第二讲 中国传统法律文化的心理基础 第三节

第三节 中国传统法律文化心理基础对法制现代化的影响

在中国实现西方意义上的法律现代化，需要经受更加严峻的考验，面临更多的困难，也正如米德的研究,任何文化因素的确立都必须经三代以上。也就是说,一种新的文化因素、一种新的法律制度至少要经过三代人的传递(濡化)才谈得上被稳定地接受。外来之西法要想成为国人“共有的习惯性行为模式”,必须经过一个长期的相互调适过程才能实现。

一、心性判断的差异

心性层面的儒家伦理与法治的冲突。心性层面的儒家伦理以探讨“性与天道”问题为核心，以追求完满的道德人格和天人合一的形上境界为目的,其所面对的是人的精神生命的终极托付即所谓“安身立命”的问题，它所包含的主要内容是：人性善的人性预设，仁义内在，人人皆可为尧舜的道德理想主义；内圣外王、天人合一的形上境界。人的成德或人之所以为人始终是儒家伦理的基本课题，成人在表面上看来只是自我的人性实现问题，而实质上却是个人在其固有的人伦关系网络和社会情景中不断超越自我中心，培养自我,展示自我，实现其人性潜能的过程，而人性善恶是成人的前提预设。孔子对人性善恶没有明确的分辨，只说了一句“性相近、习相远”,这只是强调了人有共同的本性，但这本性是什么，如何看待，孔子没有进一步申明。真正奠定儒家伦理心性论的基础的是孟子，孟子在与告子的争论中提出了他的主张，他强调人与生俱来的性有两个方面，一是趋利避害、与禽兽同的求生本能；二是良知良能、异于禽兽的道德意识。在孟子看来，只有后者才能真正称得上是人之性，因为它直接与心相关，“君子所性,仁义礼智根于心”；人之所以为人而异于禽兽就在于人有“仁、义、礼、智”的道德

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心，而这种道德心是人心中本有而非后天获得，“仁、义、礼、智,非由外铄我也，我固有之。”这种先天固有的根据在于“人皆有不忍人之心者,今人乍见孺子将入井，皆有怵惕恻隐之心”，这种先天的道德心从性质上来说是善的，是人性能够实现的基础。从性善论出发，儒家又提出了把“仁”作为道德人格的理想境界，鼓励人们“求仁”、“志于仁”。孟子乐观地相信,由于“仁义礼智根于心”，因此通过“寡欲”“存心”“求放心”的方法,即通过个体内在的道德修养,发明本心，就可以达到“仁”的境界,“求仁莫近焉”；又由于“恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心,人皆有之“，孟子相信，在成就道德人格方面，每个人都与尧舜一样有其可能性，“人人皆可为尧舜”，这可以说是一种道德的理想主义。更进一步，儒家把这种道德理想又与形而上的天联系在一起，孟子说：“尽其心者，知其性，知其性则知天矣”。由于善性根植于心，所以充分发挥道德主体的功能“尽心”，就能够确认心中固有的“仁义礼智”四种善端乃是自己的本性—知性，又由于善心乃受于天，是“天之尊爵”，人之性实际上也是天的本质属性，所以确认了人的本性是善的,也就体现了天命和天道,这就是知天,这种天人合一的境界是儒家的最高境界,在历史上,尧舜就是达到了这种理想境界的典范,由内圣而外王,成为后世儒家孜孜以求的目标。这种心性论的儒家伦理是与法治所蕴含的基本假设和前提绝然对立的。正是因为人性恶，所以要建立起“任法不任人”的法治。与儒家伦理“人性善”的预设相反,起始于西方的现代法治所建立的基础是西方历史上影响甚深的“性恶论”。从亚里士多德开始,中经基督教传统,再到近代社会，贯穿着一条关于一切社会规范得以设立的基线，即人性恶。亚里士多德曾说:“不敢对人类的本性提出过奢的要求，当脱离法律和裁决的时候,人就是最坏的动物”；在基督教那里,人性的恶表现为人类普遍的罪性,由于人类始祖亚当的

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悖逆使我们每个人都生而有罪,陷于罪中不能自救；近代意大利著名政治学家马基雅维利在其《君主论》中更是提出:“关于人类，一般可以这样说：他们是忘恩负义、容易变心的，是伪装者、冒牌货，是逃避危难、追逐利益的”。 “任何人建立国家并制定法律，必先假定所有的人天生都是恶的，一有机会就会表现出他们邪恶的本性”；霍布斯也尝言,人与人的关系像狼与狼的关系那样；休谟更是在其《人性论》中指出:“我们承认人们有某种程度的自私，因为我们知道,自私是和人性不可分割的，并且是我们的组织和结构所固有的”。中西对于人性判断方面的差异，是造成中西法律差异的重要原因之一。这深刻地影响了中国人接受西方的法律价值观念，更何况将之濡化到自己的内心中去。

二、民众心理的影响

中西法律文化的差异，首先、最根本的不同在于对于人性的评判不同。人性，尽管不是天赋的实体或固定的范畴，但确实是一个长期进化的结果，并且将永远处在发展之中。我们找不到静止的法律与不变的人性之间存在静止的关系。与此相反，展现法律与人性之间关系的最好的方法是将成长中的法律与发展中的人性联系起来。总之，我们必须研究的是成长中的法律与进化中的人性之间动态的关系。法律与人性并行发展，并且无论何时，我们发现法律的进化，我们可以相应地观察到人性的变化。从《十二铜表法》（Twelve Tables）到《德国民法典》（German Civil Code）是伟大的一步，我们是否可以说在此过程中，有一心理的变化历程？不断地对心理中有关命令的探索，对法律之发展极富助益。比较以前的责任理论与庞德的责任理论，比较最初的正义观念与斯塔姆勒（Stammler）的正法理论，研究一下合同发展的历史，依凭法律发展的证据，你会发现心理的进展。庞德说，“依赖规则与规范的严格法，没有考虑到意图等心理因素。这些

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独立于它们背后的思想在发挥作用。但是随着律师比传统的学校和教授传授更多的东西，并且他们在法学家的影响下开始不仅是机械的考虑问题，而是通过理性而非武断的意志来衡量事物，关注的重点也从规范转到实.体，从文字转到精神和意图上来。”

中国自清末修律以来，为实现法律之现代化，而全盘地否定了中国传统法律，转而引进西方的法治思想。中国传统的法律虽然被一概地推翻，但是传统的法律文化的影响却在短时间内难以消除，而法治显然不把无讼作为它的价值诉求，二者之间的差异，是两种截然不同的巨大文化差异的反映，这也显示了在中国以西化的方式来实现现代化有着特殊的挑战。但究竟哪个和谐的追求更适合中国独具个性的社会，仿佛一时难以说清。

法治要求人们在纠纷发生时主动地捍卫自己的权利，而“儒教不承认通过法院的程序来声张自己的法律地位。即使某人感到他人对自己不按‘礼’的规范来行动，儒教伦理也会告诉他与其主张自己的权利或诉诸法官从而使业已发生的不和谐进一步激化，莫不如努力通过和平的对话得到最大程度的和解更为妥当。”用余英时先生的话说，这源于中西哲学一个是外向型的，一个是内聚型的。法治要求人们追求秩序、公平和个人自由，礼治则要求有等差的“五伦”秩序和个人的服从。这似乎是一个难解的矛盾。

然而法治的大趋势似乎已经形成了时代的潮流，很难更改，而如若更改，社会或会动荡。但“‘五四’以来反传统的人又误以为现代化必须以全面抛弃中国文化传统为前提。他们似乎没有考虑到如何转化和运用传统的精神以促进现代化的问题。”

以无讼为代表的中国传统政治和法律文化强调人与人、人与天和人与自然的

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和谐，这一点与法治的要求并不冲突，但是无讼所依赖的是围绕“礼”建立起来的一个有差等的社会，而法治所要求实现的是平等、公平的价值诉求。因而无讼的和谐与法治的和谐既有矛盾又有重合，矛盾在文化基础的差异，重合在人追求美好的生活的共同愿望上，可以说是“大同而小异”。法治的思想来自西方，但是，“历史上，一切法治的思想都可能随着它的制度载体的消失而死亡，但它很可能找到一种适宜的新制度载体而复活，它甚至还可能在不同的民族和国度的制度载体中被再造而光芒四射，因为法治思想本身具有这样的灵性。其实，法治作为一种制度、一种精神，它既有一个国家和民族的固有属性，也具有适用各个国家和民族的普适性。”

我们的目的也就在于让具有“灵性”的法治思想与“转化”了的传统精神相契合。

儒学的基本宗旨，是维护宗法社会的社会秩序，……以宗法社会的道德精神为美之本。法治的首要目的,就是要实现社会的公平与安定，以维护人的自由为己任。两者各有侧重。古今中外都把和谐看作美的一种，和谐的社会是美的社会，和谐的生活是美的生活，传统的无讼和谐及法治的和谐只是实现美的生活的途径不同。就终极的鹄的而言，以无讼为代表的中国传统法律文化和西方的法治传统都是实现安定的社会和美好的生活，这也为整合二者提供了出路：将二者求“大同”而存“小异”，以法治作为途径来实现和谐社会之目的，以无讼为代表的传统政治、法律文化为内在精神来平衡法治，从而达到贴合中华民族精神的和谐社会。然而这又不是简单的“中体西用”，而是两者要相辅相成，互为“体”、“用”，如驶往和谐社会的车之二轮，要想走得既快又平稳，万不可对二者厚此薄彼，唯如此才可以让中华民族搭乘上通往和谐社会的“幸福快车”。中国传统法律文化有着独

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特的心理根基，但究竟这种心理根基对于目前法制现代化及法律全球化有什么样的影响，一百多年来存在着诸多不同的声音，而归纳起来不外乎两种：一种可以归纳为：中外法律心理契合说。持此种观点的学者，要么认为泰西法律心理的契合是历史的巧合，西方法律价值观的改变，正好与中国长久以来的传统价值观念吻合了。清末开始，直至当下，西法东渐之潮仍盛。在国民政府时期，颁布的若干法律，无论以法律理论或是人之常情而言，民法牵涉人多、事广，理当难为当时人所接受，但当时的法律学人却对此有着不同的见解，虽然“试就新《民法》从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法逐条对校一下，倒有百分之九十五有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”虽然要费一番考虑选择功夫，毕竟是事半功倍了。但是他邦的法律，怎能照帐誊录改头换面之后，就可以行之无碍了呢？“俗言说的好，无巧不成事，刚好泰西最新的法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理，适相吻合，简直是天衣无缝。”要么，就认为，西方文化浸入中国文化太深，以无法将二者再行分离，“一个世纪以来，若干西方的观念和价值已传入中国，并在中国人心目中生了根，而且最先接受这些观念和价值的正是晚清的儒家。所以中国的现代已不可能完全排除西方文化的成分；儒家在现代化的过程中怎样和西方成分互相融合和协调才是问题的关键所在。”这种态度还有一种表现形式，就是以史料来否认中国传统法律文化心理根基的存在，如马来西亚的陈玉心就在其文章《清代健讼外证——威海卫英国法庭的华人民事诉讼》中根据英占威海卫时期的历史史料企图证明，中国，至少在英占时期的威海卫的人是健讼的，但我们也应看到，这样的例子是否具有广泛的说明力，及其出现的原因和背景是值得思考和审视的。一个有趣的现象是,英国人初来威海卫之时，当地居民抗英甚烈，然而，几年后却变得温顺服帖，竟视殖

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民统治者为“父母官”，查阅英租威海卫1900年的历史档案便可感受到，“划界遭袭”是个一而再再而三的严峻问题，到了1902年，我们在骆克哈特任职期间的一份工作报告中看到这样的文字：当地居民与南方人粗鲁不同，村里的道德标准与英格兰农业地区大多数人的道德标准一样高，当初，抗英活动主要是反对英国人的划界埋碑，英国人白天立界碑后,当地居民竟夜里或将之拔除或偷偷向租借地内侧移动，然而多年后，却发生了当地居民偷偷向租借地外侧移动界碑的事儿，个中原因甚多，其中一个重要原因,是与土地制度及税费问题密切相关的。在王一强教授看来，英租威海卫的土地税远低于周边区域，并且土地税收入的用途被明确规定，在社会教育支出上，此项制度必然引起当地居民的好感。哈贝马斯说，交往是为承认而进行的一场斗争，英国殖民统治者具有丰富的殖民统治经验，自然知道“承认”意味着什么，在腐败无能的清政府幻想并虚构“以夷制夷”时，“英夷”却老练的实行着“以华制华”政策。《枢密院威海卫法令》中：“倘遇华人民事案件，法院应以中国法律，及当地习惯为依归。但以不背公允与道德者为限的规定“。便是“以华制华”的一个法律表达。正如当时威海的殖民长官所说的：你们倒使我们中国化了！他们将原本应属于民间调解的民间纠纷，吸引到所谓的法庭上来解决，而虽其地点是在法庭，但是其操作的程序及解决纠纷的所依所据都是民间调解的内容。从另外一个角度而来看，英租威海卫时期的中国人健讼历史也不足以推翻国人具有厌讼心理的事实，解决问题的方式，在一定程度上反映了问题的性质，在英国人为了控制中国人诉讼的时候，他们采取的手段是将诉讼费用提高，以此经济的手段来抑制人们采取诉讼作为纠纷解决手段的方法，(可见附录，此乃英国殖民者当时告示，现为威海市档案局收藏)。从史料上来看，这种方法的使用，确实在一定程度上起到了一定的效果，这样就从一个侧

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面说明，英租威海卫时期的国人，更多是处于经济的考量，宁或是一种到“洋衙门”那里尝尝鲜的态度而才选择到英国人开办的法庭进行诉讼活动的，而诉讼费用的提高，使得这种便利的诱惑减退了，或是使这种体验生活的成本提高了，当地人便有所进退，回到了相对正常的生活习惯之下；更有从学术研究的角度考量，英租威海卫时期当地人“健讼”的事情之所以吸引了人们的注意，是因为它有“新意”，与我们所认识的正常的中国人的生活有所差别，而这更说明了，这段屈辱的历史，是中国人在外国殖民者统治时期，一种“变态”的反应，这样的例子，只具有一定的历史纪念价值，而不具有学术上的理论价值，如同新闻学上一句俗语说言：人咬狗不是新闻，而狗咬人才是新闻。因此，毋宁相信当时的威海百姓是受了手法老练的英国殖民主义者的诱惑才走上了与中国传统法律文化相悖离的道路，这不得不说，是中国近代史上另类耻辱，或着也可以说是善良的中国人面对殖民者显示出他们伟大的包容与变曲！ 二种可以归纳为：中西法律心理相左说与上面的观点不同，很多学者认为，中国和西方的法律文化及法律心理有着不同的基因和脉络，二者很难相融！前已说明，李约瑟认为，中国人之关联式思考或联想式思考的概念结构，与欧洲因果式或法则式的思想方式，在本质上就不同。它没有产生出十七世纪那种理论科学，……中国人是在发展他的有机思想方面，而将宇宙当做一个充满和谐意志的有局部的整体的结构。中国人的思维与西方人在方式和内容上，都有着诸多的不同，托尔斯泰在给辜鸿铭的信中曾经这样写到：我知道一般轻率行事的人们—即所谓的“改良派”者是也——相信中国应当模仿西洋国家做过的事情，换言之，拿宪法代替军人专制，创设和西方一样的军队，以及振兴实业。从表面上看起来，这个结论似乎是十分简单，而且自然的，但是实际上它不但是很轻率的，并且是与愚蠢的，——就我对于中国的认

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识说起来—对于有见识的中国人是不适宜的。如果学着欧洲民族的模样，草创一部宪法，设置军队，也许甚至厉行强迫征兵制度，并创办实业，这就是否认中国人生活的一切基础，否认他们的过去，他们的淡泊的、宁静的农民生活，把真生命唯一的路径—“道”—舍弃了，不但对于中国，而且对于全人类。大文豪托尔斯泰的话，虽然可能受到他所处那个时代的影响，甚至说有些偏激，但是他却向我们提醒了一件事情，外来文化能否在中国“喧宾夺主”？这种情形可能给我们带来怎样的后果！

不仅如此，就司法制度而言，中西之间也存在较大的差异，与西方司法实践不同，虽然，“无讼”的理想追求，在古典的实践中也只是一种必要的影子，尽管它切实地控制了人们求讼决纷的观念，也助长了官吏厉行教化而轻贱诉讼的事实,但这绝没有真正导向那“无讼”的境界。

“传统司法审判具有一种人文主义的意蕴，美不能离开情感，丧失了情感的美只会留下苍白的形式；而在传统的儒学体系中，不仅美和情感是分不开的，而且美、情感都离不开善的基础。可以说，善与美、情感有机地构成了一个统一体。在儒学体系中，美与善的统一能使美的情感保持在一个合理的限度内，同时又使善充满了人情味，使儒学之善不去追求抽象的康德式的绝对律令，使儒家道德有了情感化的因素。”并且采用西方法律的司法制度，有可能与业已成型的中国民众的司法情感产生冲突，让世人产生“近年执宪者，惟知威人以刑，不知诲人以善”。一个法律体系的建立，可以通过政治或军事的强力推进之，但是如果让一个法律体制深入人心，事情就不一样了。“徒法不足以自行”，一方面可以被解释为法律的实施需要强力的支持和维护；而另一方面，可以被解释为，不被民众接受的法律，就等于“死法”，没有任何的生命力，也就没有超越政治变迁和意识

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形态的生命力，这样的法律只是一种知识的堆砌，而很难成为构成一个伟大民族性格的因素，更不可能成为一个属于民族的，可以传承于后世的知识体系，这样的法律体制，在长远看来，是没有意义的，它或许是有效专制工具，但是却无法得民心、顺民意，在历史的长河中，只能淹没在漩涡中，消逝而去！ 结语以上对中国传统法律文化的考察，选取一个心理学法理学的视角，从中国政治的“无讼”理想及民众的“厌讼”的一个分析角度，期望能在中国法律西方化或者称为中国法律现代化的过程中，为中国传统法律文化寻得自己的一点“意义”。虽然这种意义很难在法律制度上得到体现，但是法律的精神却不不仅存在法律条文之中，任何法律都需要一个民众“接受”的过程，当然这个“接受”过程是对于本土文化自生的法律系统而言，而对于外来的法律制度或法律精神要在一个新的文化上得到“承认”，那就必须经历一个“濡化”的过程，只有当这个法律成为接受民族自己的东西，这个法律才真正能够成为“活”的法律，才能真正内化地约束人们的思维和行为方式，这不仅有关法律运行的成本问题，也将影响一个法律体系运行的最终效果，甚至将牵涉这个法律体系的生命。所以我们不能忽视，民众，目前这个仅仅的守法群体对于法治的意义，他们对于法律的态度，将在很大程度上决定，我们现在的法律的生命和前途，从更加深远的意义上而言，他们的态度也将决定，我们当代这些法律人所做出的种种努力，是否具有超出意识形态、政治变迁的意义。而作为一个有理想的、理性的法律人而言，我们的眼光似乎不应该只注视在脚下，尽管我们对我们的脚下的土地同样爱的深沉。正如前面提到的，按照西方心理学家的分析，中国人的心理和行为方式，有着与西方不同的原型，这种原型在有的心理学家那里被称为“原始思维”，但这种所谓的“原型”究竟是什么，学者并没有给出一个完美的答案，一般只以“道”的概念来指代，

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虽然“原型”的范畴难以捉摸，但是我们可以通过它的表现方式和形成过程来分析它给中国人心理和行为方式带来的影响，因此从理论上我们可以看到：中国人期望人与人之间、人与天之间的和谐，在性格倾向上，由于种种原因，面子、报应等观念也深深地影响着中国人，从而在实践层面上，中国人形成了“为了和谐而和谐的”行为方式。这些并不是偶然形成的，中国几千年政治信念，中国特有的官僚式统治，以及中国独特的经济和地理因素，甚至于中国人所使用的语言、文字，都对这一心理和行为方式的发生起到了这样或那样的功用。而在法治精神口号的今天，中国人的传统法律文化只能在“民间”看到，或在“官方”潜在地发生，自清末西法东渐以来，尤其是共和国成立以来，以社会主义法制理论来更声势浩大地推进这一进程的情况之下，更适合真正中国人的中华法系法律，是否还具有魅力，我们是否应当回归我们的传统，回归我们中国人自己的生活，答案是待定的，因为“各种心理过程都是在这种由中枢神经系统表现出来的态度领域中发生的；所以，这个领域就是各种观念的领域—就是根据现在的行为之诸未来的结果，或者根据未来的行为控制现在的行为的领域，也是各种高级生命形式、尤其是人类所特有的明智的行为举止类型的领域。”因为一个法律体制的建立，可以通过政治或军事的强力推进之，但是如果让一个法律体制深入人心，事情就不一样了。“徒法不足以自行”，一方面可以被解释为法律的实施需要强力的支持和维护；而另一方面，可以被解释为，不被民众接受的法律，就等于“死法”，没有任何的生命力，也就没有超越政治变迁和意识形态的生命力，这样的法律只是一种知识的堆砌，而很难成为构成一个伟大民族性格的因素，更不可能成为一个属于民族的，可以传承于后世的知识体系，这样的法律体制，在长远看来，是没有意义的，它或许是有效专制工具，但是却无法得民心，顺民意，在历史的长

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河中，只能淹没在旋涡中，消逝而去！ 在目前法学界在强调注重本土资源的时候，在历史学界注重来自“草根”的口述历史的情况下，我们法律人应该去倾听自己内心的声音，去倾听来自于父母、兄弟、姐妹以及孩子的声音，这是我们的声音，中国现行法律的丝毫变迁，他们将以血肉之躯去承受。怎么去用西方的法律制度和精神来成全中国人—真正的中国人的生活？中国法律人历经百年，思考的不正是这个问题吗？我不敢期望我的言说，能够为这个问题带来答案，但我却希望，能够为此做出自己的贡献。因为，借用余英时先生的话来说的话，“我不承认一切儒家价值都和现代文化处于势不两立的地位。相反，我认为，儒学的内核可以为中国的现代转化提供重要的精神动力。”但是，在面对西方法治思想输入的情形下，我们应当对我们自己的传统文化保持必须的自信，并且我们也有理由这样自信，祖先遗留给我们如此浩瀚的中华法系传统，当代中国法律人应有责任将之发扬广大，以挺拔的腰身面对汹涌而来的现在化巨潮，自立自信，“必也狂狷乎”！

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