与一以贯之的性恶论紧密相连，性恶论者往往都是法治论者，主张以法治作为治国之道。正如学者们指出的：“古希腊文化中以柏拉图为代表的人性恶的思想 此后一直成为西方文化中一个根深蒂固的传统观念，以至于从圣·奥古斯丁、托马斯·阿奎那到近代以洛克、孟德斯鸠等为代表的启蒙思想家，几乎都是性恶论或倾向性恶论者。”⑻

趋利避害乃人之常情，利益驱动机制的既存以及人性渴望的难以遏制，使得个人权利在享有中有不断肆意扩大甚至泛滥成灾的趋向。此种道德沉沦趋势普遍存在于每个人心中，且不因地位高低、权势的大小有所区别。这是现实中得人所必须面临的永恒困惑：所有的人无一例外地在人性上具有“恶”要素且永远无法消解。然而，人天生具有对和平友善的内在渴求，是故必需通过有效机制的创设对人之“恶”进行限制与矫正。因此，在人的“恶”的扩张可能中，权利让渡权力，由权力在运行中强化对个人权利自由的限制的重要作用。警察权作为这种具有强大控制“恶”的扩张中突显其重要作用，因此，警察权在行使中对人们自由的限制意义远大于在行使中的保护作用。

二、秩序与自由的矛盾关系――权力行使中对权利的限制重于保护的价值权衡依据

自由和秩序的悖论在于一方面以规范性、授权性形式从正面对个人的自由给予肯定性保护,另一方面它又会为了维护秩序以内大多数群体的利益而去以禁止性或命令性的规范从反面对个人自由以否定的限制。洛克认为,人虽然生而享有自由的自然权利,但这种权利很不稳定,有不断受到别人侵犯的威胁,为了更好地保护自己的自然权利,人们订立契约建立公共权力----国家,再以国家名义制定

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法律,用法律维护共同秩序的建立,通过限制和约束人们的自然权利去实现防止个人坠入泥坑或走上悬崖而失去自由。⑼自由是我们每个人所热烈追求的,然而,“更为重要的是，我们必须认识到，我们可能是自由的，但同时也可能是悲苦的。自由并不意味着一切善物，甚或亦不意味着一切弊端或恶行之不存在。的确，所谓自由，亦可以指有饥饿的自由，有犯重大错误的自由，或有冒生命危险的自由。”⑽可见，自由一旦被滥用就会成为他人、社会的“不自由”，甚至可能严重损害、剥夺他人、社会的利益，此时所谓自由已成为“邪恶的自由”了，显然是不可取的。秩序是指在自然界与社会进程运转中存在的某种程度的一致性、连续性和确定性。秩序问题和自由问题一样古老。从人类历史的发展说，在个人独立出社会之前，个人依附集体，个人自由还只是处于萌芽状态。从这一意义上讲，社会秩序优于个人自由。

歌德说，一个人宣称自己是自由的，同时也会感到他是要受限制的。“哪里没有法律，哪里就没有自由”。孟德斯鸠说：“自由就是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人会同样有这个权利。”⑾为了避免自由成为“邪恶的自由”，对社会良好秩序的构建维护与对自由的适当限制也就成为了合理而又必要的事情了。近代思想家格老秀斯、普芬道夫、霍布斯、卢梭等，均主张国家或公意的高于个人、个体意志的优先性。康德一方面从道德自由的角度高扬了人的主体性，另一方面又从法律的角度不容忍人们怀疑国家主权的来源，认为臣民对国家最高权力只有容忍。黑格尔把国家视为社会发展的最高表现，赋予社会优先于个人的地位，认为国家是现实存在的实现了的道德生活，是人的意志及其自由的外在表现中的精神理念，人所具有的全部的精神现实性都是通过国家才具有的。现代西方实证主义哲学家、法学家一般都倾向于把社会看作一个有机整体，把个人看作有机整体的一部分，并重视整体的和谐。

国家既然是人们为实现公民权利而对自己自由和权利让渡的结果，那么警察作为国家这一公权力的代表之一，也可以看作是人们为实现常态自由和良序而宁愿接受某种强制力量对个人的非常态自由进行限制的产物。自由是法律的目标性价值，秩序是法律的基础性价值；在自由与秩序的关系中，自由价值是目的，秩序价值是手段，只有基础稳固，才能实现目标。正是在这一意义上，警察是必要的，其权力的行使也就是着重去建立与维护一个有序的社会状态，着重以限制公民自由去维护这个共同利益的社会秩序。如果警察权在行使中减少对公民自由的

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限制，着重点转移到保护或放任公民自由的扩张上，那么这个共同利益的社会秩序就会出现一个个破洞，最终社会就会陷于混乱。因此，在公民追求的“最大自由”和警察力求维护的“最高秩序”之间，在公民追求个人自由价值的“最大化”和警察建设社会秩序的“最优化”之间，警察权在行使中，应过多加强对公民自由的限制，维护社会共同秩序的最大价值。

三、权利的双重制约-----权力行使中对权利的限制重于保护的宪法学依据 众所周知，公民基本权利为宪法所保障、为国家公权所积极维护，但其地位的至高性并不意味着不受到任何限制；宪政实践亦表明，基本权利的受制约性与基本权利的不受侵犯性相伴而生。恰如罗尔斯所言“限制自由的理由来自自由原则本身”⑿ 一样，基本权利限制之正当性根基亦可从基本权利自身予以挖掘。在此，对基本权利的受制约性可从以下两方面理解：

(一)内在制约

所谓内在制约是指权利相互之间的制约，即一种权利对另一种权利的制约，某一主体的权利对另一主体权利的制约。如言论自由权的行使，不能构成对他人隐私权、人格尊严等的侵犯，这是言论自由作为一种权利在本质上所必然伴随的制约。由于权利的和平共存是构筑公正、合理权利体系的重要因素，并非所有权利均有理由绝对高于已身之外的其他一切权利，也未必所有权利的实现都必须以其他非基本权利的牺牲为代价。然而，在实际生活中，人们对自己的权利自由的追求往往是最积极主动的，而对自己以外他人的社会的自由权利的尊重总是消极被动的。为了自身权利的享有，也为了他人权利的实现，在以保护为目的的前提下，限制手段的作用是十分明显的，以适当形式划定公民权利之合理维度，其正当性是不言而喻的。

(二)外在制约

外在制约主要表现在公共利益与个人利益的冲突矛盾中，公共利益的维护重于个人利益的保护。所谓外在制约是指为实现秩序、福利及公序良俗而对基本权利所必需设定的且为宪法价值目标所容许的制约。此处的“秩序、福利及公序良俗”可统称为 “公共利益”。公共利益原则是现代宪法权利配置所必须遵循的基本原则。根据该原则，在公共利益与个人利益的矛盾运动中，公共利益是矛盾的主要方面，居于支配地位，个人利益是矛盾的次要方面，居于受支配地位；当个人利益与公共利益在同一领域相遇时，个人利益应当服从于公共利益。早在倡导个人自由的近代，资产阶级启蒙思想家就已阐明了这一思想。如格老秀斯认为，

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国家为了公共利益，比财产的主人更有权支配私人财产；孟德斯鸠也指出，共和政体“要求人们不断的把公共利益置于个人利益之上”⒁。当自由资本主义发展到垄断资本主义后，承认公共利益支配个人利益的人越来越多。如英国学者米尔恩曾言：“共同体的每个成员所负有的一项义务就是使共同体的利益优先于他的自我利益，不论两者在什么时候发生冲突都一样。”⒂

公共利益何以成为限制公民权利的正当理由呢？首先，公共利益是全体社会成员的共同利益，个人利益是单个社会成员的个体利益；个人利益与公共利益的关系就是单个社会成员的利益与有组织的全体社会成员的共同利益的关系，是个别社会成员与整个社会所有其他社会成员的利益关系；所有社会成员个人利益的总和必然大于单个社会成员的利益，个人利益只能服从于公共利益。其次，个人利益有必要且有可能服从于公共利益。社会之所以要把个人利益聚合成公共利益，其目的也就在于保障个人利益安全，调节社会成员利益占有，并最终促进个人利益增长；公共利益的发展，可供分配总量的累积，对社会成员而言只会意味着更多利益的享有；且个人利益也只有在社会秩序稳定、国家和平安全的情况下才能得以现实化。个人利益对公共利益服从之必要性与可能性的存在，即国家权力限制公民权利的正当性根源所在。

诚然，在保护公共利益时确实会损害一些人的利益，但从宏观的角度或长远利益来看，这种损害是有价值的。具体到现实层面，公共利益与个人利益之间的这种利益评价便有可能在个案中产生警察权与公民权的冲突，这种冲突可以说是长久以来公权力与私权利冲突的一个缩影。但警察权在行使中更着重维护社会公共利益，因此，在二者利益权衡中，警察权只能权衡所要保护利益的大小，衡量保护哪一方的利益将会产生更好的社会效果。故而警察权对公共利益的偏向必然导致警察权在行使中更着重对公民个人权利自由的限制。

四、义务优先-----权力行使中对权利的限制重于保护的公平原则的要求依据

HLA哈特提出了相互限制的原则,即“当任何数量的人们根据规则经营任何一项共同事业，并由此限制他们的自由的时候，那些在要求时服从了这些限制的人们，有权利要求那些受益于他们的服从的人们给出类似的服从。”⒃根据哈特的观点,规则遵从者的权利蕴涵着受益者相应的义务。这个原则由罗尔斯接受下来，并被赋予一个新的名词----“公平原则”。罗尔斯将这个原则重新表述如下“假定有一个互利的和正义的社会合作体系，只有每人或近于每人都合作时人们⒀

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才能得到它产生的利益。进一步假定合作要求每个人付出一定的牺牲，或者至少涉及到对每个人的自由的一定限制。最后假定合作产生的好处在某个意义上是免费的：这就是，如果任何人知道所有（或近乎所有）其他人会继续尽他们的职责，那么，他仍将能够从这个体系中分享所得，哪怕他自己并不尽自己的职责；在这个意义上，这个合作体系是不稳定的。在这些条件下，一个人如果接受了这个体系的好处，那就有一个公平游戏的义务约束他去尽自己的职责，约束他如果不合作就不能趁机利用这些免费好处。”⒄

根据公平原则，每一个参加一项正义而互利的合作实践的人都有义务承担公平的一份负担。这种义务是对在这种事业中参与合作的其他人所负的义务，因为正是相互合作使得任何一个人享用这种实践的利益成为可能。但是，公共物品作为社会成员普遍参与合作的共同事业的利益分配物，必然也免不了有许多搭便车者无付出义务地去分享这一物品，这些行为都是不当的，对这一共同合作事业势必造成影响和破坏。公平原则的适用，国家的成员就有一种公平游戏义务在维持该事业中去尽他们的一份力。因而突出义务优先于权利成为这一公平原则的必然要求。休谟在《人性论》中关于“政府可能来源于人们的同意”的看法，他认为，公民为了获得最终和谐和安全的利益，就要付出忠诚。然而，当个人不去履行自己的诺言，没有付出自己的忠诚时，国家就会限制其言行，迫使公民去履行诺言，践行义务。在功利主义的影响下，现代国家逐渐以社会福利和维护一个更公平的工作和生存环境取代了以往人们对个人自由的狂热。作为国家中的一份子，公民在享有国家保护其权利的同时，也必须承担相应的责任。由于法治是维护这样一个国家的必要手段，甚或对国家具有构建作用，所以合作的主要形式就是服从和遵守法律，接受国家对每一个成员权利自由的限制。

现代社会，公民的权利和义务是辩证统一的，现代公民权利是义务优先的公民权利。现实生活中，人们往往更看重自己的权利而忽视甚至淡忘自己的义务，过于强调自己的权利。马克思主义认为，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，权利的实现是以履行义务为前提的。义务的优先性决定了国家权力在行使中要着重加强对公民权利自由的限制与约束，让人们承担自己应负的义务。警察作为国家权力的派生物，是强有力的国家机器，其权力的行使对公民的权利自由有极强的约束力，为公平原则的维护提供强有力的保障。因此，义务优先性，决定了警察权在行使中对公民自由权利的限制重于保护，促使人们在实际生活中实现

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权利与义务的平衡。同时，我们也可以看到，突出义务的优先性，公民积极履行义务也是社会不断发展的不竭动力。

警察存在的正当性与合法性是保障警察权力的理论基础，正如“国家是必要的恶”一样，“警察也是必要的恶”，它是现代社会中人们在警察权与公民权这一动态矛盾中对现实利益的权衡选择。警察权的设置以维护公民自由和权利为本源性目的，保护公民自由权利是警察权行使的归宿。在权力行使过程中，只有强调警察权的限制手段作用，限制公民自由权利的扩张，才能更好地维护社会成员的自由和权利，从而更好地保护每一个公民的权利自由不受侵犯。因此，警察是我们自由的必需，警察权对我们自由的限制是权利“必付的成本”。

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