讲座提纲

讲座题纲

一、招聘及签订合同过程中易出现的问题 （一）企业招聘过程中如何防范法律风险:

招聘是企业人力资源管理的第一个环节，也是非常重要的一个环节。然而，目前很多企业在大力引进人才的同时却忽视了招聘过程中的一个重大风险——法律风险，从而为企业的正常运营埋下了隐患。那么，在企业的招聘过程中，到底存在哪些法律风险，企业又该如何应对？

风险一：招聘广告岗位职责不详 现象

通过发布招聘广告来招揽人才，是企业最常用的一种方式。目前，从对各大招聘网站的分析来看，大多数企业都在招聘广告中对招聘岗位写明了具体要求，但是仍有不少企业只做了简单的叙述。新员工入职后开始试用期以后，就进入一段企业与员工相互考察的时期。在此期间，企业如果发现员工不符合录用条件，是可以提出解除劳动合同的。但是《劳动合同法》对此进行了限制：企业需有证据证明，劳动者不符合录用条件（录用条件是什么？要明确写明，比如性别、年龄、专业、资质、工作经历等，还有一项很重要的就是岗位职责），否则就需承担无故解除劳动合同的法律责任。此时，举证责任完全在企业一方。 对策

如果企业在招聘广告中对岗位职责进行了详细的列举，则会在一定程度上降低未来举证的难度。企业应当将招聘广告进行存档备案，并保留刊登的原件。而没有在招聘广告中写明岗位职责的企业，可以

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制作一份详细的岗位说明书，在劳动者签字确认后予以存档，一旦进入仲裁或诉讼程序，可以作为证据提交。

此外，“录用通知”也是企业在招聘的最后环节容易忽略的一个问题。

“录用通知”在实务中也有企业称之为“聘用通知”、“聘用意向书”、“录取通知”、“聘用要约”等。录用通知书实际上是用人单位向决定录用的员工单方发出的愿意与其建立劳动关系的一种意思表示。如果在录用通知中将劳动合同的主要内容交代得很详细的话，根据合同法的基本原理，这份录用通知书就构成一项要约。如果应聘者对此项要约做出了承诺，则在双方之间则达成了一份合同。在这种情况下，企业撤销录用通知或者不给劳动者办理入职手续，则构成违约，需承担违约责任。因此，建议在发出的录用通知书中，尽量避免将劳动合同内容写入其中，可以将意思表达为录用洽谈通知书，从而规避此项风险。

根据实务经验，有以下几点问题值得企业予以关注。 “录用通知”暗藏的风险

通过一系列面试等程序，企业招聘到了满意的人才，从决定发出录用通知书起，就要防范一系列的风险。

1、 录用通知与体检的顺序。我们的建议是先让劳动者参加入职体检，在体检合格以后再发出录用通知书。这样，一方面，因为在录用通知发出后，如果企业因员工体检不合格而拒绝录用的话，则很容易被视为就业歧视，引起诉讼风险；另一方面，也可以降低企业的解聘成本，如果发出录用通知之后再让员工体检，体检中如果发现劳动者患有某种疾病，则可能会在用工期间产生病假、医疗期等一系列后

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续问题，加大企业解聘的成本。

2、 录用通知书失效。实践中曾发生这样的情况：企业在发出录用通知书后，劳动者当时没有答复或者答复后没有及时入职，而在几个月后，拿着录用通知书前往企业报到。在这种情况下，企业往往已经找到了替代者并且其已在岗位上工作了数月。这种情况企业如何应对呢？我们建议，企业在录用通知书上加上一条：在接到录用通知后多少日内未能答复或者前往单位报到的，录用通知自动失效。 3、 录用通知书与劳动合同。在实务中，大多数企业在与劳动者签订劳动合同以后，对之前发出的录用通知书不做任何处理。这就存在法律上的风险：如果录用通知书和劳动合同规定的条款发生冲突，到底以哪一项为准？因为这两份文件都是企业所提供，实务中，如果做出有利于劳动者的解释，企业可能遭遇败诉。因此，有必要在签订劳动合同时约定录用通知书失效，或者应约定在两者发生冲突时，优先适用劳动合同条款。 不要轻视入职审查

实践中，很多单位不注重入职审查，加上《劳动合同法》对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险：

——如果没有进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；劳动者应当按照《民法通则》所确立的实际损失原则，承担赔偿责任，赔偿因其过错而对用人单位的生产、经营和工作造成的直接经济损失。但单位主张损害赔偿的话，举证责任比较重。 ——因未进行入职审查，而招用了承担竞业禁止义务的劳动者。 应为每位员工建档案

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在新员工入职后，企业应为每位员工建立员工档案，记录员工在应聘及入职后的个人基本情况及考核、奖惩、职位、薪资变动情况，以下资料应纳入企业人事档案范围内：1、应聘简历及面试评价表；2、身份证、学历证书、户口本复印件；3、背景调查记录；4、入职登记表；5、体检表；6、员工转正工作总结、考核表；7、劳动合同；8、岗位变动记录；9、薪资调整记录；10、奖惩记录；11、保险缴纳记录；12、与公司签订的其它合同、协议；13、其它有必要纳入档案的资料；14、辞职申请。

以上文件中，由员工自己提交的，必须要求员工在上面签字。 在实务中发生过这样的案例，有企业因员工提交虚假专业资格证书而将其解聘，员工提起劳动仲裁时，企业兴冲冲地将员工提供的专业资格证书的复印件作为证据提交，然而在质证时员工拒绝承认该证书和简历是由他提供给用人单位的，从而导致单位败诉。对此类情形，企业须做好充分准备，以免落到人财两空的境地。与此同时，企业在要求员工填写入职登记表时，可以加上一条：员工保证向单位提供的信息均为本人真实信息，在上述信息发生变化时，及时与人力资源部联系变更，否则，因此而引发的一切后果由本人承担。从而避免因信息登记不全而给企业带来的风险。

员工花名册的建立则是企业的一项法定义务。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。对于违反此条的企业，劳动行政主管部门将予以处罚。

（二）订立劳动合同时如何防范风险

1、订立劳动合同的时间：用工之日起一个月内

未及时订立的责任：从满一个月的次日至满一年的前一日支付二

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倍工资。满一年视为已订立无固定期限劳动合同。 2、用人单位的告知义务：

一些企业在签订合同的过程中，没有如实告知与劳动者所要从事的工作相关的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。而国家为了保障劳动者权利，在《劳动合同法》第八条对企业的告知义务提出了明确规定。而且，在企业未履行告知义务的情形下，如符合《劳动合同法》第二十六条规定的，以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，为无效劳动合同，依据第三十八条规定劳动者可以单方通知解除劳动合同，并可主张经济补偿。依据第八十六条规定，劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应承担赔偿责任。 对策

企业可以把这些告知内容以书面形式提供给求职者，并要求其签字确认。

风险提示：用人单位在劳动管理工作中，必须重视告知义务，履行告知义务必须保留书面证据，避免法律风险。

3、用人单位招用劳动者时向劳动者收取风险抵押金的风险

案例：某公司与吴先生签订了一份劳动合同，聘任吴先生为公司技术开发部经理，并收取了吴先生2万元人民币的“风险抵押金”。2010年3月份，吴先生向公司提出辞职，并要求公司返还2万元风险抵押金，公司称此款不是风险抵押金，而是竞业限制保证金，如果吴先生离职后在2年内不到与公司存在竞争关系的企业工作，公司将在2年后返还该保证金，如果吴先生违反竞业限制约定，则公司不予返还该保证金。双方协商不成，吴先生申请了劳动仲裁。

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劳动仲裁委员会认为，用人单位与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金，遂裁决公司一次性退还收取吴先生的所谓“风险抵押金”2万元。

评析：法律禁止用人单位与劳动者订立劳动合同时以任何形式向劳动者收取财务。本案中公司先是以风险抵押金的名义收取吴先生2万元，后又辩称这不是风险抵押金，而是竞业限制保证金。不管名称如何变化，均不能改变其违法收取劳动者财物的性质，因此，劳动争议仲裁委员会依法裁决公司需一次性返还吴先生2万元。

[风险提示]实践中用人单位收取财物往往变换不同的名目，比如以工衣费、押金、电脑费、培训费、集资款（股金）、保证金、预付违约金等名义收取，这些均是不符合法律规定的，用人单位应当严格遵守法律规定，避免承担相应的法律责任。

4、劳动合同必须具备的条款及不具备必备条款的法律责任

《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人：这是用人单位一方的主体资格条款，确定劳动合同的当事人。(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码：劳动者一方主体资格，确定劳动合同的当事人。(3)劳动合同期限：劳动合同期限可分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限，用人单位和劳动者应当在劳动合同中明确订立的是哪一种期限的劳动合同。(4)工作内容和工作地点：工作内容是指劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，一般是指工作岗位和工作任务或职责，工作内容条款是劳劳合同的核心条款之一，是双方建立劳动关系的基础。工作地点是劳动合同的履行地，关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择，工作地点的变更，往往会影响双方劳动合同的履行。(5)工作时间和休息休假：为了保护劳动者的休息权，工作时间和]休息

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休假一般为法律强制性规定。(6)劳动报酬：劳动报酬是劳动者提提供劳动而获得的对价，是劳动合同的核心内容。(7)社会保险：社会保险为国家强制性规定，在劳动合同中予以强调，目的是强化用人单位参加社会保险的意识，以保护劳动者的合法权益。(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护：劳动保护、劳动条件和职业危害防护是履行劳动合同的必要条件，直接关系到劳动者的人身健康和生命安全。(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项：兜底条款。根据《劳动合同法》第81条的规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明上述必备条款的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

[风险提示]用人单位在制作劳动合同时，应当具备上述基本条款，必备条款缺失的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承相鹏偿责任。签订劳动合同后，应当给劳动者持有一份。用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

案例：缺少社会保险条款，劳动者主张劳动合同无效。仲裁不支持。

劳动合同缺少必备条款是否有效？

实践中很多用人单位制作的劳动合同往往很简单，不是缺这个条款就是缺那个条款，这种缺少必备条款的劳动合同是否有效呢？《劳动合同法》第26条规定违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效，必备条款的缺失是否属于违反法律强制性规定呢？笔者认为，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章就发生法律效力，劳动合同部分必备条款的缺失，不会影响劳动合同的整体效力，对缺失的部分，双方可以协商增加，不能协商的，可按照有关法律规定执行。但

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因为劳动合同不具备必备条款给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

[风险提示]用人单位应当按照《劳动合同法》的要求制作符合本单位实际情况的劳动合同文本。为了避免因劳动合同制作瑕疵而带来的法律风险，可直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本，或在劳动行政部门制定的劳动合同范本基础上进行修订和完善。

案例：试用期的约定

1、A公司提出与王某签订两个半月的合同，未约定试用期，在劳动合同到期前30天内，公司通知王某续签劳动合同，告知将续3年期限劳动合同，试用期6个月，如果王某不愿续签的或不同意6个月试用期的，则终止劳动合同，支付半个月工资的经济补偿，如同意续签，则在订立3年期劳动合同时，约定6个月的试用期。王某不想失去这份工作，签订了这份3年期的劳动合同。后，万某觉得该公司试用期的约定违法，申请仲裁。

A公司辩称：《劳动合同法》中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次，但并没有规定试用期应该在什么时候能用。我公司在续签合同时约定试用期并不违法。

仲裁机构认为：“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。因此，试用期应适用于在该公司初次就业、初次签订劳动合同之时，如果该企业在与劳动者签订2个半月合同时未订立试用期，视为放弃试用期，再次签订合同时不能再约定试用期。道理很简单，企业既然决定再次续订劳动合同，显然该劳动者符合录用条件，如果续订合同时企业还约定试用期，这显然与法律设立试用期的目的相违背。

2、张某于2008年1月份入职某电子厂。该厂未与张某签订劳动

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合同，但张某人职时填写的入职登记表下面有一行备注：新人职员工试用期为3个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定：凡入职的员工，试用期均为3个月。张某工作二个多月后，公司以张某不符合录用条件为由将张某解雇，张某不服，提起劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同关系的赔偿金及未签订劳动合同的二倍工资差额。

评析：根据法律规定，试用期包括在劳动合同期限内，电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期，但并未与张某签订劳动合同，因此，该试用期不存在，双方成立劳动合同关系，电子厂以张某不符合录用条件为由将张某解雇违法，应支付赔偿金，同时因未在用工之日起一个月内签订劳动合同，应支付二倍工资差额。

以上是企业招聘和签订合同过程中可能遇到的一些法律风险的提示，在实际工作中，个案的复杂性远远超过上面列举的情况，这就需要企业劳资人员在实践中多加摸索，增强自身的法律意识，为企业避免这方面的损失。

二、制定规章制度方面易出现的问题 劳动规章制度制定中的重点和难点

《劳动合同法》规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有的劳动权利，履行劳动义务。企业劳动规章是规章制度的重要内容之一，凡涉及员工工作时间、休息休假、工资分配、劳动合同的订立履行、变更、解除、劳动纪律、职业技能培训等，都由企业劳动规章来规范和调整。

建立和完善规章制度是用人单位的权利，规章制度是现代化大生产和共同工作劳动的必要条件，是经营管理和人力资源管理的重要措

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施和手段，没有规矩，不成方圆。

建立和完善规章制度也是用人单位的义务，依靠规章制度进行管理才是科学规范的管理，只有依靠制度的规范管理，才能避免朝令夕改，随心所欲，管理混乱，同时也避免被管理者无所适从，真正体现公平、公正。

企业劳动规章是企业用工自主，员工参与民主管理相结合的产物。企业只有通过制订劳动规章，把法律赋予的用工自主权确立下来，并予以公示，才能在实践中行使。

企业在制定规章制度时，应坚持四项原则。即合法原则、公正原则、民主原则、教育为主，惩罚为辅原则。

合法原则：规章制度的内容必须符合法律法规和现行政策。不得损害劳动者的合法权益。对职工的处罚和惩处必须要有法律依据，法律明确禁止的不能设立，否则无效。

公正原则：过去一些单位在制订规章制度时基本上是单方行使权利，尤其一些管理不规范单位，滥用管理权制定了非常苛刻的霸王条款，严重侵害职工权益。规章制度的制订不仅要合法，还应合情合理，令人信服，制度的实施必须一视同仁，制度面前人人平等，制度的执行要始终如一宽严一致，不得因人而议，因事而议，只有公正、才能使规章制度有权威性。才能有效的发挥规范作用。

民主原则：制定规章制度是用人单位的权利，但制定的程序必须坚持民主原则。内容应反映大多数人的共同意志，应经过民主程序听取职工的共同意见，在充分讨论，广泛吸取各方意见后来制订并实施。《劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动着享有的劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制订、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职业培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当

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的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”直接涉及劳动者切身利益的规章制度要采取适当方式进行公示，公示的方式可多种多样，如张贴宣讲、发放员工手册、局域网发布等，但不管采取何方式，用人单位必须要有证据证明已告知职工，否则一旦发生争议用人单位要承担举证不能责任（仲裁实践中大部分单位败诉在举证不能方面）

教育为主、惩处为辅原则：规章制度具有规范、警示、教育示范的功能，对各种违规行为必须有必要的处罚规定，但处罚只是手段不是目的，不能以处罚为主，通篇都是处罚条款。应更多的体现示范、警示和教育的作用，（如、同时是吸烟，在钢厂炉前吸烟和造纸厂、油库等重要防火单位场所吸烟，所造成的后果不一样，也要视情况而定。）不要一有轻微违纪即开除、除名、解除劳动合同。要坚持教育为主，处罚只是作为最终的辅助手段。

根据《劳动合同法》的规定，制定劳动规章制度以及劳动规章制度发生效力，必须完全具备法定的有效要件。在法理上，劳动规章制度应当包括主体、内容、程序等三大要件。

主体

目前，《劳动法》、《劳动合同法》对于劳动规章制度的制定主体都没作出明确规定，实践中也有不同的做法。如有的企业由班子研究决定；有的企业由行政人事部门决定；有的企业由各个业务部门自己决定（如银行系统）。由于劳动规章制度往往牵涉到对劳动者的处罚权，与劳动者的切身利益相关，所以制定主体问题应该明确。

劳动规章制度只能由用人单位的最高行政管理部门制定，并以单位的名义发布，并非用人单位中的任何一个部门都有权制定劳动规章制度。这样才能保证所制定的劳动规章制度在本单位范围内具有统一性和权威性。员工作为企业生产劳动和要素的主体，即有权参与制定、又有义务履行劳动规章，用劳动规章等约束自己。

内容

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根据《劳动合同法》的规定，用人单位在制定劳动规章制度时，在内容的设臵上应当体现合法原则。如果内容不合法，就不具有法律效力。劳动规章制度仅仅合法还不够，还必须充分考虑合情、合理的要素。只有具备合法、合情、合理三要素的规章制度，才能在实践上具有可操作性。

必须要注意以下几点： ——规章制度的内容要合法

第一、凡是法律有明确规定的不得违反，法律规定不明确的，可以通过制定规章制度来规范。关于惩罚违纪职工的规定，必须同法定的违纪罚则惩罚违纪职工的规定相符。劳动规章制度的内容必须符合法律的规定，这叫合法原则。如有的企业实行末位淘汰制，并在制度中予以确定。如果一个员工在年中考核时虽然排在末位，但是他不存在不胜任工作的问题，那就不能用末位淘汰这个制度解除与这个员工劳动合同。如果员工拒绝签订劳动合同，或拒绝缴纳社会保险费的，就可以解除劳动关系。因为劳动合同法规定，建立劳动关系必须签订书面的劳动合同，这是双方必须要遵守的法定义务。再如，一天工作8小时，一周工作40小时是法定的标准工作时间，不能超过，超过了就属于加班。但是，在40小时内用人单位可以根据生产经营的实际情况，制定规则进行调整。如一周可以规定工作5天，也可以规定6天工作。可以规定一天一班制，也可以规定一天二班或三班制，但是不能超过法定工作时间。

第二、凡是法律要求用人单位必须要规范的，应当制定劳动规章制度。如针对《劳动合同法》第39条中，关于用人单位解除劳动合同的规定，用人单位必须要相应地制定纪律管理方面的规章制度。因为法律规定，严重违纪的可以解除劳动合同，但是未明确什么情形属于“严重”，因此，企业可以通过建立和完善劳动规章制度，来明确什么是“严重”，什么是“重大”；可以明确；员工不能同时与其他单位建立劳动关系（兼职），否则企业可以解除劳动合同等。

第三，凡是法律要求用人单位必须与劳动者协商约定的，不能随

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意进行规定。因为劳动规章制度针对的是企业的全体员工，而不是个别人。如企业将试用期规定在规章制度中，规定签合同多长时间的就必须按多长时间进行试用，这样的制度就是违法的。因为法律规定，试用期必须由双方约定，不能由一方单独确定。企业在规章制度中作了规定，就意味着全体员工都必须执行，等于是强迫不愿意约定试用期的员工也要进行试用，这是违法的。

——规章制度的内容要合情

用人单位的劳动规章制度，既要合法，也要合乎情理，符合社会道德。要注意行为，也要注重结果。实践当中，有很多企业的劳动规章制度不违法，但不合情理，实践中，普遍存在“宁严不轻”的情况。如有的企业规定，员工迟到一次解除劳动合同；吐痰一次解除劳动合同。还有的企业规定，一顿饭只能几分钟吃完；一天只能上几次厕所，一次只能几分钟，等等。这些规定，虽然不违法，但不符合情理，不符合社会道德的规范。对违纪行为的规定，要既合法又合情理，做到有张有驰，张弛适度。所以建议：

第一，制定规章制度时，要根据企业的性质，特点综合考虑。比如，我们很多企业经常遇到一个问题，就是上班在工作场所吸烟，要不要定为违纪行为，这要根据具体情况来考虑。如果是一个工业企业，车间里面都是机械加工的设备，在制定规章制度时，不一定把上班在工作场所吸烟定为严重违纪行为。如果同是吸烟，在钢厂炉前吸烟和造纸厂、油库等重要防火单位场所吸烟，所造成的后果不一样，也要视情况而定。）不要一有轻微违纪即开除、除名、解除劳动合同。要坚持教育为主，处罚只是作为最终的辅助手段。

第二，制定规章制度时，要有针对性。同样的行为，不同的企业在大的制度要求上是不一样的，同一个企业在不同部门的制度要求上也是不一样的。因此，要根据不同的情况来制定相应的规章制度。在制定劳动规章制度时就不能一刀切，要根据企业自身的生产经营和岗位的需要来确定，要有针对性。

第三，在具体的方法上要条理清晰，层次分明，张弛有度。对各

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种违纪行为进行整理分类。如把纪律管理里面轻微的违纪行为归为一类；一般的违纪行为归为一类；严重的违纪行为归为一类。这样就条理清晰便于区分不同情况，有针对性地处理违纪行为。在处罚上，要一事一罚，不能设定一事双罚或多罚的规定。

第四，对严重违纪程度的把握原则。一般来说，具有下列行为的，可被认定为严重违纪；经常迟到、早退、旷工、消极怠工的；无正当理由不服从工作调动、指挥，或者无理取闹，聚众闹事，打架斗殴，影响工作生产秩序、或社会秩序的；玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或者盲目指挥，造成事故，使他人生命、财产遭受损失的；工作不负责任，经常产生废品，或损坏设备、工具，或浪费原材料、能源等，造成经济损失的。

——规章制度的内容要合理

劳动规章制度的内容要合理，就是尽量作量化处理，所制定的条款要明确、具体，防止空洞无物，缺乏针对性和可操作性。比如，实践当中有很多企业在制定劳动规章制度时，规定员工严重违反规章制度的解除劳动合同，而对于什么是“严重”没有具体量化。严重违纪一般是指对生产经营造成重大损失或影响，或多次违规。因此在制定时，要根据不同的情况作出明确具体的规定，如吐痰一次或上下班迟到早退一次给予口头警告处分，两次给予书面警告，三次给予严重警告；同一行为在一定的时间内受到二次或三次以上警告处分的，定为严重违纪，解除劳动合同。但是，有的行为一次可能就构成严重违纪，如在专门生产烟花炮竹的礼花厂或有易燃、易爆物品的车间、仓库等场所吸烟，虽然只有一次，但也是严重的违纪行为。又如，对造成多大的经济损失为严重违纪，在量化时要确定一个明确的标准。比如，造成损失3000元以上或者5000元以上的，定为一般还是严重违纪要明确。再如，绩效考核多少为不胜任工作；财务一个月或一年内出错几次为不胜任工作等，都要有具体的量化标准，避免执行时发生歧义。

——规章制度的内容要注意用词的准确性

用人单位在制定规章制度时，必须紧密结合自身的情况和特点制

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定准确、具体、详细、配套、可操作性强的，而不应当过于原则、宽泛，否则将给后期管理带来不必要的麻烦。例如：《劳动合同法》第39条第（三）项规定“劳动者严重违反用人单位规章制度”和第（四）项规定“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的 用人单位可以解除劳动合同，且不需支付补偿金。”但是在《劳动合同法》中对什么是“严重”违反、多大损害才算“重大”都没有明确定量定性的尺度和规定。如果据此操作就会迷惘甚至出现违法解除情形，导致赔偿。

因此，用人单位可以就此事项按规定程序与劳动者作出具体的约定。如有的单位规章制度规定：“职工有下列行为之一，可以解除合同，并不支付经济补偿金：

1、职工不能正常上班应按规定程序请假，未按程序请假的视为旷工。连续旷工3天以上或一年内累计旷工10天以上的。

2、职工在6个月内违纪三次，并经批评教育不改的。 3、严重失职，造成直接经济损失5000元以上”。

有了这样具体规定，用人单位不仅可以提高工作效率。而且对违纪职工的处理也能做到有章可依、有据可查。如果出现争议仲裁部门和人民法院也会支持的。

制定劳动规章制度，要注意用词的准确性。用词不准确，容易产生歧义，产生不利的后果。如有的企业对员工违反操作规程的行为，表述为“员工故意违反操作规程的，解除劳动合同”。这种表述从文字语法上看没有什么问题。但是，不利于实际操作。因为，故意是主观的判断，而主观上的东西很难甄别。因此，在劳动规章制度中对造成企业重大损失或造成重大影响的情况，只追究他的行为对生产和经营秩序所造成的破坏程度，或者说影响程度，而不考虑其主观因素。不管你有没有主观故意，只要你的行为给生产经营秩序造成了破坏，就要接受到处罚。所以，我们在制定时要注意用词的准确性。

——制定规章制度要考虑制度的配套性

实践中对于一个行为的规范，单有一个劳动规章制度不行，还必

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须要有相应配套的制度才能完善。以一种经常出现的情况为例，一名职工连续旷工8天，单位的劳动规章制度规定，解除劳动合同的必备要件之一就是“连续旷工时间超过5天，或者1年内累计旷工时间超过15天”，单位可以解除劳动合同。但是，单位有义务证明旷工这个事实的存在。因此，单位就必须要有考勤制度和记录。由考勤制度和记录又引申出工作时间安排方面的制度，因此，如果考勤制度所依托的工作时间安排不合法，那么考勤制度也就没有意义。所以，虽然企业劳动规章制度在很大程度上会成为约束员工的游戏规则，但是，如果规章制度不配套，或只有原则性的条文，则很难起到管理作用。又如，员工诉企业拖欠工资，或拖欠经济补偿金纠纷。企业如果证明没有拖欠，就要举证工资管理制度、工资发放记录、考勤制度、考勤记录等相关的规章制度，以证明自己行为的合法性。

——规章制度不能规定应在劳动合同中约定的事项

在衡量劳动规章制度是否合法有效时，必须综合考虑企业用人自主权与保障职工权利的平衡点：凡属劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的劳动规章制度加以规定。劳动规章制度中如果有企业有权调整员工的工作岗位，员工必须服从，如不服从则解除劳动合同的规定，超越了劳动规章制度的规定范围。因为调整员工的工作岗位，涉及到劳动合同的变更，必须要由双方协商约定，可以采取在签订合同时约定。

程序

根据《劳动合同法》的规定，企业在建立和完善涉及员工切身利益的劳动规章制度时，可以单方起草制定，但是，必须要经过合法的程序给予确认，才具有法律效力。应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并且要进行公示。法律为什么要做这样的规定呢？因此，劳动规章制度的规定，如果没有程序上的保障，就很难实现其实体上的公正与结果的公正。因此在制定劳动规章制度的过程中，凡属于法定必要程序，都必须严格履行。《劳动合同法》第4条较之于《劳动法》第4条，最大

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的变化就在于加强了法律对制定、修改或者决定劳动规章制度的程序规定。具体为：第一，要经过职代会或全体员工讨论，让员工具有知情权和参与权。第二，要与工会或者职工代表对规章制度的方案和意见进行平等协商确定。协商不成的由用人单位最终确定。第三，对已确定的规章制度要公示。上述程序在性质上属于法定的强制性程序，如果欠缺将直接导致该规章制度的无效，对劳动者不具有约束力。

规章制度与劳动合同发生冲突的解决

如果劳动规章制度与劳动合同发生冲突时，如何解决？对此，应当按照“分蛋糕的不能先拿蛋糕”的原则，对用人单位制定的劳动规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内同不一致，劳动者请求优先适用劳动合同约定的，应当支持劳动者的请求。

用人单位规章制度的效力

用人单位只有经过民主程序制定的内容合法、并经公示的规章制度，才具有法律赋予的效力。

规章制度的效力表现为：

1、在本单位内部具有普遍约束力，全体成员都要共同遵守，如违反制度要承担相应的后果。

2、规章制度可以作为劳动合同附件，规章制度作为劳动合同约定的遵守内容，并具有法律效力。

3、劳动者与用人单位因执行规章制度而发生的争议可以按劳动争议处理程序进行处理。用人单位通过民主程序制定的符合法律法规及政策规定的规章制度，并公示劳动者知悉的可以作为劳动争议处理和人民法院审理案件的依据。

在实践中，涉及劳动争议的案件，用人单位败诉的主要原因之一是规章制度制定的程序有问题。

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《劳动合同法》规定，用人单位的规章制度只有在满足实体合法和程序合法的情况下才有效。用人单位的规章制度制定的程序包括下面两个方面：①规章制度首先交职工代表大会或者全体职工讨论，由职工代表大会或全体职工提出方案或意见；②用人单位的规章制度应该告知劳动者。许多用人单位并未意识到第二点的重要性。在员工入职之时也只是将规章制度发给员工，有的企业甚至只是大概给员工讲解下就完了。岂不知这样在发生劳动争议的时候，用人单位很难提供证据证明已经将规章制度的具体内容告知了员工。

用人单位可以用作公示或告知的方法有很多。比如：签收，就是在员工入职之时可以让员工签署《规章制度签署单》；考试，在平时的工作评估时对此部分进行考核；层层培训，在对员工进行培训的同时加入规章制度的培训；传阅以及发放等。但用人单位无论采取何种方式，都应该保存好相关证据，比如：签收单、会议纪要、培训登记、讨论情况等。

三、发生争议后单位应如何处理 （一）处理劳动争议的说话艺术

一要善于说“平”话，就是平实的话。当事人因劳劳动纠纷来申请仲裁，往往备足了法律功课，甚至咨询了律师，是有备而来。因此，处理争议的人员要善于放平姿态，推已及人，换位思考，多做倾者，多尊重当事人，防止先入为住、强词夺理和权威式说教，以法律专家自居，造成职工的反感，甚至引起争执，把矛盾引到自己和一方当事人身上，影响了工作质量和效率。

二工于说“细”话，就是贴心话。

三要惯于说“透”话，就是明白话。劳资人员遇到业务问题不能逃避推诿、模棱两可，应透彻讲解。对一些政策法规还不能一时接受的，还要跨前一步，反复讲，甚至可以主动帮助职工提供一些学习资

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料，让他们弄清争议事实，分清责任，确定自己的真实利益所在，并了解自身在纠纷中所处的地位，弥合分歧，促成企业内部调解。

四要诚于说“暖”话，就是温暖人心的话。

五要精于说“短”话，就是讲话有效率。在劳资争议处理中，要杜绝“大而无当”的套话，讲“精而管用”的短话，把话说到点子上，说在职工的心坎里。 （二）要善于准备和利用证据

案例1：用人单位盖章的收入证明可以作为证据吗？

刘某于2006年1 1月开始在某公司工作，双方未签订劳动合同。公司按照月工资1000元的标准向刘某发放了2006年1 1月至2007年1月的工资。2007年3月8日某开始休病假，2007年3月27日，公司电话通知刘某已被公司除名，2007年3月28日刘某到公司协商未果，遂起诉。刘某主张其月工资为4000元，其中l000元打到工资卡中，另外3000元以现金形式发放。公司自2006年1 1月至2007年1月仅发放了工资卡部分的工资，且.2007年2月至3工资均未发放，因此公司拖欠其2006年1 1月至22007年1月工资9000元及2007年2月至3月工资8000元。刘某提供盖有公司公章收人证明，证明月工资标准4000元。公司主张刘某提供的收入证明上公章；是打印的，为其私下做出，但未提供相关证据证明。刘某提供了同事金某的证人正言，证明公司工资由两部构成。公司认为工资分两部分发放不存在，金某已被公司开除，因此对其证言的真实性提出异议。

本案双方争议的焦点为刘某的工资标准。刘某提供了有单位盖章的收入证明，虽然公司提出公章为刘某私下做出，但没有提供证据证明，因此采信了刘某关于工资标准主张，可见盖有公章的收人证明具有很强的证明力。现实生活中，有许多情况需要用到收人证明，如买房时办理购房贷款。而当劳动者与用人单位没有矛盾的时候，劳动者提出正当理由让单位出具收人证明，是比较容易获得满足的。而这会是劳动者将来用以维权的有力武器。

案例2：加班工资争议如何答辩及准备证据

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最高院法释三第九条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

2008年6月11日，刘某入职某电子公司任专案助理工程师，双方签订劳动合同，期限自2008年6月11日起至2011年12刖30日止，实行每周5天，每天8小时工作制，上午8：00至12：00，下午13：20至17：20，约定加班加点工资以850元为基数计算。2009年7月28日，刘某以个人发展为由申请辞职。离职后刘某申请劳动仲裁，主张某电子公司欠付其加班费，被当地劳动争议仲裁委员会驳回。刘某起诉要求某电子公司支付加班费4116.75元。某电子公司认为，公司有加班管理细则，执行加班申请单制度，刘某未曾加班，且刘某住宿单位。考勤记录不能证明加班。刘某认为，没有加班申请单不能证明未加班，考勤打卡真实反映工作时间。仲裁经审理后认为，刘某确认了解公司《规章制度》，刘某上班时间在劳动合同中有约定，俗称“常日班”。某电子公司执行加班审批制度，且住宿在用人单位，出入均打卡。因此单凭电子考勤记录主张存在加班，不予支持。

用人单位的态度不应当是要求劳动者证明，否则劳动者会千方百计找证人、搜集资料，而应当补充、修正正常上班、轮班的细节。不要想当然地认为，用人单位不承认，仍然是劳动者的举证责任。即使用人单位不承认劳动者的陈述，也要让劳动者知道，在什么意义上不承认，从而促使劳动者如实陈述。

重视对考勤打卡细节的说明：就餐时间、本单位下班后有生活、娱乐设施的、职工自愿留在办公室上网、打游戏的要指出来，与加班区别开来。

案例3：辞职还是自动离职，谁负有举证责任？

在仲裁实践中，我们发现，当职工主张被用人单位口头辞退时，用人单位则会反驳职工自动离职，由于双方均无确凿证据，那么仲裁员应如何分配举证责任？

具体地讲，应分下列情况确定当事人的举证责任：

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1、因履行劳动合同和职工辞职、自动离职发生的争议，是一种平等主体之间的争议，应适用“谁主张、谁举证”的原则，由主张权利的一方负举证责任。

2、因企业开除、除名、辞退职工发生的争议，是一种隶属关系的争议，应适用“举证责任倒置”的原则，由作出决定的用人单位负举证责任，要求其举证证明其作出的行为是合法的。

3、因用人单位拖欠职工工资、拖欠职工福利待遇、拒为职工提供劳动安全条件和防护用品等发生的争议，是一种由人身依附关系引起的争议，也应由用人单位负举证责任，要求其举证证明其没有拖欠工资、福利待遇或依法提供了劳动安全条件和防护用品。

重点问题： 离职交接问题：

规范在劳动合同或者其他协议中约定离职工作交接的流程，经济补偿可在完成交接后支付，能够适当限制离职而不交接的问题。 法律依据：《劳动合同法》第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位如何应对员工离职

《劳动合同法》自实施以来，越来越多的用人单位面临这样的困境：许多员工在突然之间就不来上班了，既没有辞职申请，也不履行离职手续。有的甚至更改了所有的联系方式，导致用人单位无法与本人取得联系，无法进行工作交接，致使用人单位陷入非常被动的境地。

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面对这种情况，企业如何防范员工离职带来的风险？ 首先，用人单位应制定有效的规章制度。（前面已讲） 其次，在规章制度中建立健全的员工离职手续办理体系。

虽然《劳动合同法》中规定了劳动者应该按照双方的约定办理工作交接，但这仅仅是一个原则性的规定。用人单位想要用规章制度来规范劳动者的离职手续，应该在劳动合同中写明“员工离职时应该严格按照公司的规章制度办理离职手续”，并在规章制度中对此进行具体、详细的规定。

用人单位最好在劳动关系存续期间进行工作的交接，一般为劳动者提出辞职之后的30日内或者在劳动合同到期之前30日内。工作的交接应该在此时间之内尽量完成，否则容易造成事实劳动关系。实践中，用人单位为防止员工不办理工作交接常常这样规定：员工经济补偿应在工作交接完毕之后领取。

对于经济补偿金的支付，法律的规定是“办理工作交接之时”，意思是可以在办理完毕之后支付也可以在办理过程中支付。但是工资部分，是要求在劳动合同解除或终止之时支付。在实践中，一般都是在这个月领取上个月的工资，有些用人单位认为只要是在规定的薪资发放日支付就不算是拖欠工资，其实不然。《工资支付暂行规定》第九条规定：劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。如果用人单位一直未支付，那么很容易变成拖欠工资。这对用人单位是存在法律风险的，可能会产生拖欠工资的25%的经济补偿金。

因此，用人单位应当在规章制度中对于离职工资的交接进行单独的规定，而不能够按照实践中经常采取的工资发放日期。在规章制度中，用人单位也可以规定如果员工违反服务期的规定，公司可以不计

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发工资以折抵违约金，这样可以避免进一步的损失。

《劳动合同法》中规定了用人单位应该在劳动合同解除或终止之日起15日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移。因此，用人单位应该在规章制度中明确员工离职之时档案关系的转移时间以及具体办理程序。

对于忽然不声不响就离职的员工，建议企业区分情况及时对劳动关系作出处理。例如按照旷工解除的，可以先劝告、然后按规章制度作出处理，对于处理决定先直接送达，后邮寄，最后公告，以避免职工过了很久，甚至几年之后回来追要社会保险。 最后，工作交接以及奖惩制度的结合。

如果劳动者不配合用人单位的工作交接，给单位的工作带来了损失或者有的劳动者直接就“消失”了，此时用人单位应该如何保障自己的权益呢？

（慎重讲解）用人单位可在规章制度中明确规定“劳动者拒不配合用人单位进行工作交接的，属于严重违反规章制度的行为”。《劳动合同法》第三十九条明确规定了如果劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。这样劳动者一旦出现拒不配合的情形，用人单位就可以以此为由解除劳动合同。这样会对劳动者产生两个方面的影响：①用人单位可以单方解除劳动合同，对劳动关系进行了了结；②不必支付经济补偿。但绝对不能忽视大前提——单位单方解除行为合法。

用人单位还可以在规章制度中明确法律的规定“因劳动者不按照约定办理工作交接，给企业造成损失的，劳动者应承担相应的赔偿责任”。

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但用人单位不可以因为员工不来上班了或者提交辞职手续了就不办理离职手续。《劳动合同法》中明确规定了员工离职应该办理手续。即使员工在提交了辞职手续之后或者在没有任何通知的情况之下直接就不来上班了，用人单位也应该按照本单位规章制度的规定给其办理离职手续，并将解除或终止劳动合同通知书以书面形式送达给劳动者。难以寻找本人无法直接送达之时，可以交其同住成年亲属签收。直接送达有困难时可以邮寄送达。如果被送达职工下落不明的，也可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。但是用人单位能够直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达的，视为无效。天津市津劳社局发[2009]42号文

用人单位如果在员工离职之时与员工签订《竞业禁止协议》后员工下落不明的，公司可以采取提存的方式。债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的，债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的，债权人不清、地址不详的或失踪、死亡(消灭)且继承人不清的或无行为能力且法定代理人不清的，债务人都可以进行提存公证。用人单位在无法将补偿金支付给员工的情况下符合提存的条件。因此，可以选择提存公证的方式将补偿金一次性提存或者按月提存(一次性提存应该更合算一些)。

此外，用人单位可以采取在劳动合同或竞业限制协议中明确员工的住址以及联系方式，公司可以按照地址将补偿金邮寄给员工，或者在协议中明确员工的账户，并且约定在协议期满之前不可以注销。

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