2014.民诉 期末考试 复习题

民诉法作业

——12.11.平海桥 一、名解：

1.1.1．民事纠纷：指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。P1

2.1.2．民事诉讼：指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及有这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。P4

3.1.2．民事诉讼法律关系：指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。P.8

4.1.3法律事实：能够引起民事诉讼法律关系产生、变更和消灭的事实。P14 5.1.3法律事件：指不以行为的人意志为转移的法律事实。P14

6.1.3法律行为：指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。P14

7.1.3．民事诉讼法：指国家制定或认可的，规范法院和当事人、其他诉讼参与人进行诉讼活动的法律规范的总和。P15

8.3.2合议制度：指由三名以上的单数审判员或审判员和人民陪审员组成的合议庭，对民事案件进行审理并作出裁判的统称。P34

9.3.3回避制度：指在民事诉讼的过程中，审判人员及其他人员遇有法定的事由，依法定程序，退出案件审理程序的制度。

10.3.4公开审判制度：指人法审理民事案件，除法律规定的个别情况外，应当向社会群众公开的制度。P62

11.3.5两审终审制度：指一个民事案件最多经过两级人法审理即宣告终结的制度。P65

12.4.1诉权：指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。P73 13.4.2诉：指当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张进行裁判的诉讼行为。P74

14.4.6反诉：指在正在进行的诉讼中，本诉的被告以本诉的原告的被告提起的诉讼。P.88 15.5.1当事人：指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。P92

16.5.2正当当事人：指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人，因此又称为适格当事人。P98

17.5.4诉讼代理人：指以当事人一方的名义，在法律规定或 当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为的人P 109

18.7.1主管：指法院受理民事案件的权限范围。P138

19.7.2管辖：指各级法院之间和同级法院之间，手里第一审民事案件的分工和权限。P143 20.7.2管辖恒定：指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，其管辖权不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而受影响。P145

21.7.4地域管辖：指按各级人民法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。p150 22.7.5裁定管辖：指依据法院的裁定确定诉讼管辖。P160

23.8.1证据：指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。P167

24.10.1法院调解：是指在审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等的进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。P234

25.11.1期间：指人法、当事人或其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。P249

26.11.1期日：指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日。P254

27.11.2送达：指人法依照法定的方式和程序，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的行为。P254

28.11.3:保全程序：指人法在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证日后给付判决的顺利执行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产依法采取的各种强制性保护措施，以及责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为的程序的总称。P260

29.11.4先予执行：指人法在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的申请呢，裁定对方当事人向申青一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或者停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。P269

30.11.5对妨害民事诉讼的强制措施：指人法在民事诉讼中，为了制止和排除诉讼参与人或案外人对民事诉讼的妨害，维护正常的诉讼秩序，保证审判和执行活动的顺利进行，而依法对妨害人所采取的各种强制手段的总称。P271

31.12.1诉讼费用：指当事人进行民事诉讼，依法应当向受诉法院交纳和支付的费用。P281 32.12.2司法救济：指人法对于交纳诉讼费用确有困难的当事人，根据其申请，予以缓交、减交或者免交诉讼费用的制度。P294

33.13.1第一审普通程序：指人民法院审判第一审民事案件所适用的基本程序。P299

34.13.4开庭审理：指受诉法院在完成审理前的各项准备后，于确定的期日，在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定的形势和程序，在法庭上对民事案件进行实体审理的诉讼活动。P315

35.13.4延期审理：在开庭期日到来时，或者在开庭审理进行中，由于出现了法律规定的某些特殊情况，致使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行，因而必须推延开庭审理期日的，称之延期审理。P325

36.13.5撤诉：狭义上讲，仅指法院受理起诉后，原告撤回起诉。广义上讲，则泛指当事人向法院撤回诉之请求，不在要求法院继续对案件进行审判的行为。P327

37.13.5缺席判决：指在某一方当事人无正当理由而拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人法经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决。P331

38.13.6诉讼中止：诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。P332

39.13.6诉讼终结：指在诉讼进行过程中，由于一方当事人死亡，致使本案诉讼程序的继续进行已无可能或已无必要时，由受诉人法据此裁定结束本案诉讼程序的一种制度。P335 40.15.2.判决：是指人法在诉讼中所作出的裁判的一种类型，在我国，是指人法在民事案件和非诉讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。P354

41.15.3裁定：是指人法对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性判定。P368

42.15.4决定：是指人法对诉讼中某些特殊的事项作出的权威性判定。P371

43.16.2二审程序：是指民事诉讼当事人不服地方各级法院未生效的第一审裁判，在法定期限内向上一级法院提起上诉，上一级法院对案件进行审理所适用的程序。P373

44.16.2上诉：指当事人不服第一审法院作出的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。P376

45.17.1（再审程序）审判监督程序：是指为了纠正已经发生法律效力的裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。P385

46.17.2申请再审：称再审之诉，是指民事诉讼的当事人，对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议，认定有错误，向原审人法或上一级人法申请再行审理的行为。P389

47.17.4民事抗诉：抗诉是指人民检察院对人法的判决或裁定认为符合法定抗诉条件，依法提请人法对案件重新进行审理的一种诉讼行为。P394

48.18.1特别程序：指人法审理某些非民事权益纠纷案件所适用的特殊程序。P405

49.18.2选民资格案件：指公民对选举委员会公布的选民名单有异议，向选举委员会提出申诉后，不服选举委员会所作出的处理决定，而向人法提起诉讼的案件。P407

50.18.5认定财产无主案件：是指人法根据公民、法人或其他组织的申请，依照法定程序对某项权利主体不明或者失去权利主体的财产进行认定，判决宣布其为无主财产，并收归国家和集体所有。P418

51.18.6调解协议司法确认程序：指对于涉及当事人之间民事权利义务的纠纷，经人民调解组织调解达成具有民事合同性质的协议后，由双方当事人向人法共同申请确认调解协议的法律效力的程序。P420

52.18.7实现担保物权程序：指法律规定的就担保物权负有履行义务的债务人不履行债务时，担保物权人通过要求法院采取将标的物物折价、拍卖、变卖等方式，使其债权得到优先受偿的程序。P423

53.18.8督促程序：指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证劵的申请，不经过开庭审理，以债权人的主张为内容，直接向债权人发出支付令，如果债务人不在法定期间内提出异议，则支付令即发生强制执行效力的程序。P424

54.18.8支付令：指在督促程序中由人法发布的，旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书，若债务人在法定期间内既不履行债务又不提出异议，则发生强制执行的法律效力。P428

55.18.9公示催告程序：指人法根据当事人基于法定理由的申请，以公式的方法催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利，如果逾期无人申报，则根据当事人的申请，依法作出除权判决的非讼程序。P432

56.18.9除权判决：是人民法院向社会宣告失票无效的判决。P435

57.19.1民事执行：也称民事强制执行、强制执行，指国家机关依债权人的申请，根据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。P437 58.19.4执行和解：指在执行过程中，双方当事人自愿作出互相谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动P470 59.19.6执行竞合：又称执行程序的竞合，指民事执行之间的竞合，民事执行与行政处罚执行之间的竞合，民事执行与财产刑执行之间的竞合。P477

60.19.9执行回转：指在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。P499

61.20.1执行措施：指法院根据执行案件的特点所采取的实践生效法律文书中所确定的债权人权利的方法、途径、步骤、程序。P501

62.20.2代位执行：也称到期债权的执行：是指执行法院强制转移被执行人收取对第三人债券的权利执行程序，包括债权人申请、执行法院审查、强制执行三个阶段。P521

63.21.1涉外民事诉讼：指诉讼主体、争议的民事法律关系、诉讼标的物具有涉外因素的民事诉讼。P533

64.21.5司法协助：指不同国家的法院之间、根据本国缔结或参加的国际条约，或者根据互惠原则，相互代为一定的诉讼行为。

65.起诉：是指公民、法人或者其他组织，认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到伤害，或者与他人发生民事权益的争议，以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。

二、简答

1.1.1．民事纠纷解决机制：P 1

1）私力救济：方式为自决与和解，指纠纷主体在没有中立第三者介入的情形下，依靠自身或者其他私人力量解决纠纷， 现权利。私力救济依据解决纠纷的方式可分为自决和和解。

2）社会救济：方式为调解和仲裁，指依靠社会力量解决民事纠纷的一种机制。。

3）公力救济：方式为行政救济和司法救济，在当事人无法通过自主性的方式解决纠纷时，必须设立一种强制性解决纠纷、保护权利的制度是公力救济。。 2.1.2．民事诉讼的特点：P 5

1）诉讼对象的特定性。

2）当事人处分权利的自由性。

3）双方当事人在诉讼上对抗的特殊性。 4）民事诉讼程序的严格规范性与正当性。 5）纠纷解决的强制性、最终性与权威性。 3.1.3．民事诉讼法律关系特征：P.9

1）民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。 2）民事诉讼法律关系体现了法庭审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。 4.1.3．民事诉讼法律关系构成要素：P11

1）民事诉讼法律关系的主体。其是民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义务的承担者。 2）民事诉讼法律关系的内容。指民事诉讼法律关系主体根据民事诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。

3）民事诉讼法律关系的客体。指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。

5.1.3民事诉讼法的效力：P16

1）空间效力，指民事诉讼法适用的地域范围。即在中华人民共和国领域内进行的民事诉讼，都适用本法。

2）对人效力，指民事诉讼法对什么人生效，适用哪些人。我国的国民、法人、其他组织以及在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织，适用本法。

3）对事效力，指法院的民事诉讼主管范围。对于属于平等主体之间的民事纠纷，除法律另有规定外，适用本法。

4）时间效力，民事诉讼法自实施之日生效，废止之日失去效力。 6.2.1民事诉讼法基本原则的功能：

1）立法准则的功能：指民法基本原则在民事立法中的指导作用和约束力。

2）行为准则和审判准则的功能：指民法基本原则在民事活动和民事审判中的指导作用和约束力。

3）弥补民事法律规范缺陷的功能，指民法基本原则在民事法律规范存在缺陷的情况下，可以弥补其缺陷的作用。

7.2.2当事人诉讼权利平等原则内容：P34

1）当事人诉讼地位平等。 2）当事人诉讼平等。

3）法院同等保护当事人的诉讼权利。 4）当事人在法律适用上一律平等。 8.2.4辩论原则内容：P41

概念：辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实认定，法律适用及诉讼程序问题，各自陈述自己的见和主张，互相进行反驳和辩论，以维护自己的合法权益的原则。

辩论原则在我国民事诉讼中的适用： 1）辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程。

2）辩论的内容既可以针对程序方面的问题，也可以针对实体方面的问题。 3）当事人行使辩论权的形式多种多样。既可以口头形式，也可以书面形式。 9.2.5诚实信用原则内容：P46

概念：诚实信用原则指人民法院、当事人及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民事诉讼中必须公正，诚实，善意。

其适用：

1）对当事人的适用：1禁止以下不正当方法形式有利于自己的诉讼状态；2促进诉讼的义务；3真是陈述的义务；4禁反言；5禁止诉讼权利滥用。

2）对法官的适用：1禁止法官在事实认定上实施突袭；2禁止法官在法律适用上实施突袭；禁止法官在诉讼程序中滥用自由裁量权。

3）对其他诉讼参与人与诉讼代理人的适用：1证人必须亲自出庭作证和如实陈述其了解的案件事实。2对鉴定人有出具真是的鉴定意见并出庭接受质询的义务。3诉讼代理人在诉讼中行使代理权必须在代理权限的范围内。 10.2.6处分原则内容：P48

概念：是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。

处分原则的适用主体为当事人，其主要是指：原告与被告；有独立请求权的第三人；无独立请求权的第三人，但其权利的范围受到限制；

处分原则的适用对象为两大类：一是基于实体法律关系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利。。 11.3.2合议庭的组成：P 56

1）第一审合议庭的组成：审判员和人民陪审员共同组成合议庭；由审判人员组成的合议庭。

2）第二审合议庭的组成：由审判人员组成合议庭，人数为单数。

3）再审合议庭的组成：原是一审的，按第一审程序另行组成合议庭；原是二审的，或上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 12.3.3回避的主体和事由：P 59

1、主体：审判人员、人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 2、事由：

1）回避主体应当是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。

2）回避主体与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的。 3）回避的主体与本案有利害关系。

4）回避的主体接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人诉讼代理人的。

13.3.4公开审判的例外：P63

1、应当不公开审理的案件：1）涉及国家秘密的案件；2）涉及个人隐私的案件。 2、可以不公开审理的案件：1）离婚案件；2）涉及商业秘密的案件。 14.3.5两审终审制度的例外：

1）大部分裁定上诉的案件。 2）特殊程序案件。

3）最高人法一审的案件。 4）小额诉讼案件。 15.4.2诉的要素（构成）：P 75

1）行为主体，当事人。 2）行为内容，诉讼标的。 3）行为理由，诉讼理由。 16.4.2诉的种类：p.75

1）确认之诉，指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在。

2）给付之诉，原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此作出给付判决的要求。 3）形成之诉，指原告要求法院变动或消灭一定法律状态的请求。 17.4.6反诉的要求：P 89

1）本诉正在进行中，辩论尚未终结。 2）反诉不属于其他法律专属管辖。 3）反诉能够与本诉适用同一程序。

4）反诉请求与本诉请求或与本诉请求的防御方法有牵连。 5）反诉须由被告向本诉原告提起。

18.5.3当事人能力与民事权利能力的关系：P105

1）当事人能力与民事权利能力的关联性。其具体表现为有民事权利能力者，一定有当事人能力。

2）当事人能力与民事权利能力的分离。指两者的相互独立，无民事权利能力却有当事人能力或无当事人能力却有民事权利能力的现象。 19.5.4委托诉讼代理人的权限和诉讼地位：P114

1）委托诉讼代理人的权限的大小，取决于被代理人的授权。其一般只能代理被代理人的不涉及实体权利的诉讼行为；特殊情况不仅能为一般代理诉讼行为，也可代理涉及实体权利的诉讼行为。

2）其诉讼地位为代理人地位。

20.6.3必要共同诉讼人与有独权第三人的区别：P133

1）争议的诉讼标的不同。前者争议的诉讼标的是同一的，后者的诉讼标的与本诉的诉讼标的不一致，他的诉讼请求与原、被告的请求相冲突。

2）争议的对象不一致。前者只能同一方当事人发生争议，后者同本诉的双方都有争议，其只保障自己的实体权益。

3）参加诉讼的方式不同。前者为不可分之诉，后者之诉为可分之诉。 4）诉讼地位不同。前者可为原告、被告地位，后者只能为原告地位。

5）诉讼行为的效力不同。前者诉讼行为对第三人不发生效力，后者诉讼行为不受本诉任何一方当事人的限制。

21.7.1民事诉讼主管的标准与范围：P 139

1、标准。以发生争议的实体法律关系是否属于民事关系为标准。 2、范围：

1）平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷。 2）劳动关系发生的纠纷。

3）法律规定人民法院适用民事诉讼法解决的其他案件。 22.7.3各级人法管辖的第一审民事案件P 148

1）基层人民法院管辖的第一审民事案件。《民事诉讼法》17条规定，基层人法管辖第一审民事案件，法律另有规定的除外。

2）中级人法管辖的第一审民事案件：1重大的涉外案件；2在本辖区有重大影响的案件；3撤销仲裁裁决案件；4最高法确定由中级法院管辖的案件。

3）高级人民法院管辖的第一审民事案件。只管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。

4）最高人民法院管辖的第一审民事案件：一类是在全国有重大影响的案件；另一类是认为应当由本院审理的案件。

23.7.5管辖权转移与移送管辖的区别：P 163

1）性质不同，管辖权转移是案件的管辖权发生了移位；移送管辖移送的只是案件。 2）作用不同，管辖权转移是对级别管辖的变通和微调；移送管辖是为了纠正移送人法受理案件的错误。

3）程序不同，管辖权转移包括因上级人法的单方面决定而转移和因下级人法报请与上级人法同意的双方行为而转移两种情形。 24.8.1证据的含义：P167

1）证据定义，指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。

2）证据材料定义，指民事诉讼中当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。

3）证据材料成为诉讼证据，需经过质证，还要经过法庭的审核和认定。 25.8.1民事诉讼证据的构成要件：P 168

1）必须是客观存在的事实，既具有客观性。 2）必须与待证事实存在联系，既具有关联性。

3）必须符合法律的要求，不为法律所禁止，既具有合法性。 26.8.2证据制度的分类：P172

1）法定证据制度，特点是法律预先对证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证据证明力的判断受到法律的约束。

2）自由心证证据制度，特点是对证据的取舍与运用及证明力的大小，法律不预先作出规定，而是让法官自主做出判断，并依据心证形成的内心确信对案件事实作出认定。 27.8.2本正与反正并举例说明：P175

1）本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据。如被告一方面承认借款的事实，另一方面主张借款已还，则应由被告对债务已清偿的事实负证明责任，被告提出的原告出具的还款收据为本证。

2）反正指对待证事实不负有证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。

28.9.1证明对象的范围：P 199

1）实体法事实：指引起民事法律关系产生、变更或消灭及阻碍其发生、变更或消灭的事实或事实的组合。

2）程序法事实：指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实。 3）外国法律和地方性法规、习惯。 29.9.3证明标准分类：P222

1）客观真实：指法院在判决中认定的事实，应当在与诉讼前的案件事实完全吻合。 2）法律事实：指法院在裁判中对事实的认定符合描述诉讼中的证明标准，从所依据的证据来看已经达到了可以视为真实的程度。 30.9.4证明过程：P 225

1）证据的提供。当事人为了使法院相信自己的事实主张，为了获取对自己有力的事实

认定，对自己主张的事实负有提供证据义务的责任

2）质证：指诉讼当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。

3）认证：指指法庭对经过质证的各种证据材料作出判断和决定，确认其能否作为认定案件事实的根据。

4）对事实的认定。审判人员在法庭辩论终结后，综合本案全部证据的证明力，对当事人争议的实体法或程序法上的事实存在与否作出判决。 31.10.4法院调解的效力：p244

1）结束诉讼程序。

2）确认当事人之间的权利义务关系。 3）不得提起上诉。 4）具有强制执行效力。 32.11.1期间的计算：P p251

1）开始：期间开始的时、日不计算在内。

2）期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。 3）期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。 33.11.2送达的方式：P 255

1）直接送达；2）留置送达；3）传真、电子邮件等送达；4）委托送达；5）邮寄送达；6）转交送达；7）公告送达。 34.11.3保全的对象和方法：P 263

1）保全的对象：我国《民事诉讼法》102条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

2）保全的方法：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

1查封是指人民法院依法对需要保全的财产进行盘查清点并加贴封条以后，就地予以○封存。

2扣押是指人民法院依法对需要保全的财产予以强制扣留，以使保全对象脱离当事人 ○等的控制。

3冻结是指人民法院依法限制当事人等对其在银行等由储蓄业务的单位的存款加以提 ○

取或者转账。

4法律规定的其他方法是指上述三种方法以外由我国确实有效的有关法律规范明确规 ○

定的其他保全方法。

35.11.4先予执行的适用范围：P 269

1） 追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的。 2） 追索劳动报酬的。

3） 因情况紧急需要先予执行的。1需要立即停止侵害排除妨碍的；需要立即制止某种

行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具贷款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

36.11.5强制措施的种类及其适用：P 277

1）据传：2）训诫3）责令退出法庭： 4）罚款：5）拘留。 37.13.5延期审理的条件：P325

1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当的理由没有到庭的。 2）当事人临时提出回避申请的。

3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的。 4）其他应当延期的情形。

38.13.5撤诉的条件：P328

1）原告申请撤回起诉，必须以书面或口头方式向受诉人法提出内容明确的申请。 2）原告申请撤回起诉，必须基于自己真实的意思表示。 3）原告申请撤回起诉的目的必须正当、合法。

4）原告撤回起诉的申请最迟应当在受诉人法宣告判决前提出。 39.13.5缺席判决的条件：P331

1）被告提出的反诉在与本诉合并审理时，原告无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的。

2）被告无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的。 3）法院裁定不许撤诉的，原告无正当理由拒不到庭。

4）无诉讼行为能力人的离婚案件，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的。

5）无诉讼行为能力的被告的法定代理人无正当理由拒不到庭的。

6）无独立请求权的第三人无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的。 40.13.6诉讼中止的条件：P333

1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。 2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定权利义务承受人的。 3）作为一方当事人的法人或其他法律组织终止。

4）一方当事人因不可抗力的事由，不能参加诉讼的。 5）本案必须以另一案的审理结果为依据。 6）其他应当终止诉讼的情形。 41.13.6诉讼终结的条件：P336

1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的。 2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的。 3）离婚案件一方当事人死亡的。

4）追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。 42.14.2简易程序适用范围：P 343

1）适用简易程序的人法：人法只有在审理第一审民事案件时，才能适用简易程序。 2）适用简易程序的案件：简易程序只适用于审理事实清楚、权利义务有关系明确、争议不大的简单的民事案件。 43.14,2简易程序的特点：P 344

1）起诉方式简便。

2）受理案件的程序简便。

3）传唤当事人和通知其他诉讼参与人的方式简便。 4）实行独任审判。

5）对部分民事案件设立了调解前置程序。 6）开庭审理的程序简便。 7）审结案件的期限较短。 44.15.3裁定的适用对象：P 369

1）不予受理。2）对管辖权有异议。3）驳回起诉。4）保全和先予执行。5）准许或不准许撤诉。6）终止或终结诉讼。7）补正判决书中的笔误。8）终止或终结执行。9）撤销或不予执行仲裁裁决。10）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书。 45.15.4决定适用的范围：P 371

1）回避。

2）对妨害民事诉讼的人采取强制措施。

3）当事人申请诉讼费用的减、免、缓的问题。 4）对某些重大疑难问题的处理。

5）对当事人提出顺延诉讼期限申请的处理。 46.16.1一审与二审程序的关系：P373

1）两者同属于审判程序；第一审程序是第二审程序的前提和基础，第二审程序是第一审程序的继续和发展。

2）两者程序发生的原因不同。前者是基于当事人的起诉权和法院的管辖权。后者是基于当事人的上诉权和法院审判上的监督权。

3）审理对象不同。前者是对案件事实的审理，后者是上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

4）审判任务不同。前者是确认当事人之间的民事权利义务关系，后者的任务包括前者，还担负着监督检查下级法院审判工作的任务。 47.16.3上诉案件的审理范围：P380

1）《民事诉讼法》第168规定：“第二审人法应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”按照‘不告不理’原则，第二审人法对上诉案件的审理范围限于当事人上诉请求的有关事实，以及与当事人上诉请求权有关的法律适用情况。

2）最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条作了更加明确的界定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或他人利益的除外。 48.17.再审程序的提起途径：

1）当事人申请再审。 2）人民法院决定再审。

3）人民检察院抗诉提起再审。 49.17.再审程序与二审程序关系：P385

1）都是为了保证判决、裁定的正确性，纠正原判决、裁定错误的法定程序。 2）审理对象不同。 3）提起的主体不同。 4）提起的期限不同。 5）审理法院不同。

50.18.1特别程序的特点：P406

1）特别程序的性质是对某种法律事实或者权利的实际状况进行确认。 2）没有原告和被告。 3）实行一审终审。

4）审判组织特殊。其原则上采用独任制。 5）不适用审判监督程序。 6）案件审结期限较短。 7）免交诉讼费。

51.18.8申请支付令的条件：P 425

1）权利人必须以金钱或者有价证劵作为诉讼请求的标的。 2）请求给付的金钱或者有价证劵已经到期而且数额确定。 3）债权人和债务人之间有没有其他债务纠纷。 4）支付令必须能够送达债务人。 52.18.9公示催告程序内容：P 433

1）公式催告的申请。

2）公式催告申请的审查和受理。 3）法院发出停止支付的通知。 4）发出公示催告的公告。 5）利害关系人的权利申报。 53.19.1民事执行行为的性质：P440

1）司法行为说。民事执行是国家司法机关即法院所实施的行为，民事执行权是国家赋予的司法职能的一部分，民事执行行为应属于司法行为。

2）行政行为说。民事执行权由法院和行政机关共同行使，在由行政机关行使民事执行权的场合，这种权利仍区别于司法审判权。

3）折中说。此观点认为，民事执行行为包括纯粹的执行行为和执行救济行为两种不同性质的行为。

54.19.4执行程序中当事人可和解，人法不可调解的原因：P470

答：执行程序中，除当事人执行和解外，执行人员不能进行和解。因为对于生效的法律文书，非依法定程序不得撤销或变更；执行人员的任务是强制实现生效法律文书的内容，无权解决实体权利义务争议，所以执行程序中不得进行调解。 55.涉外民事诉讼的一般原则：P537

1）适用我国民事诉讼法的原则。

2）适用我国缔结或参加的国际条约原则。 3）司法豁免权原则。

4）使用我国通用语言、文字的原则。 5）委托中国律师代理诉讼的原则。 56.民事判决的效力：

1）我国学者认为民事判决效力分为三方面特性：1民事判决的排他性；2不可争议性；3执行性。

2）大陆学者认为民事判决效力分为三方面类型：1判决原有效力；2判决附随效力；3判决事实效力。

三、论述： 一）、论民事诉讼目的：P6

一、概念：民事诉讼目的，指国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。 二、七个学说：

1、权利保护说：其认为民事诉讼的目的应当是保护社会成员的私法权利。

2、法律秩序维护说：国家设立民事诉讼制度的目的在于维护实体法所确立的私法秩序以满足社会整体的需求。

3、纠纷解决说：国家运用强制力解决当事人之间的纠纷才是民事诉讼的目的。

4、程序保障说：认为民事诉讼制度的目的在于为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障。

5、权利保障说：从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼目的，认为诉讼制度所保障的权利是实为实体法上的实质权。

6、多元说：对于民事诉讼目的的认识，应站在作为制度设置、运作者的国家和作为制度利用者的国民双重立场下进行，依此，纠纷的解决、法律制度的维护及权利的保护都应当

视为民事诉讼制度的目的。

7、搁置说：认为目的的讨论过于抽象，没有太大的实际意义。 三、我国对民事诉讼目的的观点：

我国《民事诉讼法》第2条规定来看，对于民事诉讼的目的，立法上也倾向于多元说。根据该规定可以看出“保护当事人行使诉讼权利”实际上是将当事人的程序权利和程序利益的保护作为民事诉讼的一个目的。“确认民事权利义务关系”“保护当事人的合法权益”“维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业的顺利进行”则反映了“权利保护说”和“维护法律秩序说”的内容，是立法上关于民事诉讼的实体性目的的规定。

二）、论民事诉讼程序价值：P20

一、概念：其旨在揭示民事诉讼程序存在的必要性及其意义，为立法者进行程序设计、为司法者从事审判行为以及当事人进行诉讼活动提供价值指引，而民事诉讼的独立价值更是民事诉讼程序设计与司法运作的基础性价值目标。 二、价值种类：（内在和外在）

1、民事诉讼程序中的内在价值主要包括程序自由价值、程序公正价值和程序效益价值。 1）程序自由价值指程序价值主体能合乎目的的支配民事诉讼程序，自由地选择、判断和接受民事诉讼程序。

2）程序公正价值其基本要求为法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序维持五个方面。

3）程序效益价值，程序效益表现为效率和效益。 2、民事诉讼程序中的外在价值，是人们据以评价和判断民事诉讼程序在保护民事权利、维护法律秩序以及解决纠纷方面是否有用和有效的标准。其包括实体公正价值和秩序价值。

1）实体公正价值是指裁判结果的实体公正性，体现为事实认定和法律适用正确。 2）秩序价值主要包括和平和安定，表现为社会关系的稳定性、行为的规则性，进程的连续性以及实际结果的确定性和自缚性。 三、两种价值的关系：

1、一致性：一般情况下，民事诉讼的内在价值与外在价值是一致的，表现在公正的程序一般可以保障实体公正，保障裁判的权威性，有助于维护社会公正。

2、冲突性:公正的程序并不必然产生公正的结果，应坚持程序和价值的统一，并树立程序与实体并重的理念。

三）、论诉讼标的理论：P80

一、诉讼标的含义：诉讼标的从最简单的含义讲就是诉讼对象，指在民事诉讼中予以审理和判断的对象，或原告在诉的声明中所表明的具体的权利主张。同时，诉讼标也是裁判对象的最基本和最小的单位。 二、诉讼标的的识别：

诉讼标的理论的核心问题是识别诉讼标的的根据，即以什么为根据区别各种不同的诉讼标的，这也是诉讼标的理论中最基本的问题。

1、实体法说：诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权，有多少个实体法上的请求权，就有多少个诉讼标的。

2、诉讼法说：在实体请求权发生竞合时，如果诉的事实理由和诉的声明只有一个，则不管在实体法上有多少个请求权，其诉讼标的只有一个。。

3、我国的诉讼标的说，即种诉讼种类学说。我国对诉讼标的的问题的认识应当从诉的不同类型来考虑，即根据诉的不同类型来界定诉讼标的。

四）、论正当当事人理论：P100 一、正当当事人概念：正当当事人是指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人，因此又称为适格当事人。 二、正当当事人理论：（三个理论）

1、程序意义上的当事人：正当当事人在具体的诉讼中，对于作为诉讼标的的民事权利或法律关系由实施诉讼的权能，即能够以自己的名义起诉或应诉的资格。

2、实体意义上的当事人：凡是法律上利益相对立的双方，对于作为诉讼标的的权利义务关系存在争议，当事人对该诉讼即具有‘诉的利益’，在本案中即为正当当事人。

3、诉讼担当：指与本案有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。

五）、论民事诉讼证明责任责任及其分配：P207

一、证明责任含义：指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。 二、证明责任分配：

1、含义：指按照一定的标准，将事实真伪不明的败诉风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。

2、学说：

1）规范说，又称法律要件分类说。其包括权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范四个方面。

2）反规范说，其包括危险领域说、盖然性说、损害归属说三个方面。 三、我国民事诉讼证明责任的分配：

1、证明责任分配的规则：我国民诉理论界的主流观点是按规范说来分配证明责任。 1）凡是主张权利或法律关系存在的当事人，只须对该权利或法律关系的事实要件负证明责任，不必对不存在妨碍该权利或法律关系发生的事实负证明责任，该责任由对方当事人负担。

2）凡是主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负责证明责任，不必对妨害事实的存在负证明责任，该责任由对方当事人主张并负责证明。

3）凡是主张权利受制的当事人，应当对排除权利行使的事实负证明责任。

2、证明责任分配的体系：1依据实体法分配证明责任；2依据司法解释分配证明责任；3依据法官裁量分配证明责任；4通过证据契约分配证明责任。

3、合同诉讼证明责任分配 4、侵权诉讼证明责任分配 5、劳动争议诉讼证明责任分配 六）、论民事判决的既判力：P

1、既判力的概念：：判决确定后即具有确定力，在判决理论上，判决的确定力又分为形式上的确定力和实质上的确定力，是指确定判决对诉讼标的之判决对法院和当事人产生的约束力。

2、适用范围：

1）既判力的客观范围：是对哪些法律关系或实体请求权有拘束力的问题。原则是对终

局判决中已经确定的诉讼标的有既判力。判断某法律是否已经裁判过的法律关系或者另行起诉的法律关系与已经裁判过的法律关系是否统一是既判力客观范围界定的关键。

2）主观范围：既判力的主观范围，是指对哪些主体有既判力。根据划定既判力主观范围的原则，既判力只对提出请求及相对的当事人有拘束力。

3）时间范围：既判力的时间范围，指已确定判决的既判力作用的时间界限，在我国，辩论终结之时为判决既判力的标准时。

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