论行政指导行为的完善

论行政指导行为的完善

【论文摘要】我国在建国后较长时期实行高度集中的计划经济体制，行政指导在经济领域和非经济领域都没有发挥太大的作用。直至十一届三中全会后,中国从传统计划经济向市场经济过渡，行政指导这一行政行为开始受到重视并广泛应用，它对推动民主法治社会的建立、完善社会主义市场经济体制有着重要的作用。 【关键词】行政指导 行政救济 完善

行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。行政指导是市场经济发展到一定阶段后，行政理念的必然转变，反应了现代社会的法治的价值追求。 1行政指导的原则

行政指导的基本原则是实施行政指导行为所必须遵循的基本原则。行政指导的原则一方面是保障行政指导行为全过程不偏离法定目的，另一方面是为了弥补行政指导行为实施过程中可能出现的法律漏洞。行政指导原则主要有：正当性、自愿性、必要性原则。 1.1正当性原则

正当性原则是指行政指导行为必须最大限度保障行政相对人对行政导指导的可接受性。这种可接受性表现为行政相对人对行政机关作出的行政指导主观上认为如果其接受行政指导，将会产生有利于其的法律结果。从利己这一深入公司进行行政指导人性本能出发，行政相对人对于可选择的行政指导，其必然会将自己利益在限定的范围内最大

化。如果行政相对人认为行政指导对其可能产生不利结果，或者没有什么好处，他一般是不会接受行政机关作出的行政指导行为。我们之所以在这里将正当性作这样的界定，是因为行政指导行为是以行政相

【1】对人接受为产生预期作用的前提条件。

1.2自愿性原则

自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人认同和自愿接受，因为，行政指导行为不是一种行政主体以行政职权实施的，期以产生法律效果的行政行为，对行政相对人不具有法律上的约束力。自愿，本意是人在没有外在强迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”还应加上在不损害他人合法权益的前提下之条件。行政指导不是行政机关的权力性行为，其没有国家强制力为后盾，行政相对人不愿意接受行政指导行为，行政机关也不能借助国家强制力驱使行政相对人违心接受。否则，行政机关的行政指导行为就质变为具有强制力的行政行为

【2】了。

1.3必要性原则

必要性原则是指行政主体采取行政指导行为比实施行政行为可能会产生更好的客观效果的一种主观认识。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果能通过非行政行为也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以作出选择，采用非行政行为实现行政目的。因此，在行政指导中确立必要性原则，是基于行政效益理论。在现代社会中，行政管理的资源是有限的，有的甚至是稀缺的。为了减轻社会负担，行政机

【3】

关应当通过主观努力，将有限的行政管理资源最大化。

2行政指导的重要性

我国在建国后较长时期实行高度集中的计划经济体制，行政指导在经济领域和非经济领域都没有发挥太大的作用。直至十一届三中全会后,中国从传统计划经济向市场经济过渡，行政指导这一行政行为开始受到重视并广泛应用，它对推动民主法治社会的建立、完善社会主义市场经济体制有着重要的作用。 2.1行政指导可以弥补法律空缺

由于我国是成文法国家，成文法有其与生俱来的先天性缺陷就是局限性，他的局限性主要表现在：第一，在整体上成文法与社会生活不能同步发展，永远落后于社会实际。第二，成文法不能全面反映和规范社会生活，有相当一部分社会关系游离于法律之外。第三，由于利益冲突，立法的主体、时间及具体情势等的不同，再加上立法者也有难以避免的技术失误等原因，一些成文法矛盾丛生，不相协调，产生“法律打架”的问题，尤其是在新旧法交替时期，会造成混乱和法律适用的困难。第四，成文法用文字条文表达立法意蕴，但二者之间并不完全合拍，有时词不达意，会出现不完善与不周密的问题，不能准确表述。

随着社会主义市场经济的发展，行政法领域的法律规范、规章、规范性法律文件繁多复杂，但是依然不能满足市场经济发展的需要，于是就会出现更多的立法空白。行政知道行为由于其固有的灵活性和补充性可以弥补现有法律的缺陷。行政指导可以通过随机应变的对应措施,

以说服、劝导等方式促使企业采取或不采取某种行为，从而达到政府规范市场主体行为的的目的。

2.2行政指导具有规制、调整和引导、促进的作用

在市场经济主体多元化的今天，各主体之间的利益冲突及矛盾不断增多，如果此类利益冲突不能得到及时解决，势必会影响到市场经济的发展和社会的稳定。行政机关对于利益冲突的主体来说具有一定的中立性，它可以对危害公共利益的行为加以规制，对已经出现的问题进行疏导，同时行政机关还可以运用行政指导对经济生活进行公正有效的规制、调整、疏通，从而维持现有的利益格局或实现新的更合理的利益格局。同时行政机关在其他的社会生活领域中也可以采用比较缓和的行政指导手段，对现有的社会问题进行规范、调整、引导，以促进社会的和谐发展，实现政府行政的目的。

2.3行政指导有利于转变政府职能，充分保障相对人的合法权益 推行行政指导等柔性管理方式也是建设中国法治政府的基本内容和必须要求。2004年3月22日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》在提出建设法治政府目标的同时指出，要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。

在现代社会，政府的行政范围越来越大，政府的职能在社会经济发展、社会稳定方面的作用越来越重要，转变政府职能,综合运用经济、法律以及必要的行政手段进行管理，开始成为人们的共识。同时，指导性计划、规划、劝告、建议等柔性行政方式也开始受到重视，并开始了广泛的应用。

行政指导以其柔软性、灵活性、诱导性等特点适应和促进了政府职能的转变，将相对人从单纯的命令和服从关系中解脱出来，给行政相对人更多的机会更大的自由，行政相对人可以根据自身的情况结合政府的行政指导，自由决定自己的行为。行政指导把平等、民主的原则具体融合到行政管理过程中，依赖对话机制的互动，助成了一种平等、

【4】民主的人文精神的培养，有利于服务行政理念的革新和深化。

2.4行政指导可以提高行政效率，有助于节约行政成本

在我国政府全面掌控各个产业发展，但是由于政府的能力有限，政府不懂市场经济的运作规律，导致政府的行政效率日益低下，甚至影响到了市场经济的健康发展。但是如果政府实行以“效率优先”为价值的行政指导，强调通过产业政策指导企业行为，实行引导式的建议，注重资源的有效配置和利用，这样就容易达到节约行政成本，提高行政效率的目的。

虽然我国的法规、规章、规范性文件很多，但仍然会存在法律空白，加之现实社会中存在的许多社会问题，如果政府不采取其他手段及时调整，必然导致社会的不稳定。行政指导不一定需要有具体的法律依据，它可以根据社会发展的具体情况，制定符合社会实际的计划，从而进行积极有效和灵活机动的干预和调整，这样就大大提高了行政效率，有助于节约社会成本。 3我过行政指导制度的缺陷及原因

行政指导是一种新型的政府行为，它因其所特有的柔软性、灵活性和民主性等特征而受到政府的青睐，并在公共管理中得以广泛运用，对

密切政民关系，节约行政成本，提高行政效率，实现行政目标，起着至关重要的作用。但同时也存在许多问题，我们有必要进行分析，并提出解决的办法。

3.1行政指导没有完善的法律规定去规范

在我国现有的法律规定中，对于行政指导行为大多数都是原则性的规定，没有具体实施的办法，也没有具体的操作程序。在政府的行政指导中，由于没有对行政指导的具体实施办法，大多数行政主体在实施行政指导行为中往往把这个行政指导行为当成强制的行为行为来实施。如《乡镇企业法》只规定：“乡镇企业必须遵守有关环境保护的法律、法规，按照国家产业政策，在当地人民政府的统一指导下，采取措施，积极发展无污染、少污染或低资源消耗的企业。”几乎没有涉及具体的操作程序，这就使行政指导的自由裁量权过于宽泛，行政法治空洞化，难以实现公益。

行政指导还缺乏程序性规定。目前我国还没有形成统一的行政程序法典，大量的指导性法律和法律性文件虽然规定了一些程序规则，但很不全面、很不规范。对于抽象行政指导，我国虽然已初步确立了审议制度，但在直接影响社会公众权益的具体行政指导方面，则几乎没有规定，社会公众的知情权、参与权难以得到有效保障，这样的行政指

【5】导其公正性也令人难以置信。

3.2行政指导行为往往发生异化

由于我国的政府习惯了计划经济的管理模式，那么在行政指导中政府也往往将行政指导行为异化为行政命令。在这种背景下，政府的行政

指导留给公众的自主空间较小，社会公众的意志无法得到有效尊重，自由选择权难以正常实现，这使得其在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力。特别是在基层的政府，为了政绩及行政人员自身的经济利益，行政知指导往往异化为行政命令，行政机关通过行政强制行为要求公众必须遵守执行。由于农民等公民对行政指导的性质并不清楚，他们的法治意识比较低，很难去维护自己的权益。

行政指导除异化为行政命令外，还经常异化为行政处罚。有的政府部门为确保社会公众接受行政指导，在行政指导不被接受时采取一些后续罚款或者强制执行等措施，这时，行政指导就是行政处罚或者行政处理的前提。在甘肃省武威市民勤县的温室大棚项目中，行政机关就出现了对农民不按照规定搭建温室大棚的行为进行拘留和罚款，农民向上级机关反映情况往往置之不理或者受到打击报复。本来是很好的指导行为，政府还给予补贴，但是行政机关的工作人员为了完成政绩工程不管社会的实际情况，强制推行给农民的利益造成了极大的损害。

行政指导还经常异化为行政合同，有些政府部门为了使社会公众接受行政指导，在社会公众不愿意接受时，经常给予一些承诺。例如镇政府在农民不愿意种植它所提倡的烟叶时，向农民许诺在烟叶卖不出去时予以收购。这时就使行政指导异化为对双方都有约束力的行政合同。行政权力具有强制性，但要通过柔性的手段实施在理论上可行，在实践上却相当困难。行政指导发生各种形式的变异，不仅使其面临的困境更加严重，而且使其失去了存在的合理性和正当性。

3.3行政指导的救济制度不太完善

我国的行政复议制度中对行政复议的受案范围进行了正反两方面的列举，虽然并未对行政指导的救济做出排除，但亦未对行政指导的复议救济作出明确具体的规定。正因为如此，行政指导造成的某些利益损害很难得到有效救济，实践中通过行政复议的途径得到救济的少之又少。

我国的行政诉讼法规定的行政诉讼受案范围并未对行政指导能否提起诉讼作出明确规定，但在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第四项规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，这就以明文规定把行政指导排除在行政诉讼的受案范围之外。

在实践中，行政指导行为遭受损害的公众很难通过国家赔偿获得救济，由于国家赔偿法并未对行政指导行为的救济作出明确的规定。我国的行政赔偿制度本身就存在着赔偿范围过窄、赔偿程序不完善、赔偿标准偏低、等诸多问题，行政指导行为想获得赔偿就更加困难了。 4完善我国行政指导行为的构想

4.1完善我国的法律制度对行政指导的规定

行政指导的行为依据包括政府实施行政指导的规范性依据和非规范性依据，它赋予行政指导以合法性和正当性。规范性依据是指具有行政指导内容的明确的法律规范和政策规定。如 《中华人民共和国农业法》第三十七条第二款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”行政指导的规范性依据明确、直接，比较容易

做出判断，但是，目前我国立法为行政指导所提供的基本上是实体依据，其程序依据基本空白。因此，应当重视行政指导的程序立法。非规范性依据是指不具有行政指导内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。政府对非规范性依据具有解释上的自由裁量权，因为这些非规范性依据本身具有相当的不确定性。其结果，既可能造成政府出于不当动机而滥施行政指导，又可能产生政府该指导而怠慢指导。因此，应当尽可能降低非规范性依据在行政指导中的地位，但是，这并不否定政府在法外进行行政指导。这里的“法外”不是没有任何法律依据，而是符合法律原则、客观情况和社会发展的需求。法外行政指导如损害国家利益、公共利益和私人利益的，应当坚决予以否定。 4.2规范行政指导的程序和运行过程

行政指导措施从开始制定到最后实施都应该有一套完整缜密的法律程序，只有程序合法才能做出科学公正的行政指导措施。行政指导的相关程序规定包括审议、告知与公示、协商等。

审议由行政机关会同行政指导所指向领域的专家进行，对该行政行为的可行性、存在的风险和风险防范补救措施等进行商议。这样可以最大限度的降低风险，提高方案的可行性和实用性，为行政指导工作的顺利开展提供有效的支持。

经过审议的行政指导方案，可以采取告知的方法通知相对人，告知时要采用书面形式。同时为他们答疑解惑，详细介绍方案制定的背景、目的、具体的实施过程等。如果方案针对不特定人则可以通过行政信息发布制度让公众知晓，所以说建立和完善行政信息发布制度对行政

指导的完善也很重要的。除了可以采用行政信息发布制度和通知相对人外，必要的时候可以组织听证会，建立行政指导的听证制度。 行政指导方案在实施时，允许与行政相对人协商，就新出现的问题对方案进行修改，由于行政指导的效力和灵活性进行小幅度的修改还是可以的，或者给予相对人相应的优惠措施以达到推行方案的目的，但是绝对禁止行政机关用强制手段推行指导方案，行政机关应充分尊重行政相对人的意愿。

行政指导方案制定后，可以设置上级行政机关的审批、备案制度，上级行政机关对下级行政机关的行政指导行为进行监督，对于下级机关的严重违法、违约行为可以强制要求其改正，造成损失的可以要求赔偿。

4.3完善行政指导行为的救济机制

我国的行政复议没有明确将行政指导行为列入行政复议的范围，导致发生相关的争议时，相关机关以没有相关的法律依据为由不予受理，公众的权利不能得到有效的救济，这样势必会激化社会矛盾，不利于社会的稳定。因此，我国在修改行政复议法的时候应明确将行政指导行为列入行政复议的范围，完善行政指导的救济机制。

行政诉讼也没有明确将行政指导行为列入救济的范围，由于行政指导行为往往异化为行政处罚、行政命令等强制性行政行为，所以应该将以下几种行为列入行政诉讼的受案范围：第一，行政机关做出违法或过失的行政指导。行政机关在其职权范围内，也充分尊重相对人意愿而做出行政指导。如果该指导违法，或者因为行政机关疏忽大意造成

相对人实际损失的，行政机关应该承担责任并予以赔偿，但是可以排除行政相对人明知违法而实行的行为。第二，行政机关违反信赖保护原则做出的行政指导。信赖保护原则保障的是相对人基于对行政主体的信赖而产生的利益，如行政主体由于非不可抗力的原因单方停止行政指导且相对人有实际损失的。这时行政主体对损失的发生有不可推卸的责任应当予以赔偿。行政主体在行政指导时许诺的优惠条件不对现的，也应该承担履约责任。第三，行政主体做出异化的行政指导。行政指导最大的特点就是非强制性。如果行政主体在行政指导过程中使用了强制力，将指导异化为行政命令等其他行政行为，迫使相对人

【6】不自愿的接受指导,也应该承担责任。

我国的国家赔偿法应该将行政机关的行政指导行为列入国家赔偿的范围，由于行政指导具有自愿性原则，因此不能将行政相对人的所有损失都列入国家赔偿，应该将国家行政机关有明显的过失的行为导致的损害结果列入其中。比如，行政指导行为异化为行政命令、行政处罚行为等才可以列入国家赔偿，国家才应该承担责任。

【1】

姜明安，《行政法与行政诉讼法》（第三版），341页。 【2】

姜明安，《行政法与行政诉讼法》（第三版），342页。 【3】

姜明安，《行政法与行政诉讼法》（第三版），343页。 【4】

宋虎岩、赵树滨，《论我国行政指导制度的完善》，载《石家庄联合技术职业学院学术研究》2007年6月。 【5】

曹静晖、李畅，《论中国行政指导的法治化》，载《学术论丛》2008年44期。 【6】

许巾荣，《浅论行政指导》，载《法制与社会》2010年2月下。

相对人实际损失的，行政机关应该承担责任并予以赔偿，但是可以排除行政相对人明知违法而实行的行为。第二，行政机关违反信赖保护原则做出的行政指导。信赖保护原则保障的是相对人基于对行政主体的信赖而产生的利益，如行政主体由于非不可抗力的原因单方停止行政指导且相对人有实际损失的。这时行政主体对损失的发生有不可推卸的责任应当予以赔偿。行政主体在行政指导时许诺的优惠条件不对现的，也应该承担履约责任。第三，行政主体做出异化的行政指导。行政指导最大的特点就是非强制性。如果行政主体在行政指导过程中使用了强制力，将指导异化为行政命令等其他行政行为，迫使相对人

【6】不自愿的接受指导,也应该承担责任。

我国的国家赔偿法应该将行政机关的行政指导行为列入国家赔偿的范围，由于行政指导具有自愿性原则，因此不能将行政相对人的所有损失都列入国家赔偿，应该将国家行政机关有明显的过失的行为导致的损害结果列入其中。比如，行政指导行为异化为行政命令、行政处罚行为等才可以列入国家赔偿，国家才应该承担责任。

【1】

姜明安，《行政法与行政诉讼法》（第三版），341页。 【2】

姜明安，《行政法与行政诉讼法》（第三版），342页。 【3】

姜明安，《行政法与行政诉讼法》（第三版），343页。 【4】

宋虎岩、赵树滨，《论我国行政指导制度的完善》，载《石家庄联合技术职业学院学术研究》2007年6月。 【5】

曹静晖、李畅，《论中国行政指导的法治化》，载《学术论丛》2008年44期。 【6】

许巾荣，《浅论行政指导》，载《法制与社会》2010年2月下。

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