四述总法教宗国中

中国宗教法总述四

秩序是宇宙间万物存在发展的必要条件。宇宙在无限膨胀。各种星体、暗物质充斥其间。恒星依循着从星云到白(红)矮星的先后生存与灭亡;其间有着黑洞、白洞、超新星出现的种种可能。携带有行星的恒星还有孕育生命的机会。在太阳系的行星-地球上就分化出了生物环境与非生物环境。板块与大气运动是非生物环境的基础，也是维持生物存在的必需。DNA掌握着生命生生不息的秘密，也是生物进化的终极原因。物种之间为有限的资源而竞争，种内部则保持着和平。非生物环境提供给生物以养料，死亡又使生物重归于非生物环境。在宏观到微观的无限中，基本粒子的物理与化学变化普遍存在，无可改变。秩序是宇宙存在的经验性常态。又由于不可能存在反例，秩序是永恒的。

人作为一种哺乳动物，是生物界的一部分，是自然的一部分。人无法背离共同的自然秩序，它是悬在人头顶的达摩克里斯之剑。人作为一个种群，秩序同样存在于其内部。这是对宇宙普遍法则的吻合。同蜜蜂、蚂蚁等生物相同，人也是以社会化的方式存在。对团体的依赖是人类生存的无法背离的条件。与地球环境中现存的其他生物相比，人类有着更为发达的大脑，这为高度的智力提供了可能。人们开始好奇地注视着他们生存于其间的自然，开始对他们自己充满兴趣。他们渐渐认识到了秩序的存在。首先是自然的秩序：四季春夏秋冬，太阳东升西落。接着他们又认识到自身种群之中的秩序。这最初的认识是本能的，因为只有对秩序的遵守才能在冷漠的自然中生存。

世代相传的记忆增加着人类的知识。人类的创造力愈加强大，逻辑思维能力也日益精密。人类的理性之光逐渐成为了熊熊的火。相应地，个体的行为、群体间行为日益复杂。随着人口的增加，生育能力的提高，对剩余产品的处理，对复杂血缘关系的态度，使对秩序的认识跨越了本能的阶段。对秩序的维护成为人类组成的社会安全稳定的必要条件。如果同人们为了理解的方便，将自然的秩序称为规律那样，社会的秩序被抽象化为规则。这就是法律。规则作用是法律的本质所在。

从此，法律就随同人类文明的足迹而演进。

在人类社会发展的早期阶段，经济关系与社会伦理关系的发展还不充分。人与人之间关系的复杂程度也不高。社会的正常秩序通过日常生活中习以为常的、为一般社会成员所接受的共同观念或者说习惯就可以维持。人们之间的矛盾以该习惯为标准也可得到解决。随着习惯普遍性以及为大众接受程度的深入，特别是在处理矛盾与纠纷时对于习惯的反复使用。使习惯的确定性大大增加，而不能由不特定人轻易改变。此时，习惯就成为所谓的习惯法。国家形态在人类社会的母体中孕育成长。政治性权力的出现使社会关系更显纷繁。政治性权力为了能够插手于社会运转，同时为维持自身存在，将习惯法成文化。成文的法律便于政治性权力的控制，而并不意味着它必然比政治性权力优越。事实上，成文法的出现虽然在习惯法之后，成文法并没有彻底地代替习惯法。以人类作为一个整体来看待，则更加明显。法律的本质作用在于维持秩序，它是一种规则，对它的有意义的判断应该是是否有效的完成了对于正常秩序、有利于该社会正常存在发展的秩序的维护。判断标准不应拘囿于形而上的讨论或者先入为主的先进、落后观念，而应保持一种实用主义的态度，象威廉。詹姆斯所说的“这种态度是专看最先的事物、原则、范畴和假定等必须的东西，而应去看最后的事物、收获、效果和事实”。[66]满足当时社会发展的正常需要，无论习惯法或成文法，那就是好的法律。成文法自习惯法发展而来，最初的成文法就是习惯法的记录。习惯法据以实行的力量依靠内心的约束，几乎有道德义务的味道。它的权威来源是社会性强制力。成文法是一种制度性的约束，属于客观义务。国家所具有的权力性强制力是它的权威来源。这是两者最根本的区别。

生产力推动着社会与经济的前进，作为规则的法律随同发展，分化出国家法、民间法的形态。它们与人类学上“大传统”与“小传统”的分立又是一致的。

无论国家是怎样产生的，它的存在都是一个经验性的事实。而操纵国家的政治性权力一旦产生，就必然想方设法地维持其存在。法律所维护的秩序是它必然要运用的工具。它还运用以国家为后盾的对所属民众的实体之支配即权力性强制力去保障其法律。这就是国家法。最早的国家法来自于对符合政治性权力要求的习惯法的确认。以后国家法的发展渐渐独立。成文法的形式使政治性权力有独立制定法律的可能。这也是现代国家运用宏观调控手段、执行管理功能并依据经济、社会规律制定法律的渊源所在。包孕着早期国家法的习惯法产生于民间，[68]即与政治性权力相对的社会组成部分，是政治性权力控制的国家概念的

内容。国家法要维护政治性权力的存在，就需要控制民间。如同国家在精神方面用主流意识形态、正统宗教去控制民众而民众对它们的理解有着修正一样，属于制度控制的国家法在民间的流布也必然会发生变形。除国家法对民间法的吸收外，这也是国家法与民间法交通的途径之一，同时也构成民间法的来源之一。国家法发生变形的原因一方面是由于文化隔膜的作用;另一方面是民间的传统对它的改造。它是民众对于国家法规避的一种表现，也是为使它有利于运用。民间固有的习惯法是民间法的基本渊源。国家法不可能包括人民日常生活的一切内容(这一点与文化传统有很大关系)。国家法属于“大传统”的内容，民间法则属于“小传统”。它们的对立与精神方面主流意识形态和民间思潮如民间宗教的对立相应。民间法的本质在于源于经验的秩序。民间法的维持依赖社会性强制力。个人对于民间法的违背，意味着对经验的日常生活必要秩序的违背。个人所属的社团会用舆论、态度的改变来迫使违规者回复正常秩序。由于民间法与国家法的不完全一致，个人行为在民间法与国家法面前就可能得到截然相反的对待。两者之间的分立与结合程度受到不同民族国家文化传统，经济发展水平的影响。在民间法当中，还有一个特殊的领域，它的表现形式与本质属于民间法的范畴，但执行的力度却相当于权力性强制力，可以称之为准国家法。主要包括社团、行会的内部规则。个人对特定社团、行会的归属一般出于自愿。他们有的出于兴趣，而更多的则是将自己的职业甚至谋生的全部手段与之相连接。严格说来，社团、行会不应有权对个人进行人身强制与惩罚，最多革除个人的会籍而已。但这就往往意味着个人谋生手段的丧失。所以个人往往自愿为自己的行为接受团体类似于国家法那样的制约。同时，实际生活的复杂状况又使团体出现超越个人自愿的控制的可能。

以上只代表法自身发展的理想图景，并不意味着在任何一个理想社会之中都必然按部就班的依上述阶段发展，且各个部分同样发达。正如前面已提出的习惯法与成文法绝对可以共存，法律与社会的发展只是大体上的一致。影响法律自身发展的因素有两个：学者与国家。学者将法律抽象化，单纯从法律的角度研究法律，使之成为一门纯粹的学问。他们的存在使法律成为一个独立体。国家的作用则是其与法律的互动。国家的类型多样。国家随同社会也在发展，不同时期有不同的需要。国家法与民间法又有着千丝万缕的联系。这些都使得法律呈现出不同的状态，也是法律与社会发展不完全一致的重要影响性因素。

依宗教信仰模式划分的世界主要宗教法[69]

如同E.A.霍贝尔详尽论证的，没有理由讲法律起源于宗教。[70]但应注意的是，宗教与法律的分野实际上是一种标准西方式的观点。它渊源于犹太教-基督教神人二元化的认识与教会-国家对立的社会现实。上述情况在非西方文化传统中都不存在。不应该用这一片面的认识来代替人类的普遍。一种调和性的也更加接近事实的处理是承认宗教与法律之间有着必然的联系。

以国家为参照系，一般而言，宗教具有三为一体的功能特征，在国家、民间都有很大的影响力。宗教是民间传统的一部分，影响着各种习惯的形成。这也是民间宗教功能的体现。同时，正统宗教与主流意识形态的经常性趋同，使国家法也必然有着宗教的烙印。另外，宗教团体具有准国家法赖以栖身的社团的一切特征。

所以，宗教法的完全表述应当包括三个方面：教团法;国家法中主要是为保证宗教的推行的刑事法律;民间法领域中，宗教教义指导下的民事行为规范或者宗教教义思想融入民间习惯法当中。

初民宗教与萨满教的宗教法[71]

初民阶段的人类普遍有着对于初民宗教的信奉。自然崇拜与祖先崇拜统治着他们的精神生活。他们不可能对周围的事物作出可为普遍接受的理性解释，包括群体中存在的“习惯”。这样，正如亨利。梅因所言“习惯是为群众所遵守的，但他们当然未必能理解它们所以存在的真正原因，因此，也就不可避免的要制造迷信的理由以说明他们的永恒存在”。[72]该“迷信的理由”就是对超自然力量的要求。

初民的一些法律性质的原理来源于宗教。爱斯基摩人认为“由于一切动物都拥有灵魂，神灵鬼怪也具有同人类相似的情感”，“人们在生活的某些方面受制于动物的灵魂和神灵鬼怪的意愿”;科曼奇人认为“主神(太阳与大地)具有作出法律判决的能力”;与他们同属平原印第安人的切依因纳人相信“人类受超自然力和神灵的控制”，“个人的成功和部落的福祉，得益于超自然的恩惠”;新几内亚岛东北海岸的特罗布里恩德人认为“生育是死去的祖先的灵魂进入女性体内的结果”，“而乱伦是邪恶和对祖先灵魂的渎犯”;非洲的阿散蒂人则相信“神灵和祖先的魂灵控制并指导着宇宙间的一切权力的行使”，而且“一切

严重违背祖先或神的意志的行为都是作孽”，“如果一个群体不对作孽者予以惩罚并为其错行赎罪”，祖先将惩罚整个群体。以上都是这些处于原始状态的民族在处理纠纷时运用的推理前提。显明地表示出对超自然力量的崇拜。霍贝尔认为“作孽”是一种违反禁忌的行为，[73]禁忌来源于对自然力的恐惧。它们可能是对于保持正常生活所需条件的神化以维持该条件的实现。初民阶段还没有专门的法律执行机关，巫术与巫师在纠纷中扮演着重要的“裁判”角色。它们就是初民社会中的法官。初民社会还没有政治性权力支配的国家形态。首领并不具备永恒的绝对的权威。只有巫师以神的代言人的身份，用与神的交流的形式，借神的名义作出对纠纷的处理。由于人们对神的恐惧，巫师的判决也就容易接受并被遵守。后世的神判以及宣誓在很大程度上是这一传统的遗存。

初民社会与萨满型宗教宗教法的特征是巫术、巫师的裁判作用。这与初民宗教在精神方面对人的绝对支配密切相关。它用禁忌维持着社会的秩序。初民社会与萨满型宗教宗教法所体现的主要是宗教法一般内容的第三方面。

其他三种信仰模式之宗教法

民族信仰模式、教会建立国家模式、下至上模式之下，宗教法的表现虽不相同，但本质上并未脱离正统宗教-主流意识形态-民间宗教这一精神领域的功能特征的要求，只是用制度化的形式进行表达。宗教法的三个层面分别得到体现。

民族信仰模式下，宗教法的代表是婆罗门教—印度教的印度教法与犹太教法

印度教并没有统一的教会组织。教徒绝大多数是社会居民。印度教的教义指导着他们的行为，特别在民事领域，起着现代民事法律规范的作用。实际上，印度教对于印度社会的影响如此强烈，以至于勒内。达维德不得不承认“若要读懂一部印度法的著作，必须对印度教的观念及其社会结构十分了解才行。”[74]印度教法有着很好的成文传统。《摩奴法典》是公认的印度教法的集大成著作。

法典是印度教大神“梵天”之子摩奴依“众大仙”请求而宣示的“关于一切原始种姓和杂种姓的法律”。它的来源是最高的“创造神”的代表。这就决定了法典所述内容的至上与不可违背。(《摩奴法典》第一卷，第二节)

它首先借神的名义证明了王权的神圣与国王的统治权。刑法方面的权力由国王行使。国王是“梵天”用神的粒子所创造(《摩奴法典》第五卷，第九十六节;第七卷，第三-七节)，国王是“寓于人形的伟大神明”(《摩奴法典》第七卷，第八节)，但王并不超越于神。刑罚是“梵天”的创造，是为了辅助国王执行职务(《摩奴法典》第七卷，第十四节)。只有具有神性的国王才具有操纵刑罚的能力。不过国王并不能滥用刑罚，否则“它会将背离义务的国王，连同灵魂，一起毁灭。”(《摩奴法典》第七卷，第二十八节)这里一方面已经体现了宗教“三位一体”的作用中正统宗教-主流意识形态的作用，用神的信仰说明了王权的合理;再者，作为维护政治性权力存在最有力工具的刑罚，在王权时代属于与国家合一的国王，这是毋庸置疑的。但法典当中也用“摩奴”的口吻在神受王权的同时，竭力对其进行某种警告。这为民族信仰模式宗教所特有。因为国王与下层民众同为教徒，同在神的威权之下，就可以利用来进行这种或许无力的声明。它同时也是印度教种姓分立的结果。国王由刹帝利充任。如果过分强调国王的威严，必然会削弱婆罗门的地位。设置了这种限制之后，作为祭司的婆罗门就有可能通过他们掌握的祭祀来借神的名义对国王的权力进行一定的限制。事实上，刑罚的最终目的也就是维护种姓制度-这一印度教的基本教义，“如果刑罚不复发挥其作用，各种姓就败坏，一切防范就被推翻，世界就一片混乱。”(《摩奴法典》第七卷，第二十四节)[75]

种姓分立是婆罗门教-印度教的基本教义，它是印度社会所有权、婚姻以及其他民事领域的各种规定的基础。它们都是依据“婆罗门至上”的原则来进行的。法典规定“世间所有一切，可以说全为婆罗门所有”(《摩奴法典》第一卷，第一百节)，“其他人享用世间财富是出于婆罗门的慷慨”(《摩奴法典》第一卷，第一百一节)。特别对于首陀罗而言，婆罗门有权随时没收他们的财产。[76]在婚姻上，“首陀罗只应该以首陀罗女子为妻，吠舍可在奴隶种姓或本种姓中娶妻;刹帝利可在上述两个种姓和本种姓中娶妻，婆罗门可在这三个种姓和僧侣种姓中娶妻。”(《摩奴法典》第三卷，第十三节)但是婆罗门与刹帝利决不

可与奴隶种姓女子通婚。(《摩奴法典》第三卷，第十四节)婚姻的形式充满了宗教色彩，有梵天式、神式、圣仙式、造物主式、阿修罗式、天界乐师式、罗刹式、吸血鬼式。不同种姓适用的形式不同。不准离婚，允许一夫多妻。在财产继承方面实行不同种姓婚配所生子女区别对待和同等种姓嫡长子优先权原则。[77]各项规定都从种姓分立的教义出发。

用宗教赎罪作为对违法行为惩罚的主要方式。在民族信仰模式当中，民族宗教世代相传，渗透到社会生活的各个方面。对教义规定的遵守几乎就是个人的本能行为。人们在宗教的氛围中成长，对教义的服从是自然而然的。对教法的违背，意味着对社会共同规范的漠视。个人面临着被社会遗弃的危险。脱离于社会，对个人就意味着死亡。因此，违规个人必然主动地着力于挽回，采取宗教性手段去赎罪，渴望神的原谅。《摩奴法典》中用整整一卷的篇幅记录了苦行赎罪的种种方式(见《摩奴法典》第十一卷)此外，婆罗门教-印度教的轮回业报说也是支持宗教法实行的观念力量。[78]

尽管印度社会的发展使国家法在印度教法中的表现不明显，但毕竟多少有其影响。犹太教法最纯粹地体现着民族信仰模式之宗教法的特点。

由于历史的原因，以色列民族只在相对很短的时期内拥有过掌握国家的政治性权力。民族-宗教的关系就相当突出。神与以色列人立约;神意体现于律法中，遵行神意即遵行律法是犹太宗教的基本信仰。[79]犹太教法是犹太宗教教义的组成部分。犹太教经典《塔那赫》中的《托拉》部分(Torah， 又称《律法书》，即《摩西五经》)是上帝给以色列人立的律法，《创世纪》中记载了上帝与挪亚和亚伯拉罕的立约;《出埃及纪》、《民数纪》、《申命纪》和《利未纪》中的律法性规定集中体现了教义与法律性内容的融合。刑法性质：禁止谋杀、掠夺、乱伦和通奸;民法性质：要周期性的解放希伯来奴隶，每七年轮休土地一次，并取消借债者的债务，孝敬父母，尽量保护陌生人的权利，并救助穷困者的不幸。在法庭上严守公正。要向祭司和利未人缴纳什一税，长子要用特殊的费用来救赎。纯宗教性质：捣毁偶像，禁用妖术和异教祭祀方法，要求守安息日、逾越节和三个朝拜节日。[80]对律法的遵守关系到能否得到上帝的救赎，是一种宗教义务。[81]从公元前二世纪《圣经》定型到公元70年耶路撒冷圣城被毁的200多年中，犹太教中的法

利赛派与撒都该派进行着教义上的争执。论争主要围绕着律法的性质与来源问题进行。最终精通律法与法学，主张除《律法书》外还有未成文“祖先惯例”的法利赛派占了上风，被誉为“律法的精确阐释者”，成为最早的拉比(Rabbi， 希伯来语，意为先生或师傅)。[82]自此至伊斯兰教形成前的犹太教，被称为拉比犹太教。拉比们对犹太教义进行了发展，使犹太教义有了更多的现实性，他们对早期的弥赛亚信仰进行了新的解说。他们认为全体以色列人对于律法的遵守就等于救世主弥赛亚在地上实现了统治。这种改变加强了律法在教义中的地位。结果，相对于其他宗教，犹太教有了“神学信条比较少，宗教律法条文比较多”的特点。[83]犹太民族在其散布的西方社会中，依属人法原则适用犹太教法。由拉比组成的法庭进行审判。拉比们是犹太教的虔诚维护者。这种状况使犹太教法与犹太人日常生活规范之间的融合变得很强烈。以民间法形式出现的犹太教法是相当发达的。它在债法与借贷方面对英格兰普通法也有深远的影响。[84]

在民族信仰模式当中，教义对于法规范的模糊替代作用是最突出的。宗教教义融合于人们的行为规范当中。宗教、礼仪、法律并没有严格的分裂。祖先在这样的环境中生活，后代也是如此。他们畏惧的是神，他们敬奉的是神，他们依循着的神的要求而生活。

伊斯兰教是教会建立国家之宗教信仰模式的代表

伊斯兰教的形成受到犹太教和基督教的强烈影响。它们重视法律的传统同样在伊斯兰教身上打上烙印。如同犹太教法之于犹太教，伊斯兰教法也构成了伊斯兰教的重要方面。伊斯兰教学说由教义学与教法学两部分构成。《古兰经》的麦加篇与麦地那篇两部分分别阐述的就是教义学与教法学的内容。可以说，“伊斯兰法是真正伊斯兰精神的概括，是伊斯兰思想最关键的表达，是伊斯兰教最主要的核心”。[85]先知穆罕默德、历代哈里发与阿拉伯法学家集团是推动伊斯兰教法发展的主要力量。穆罕默德与四大哈里发时期主要是对旧有阿拉伯部落习惯的改造，如与妇女社会地位相结合的婚制、禁杀女婴、遗产继承等。穆罕默德的改造反映在《古兰经》以及他的口头裁判中。他个人的生活方式也由于历代的推举而成为另一个习惯改造的来源。四大哈里发主要也是通过口头裁判的形式进行立法，他们运用“类比”的方式证明其合理性。它们大都针对具体的案件发布。[86]以上的内容尤其《古兰经》成为伊斯兰教法最根本性的内容，

是以后一切立法性行为的依据。自倭马亚王朝以降，随着阿拉伯国家的扩张，需要解决的社会矛盾日益复杂多样。旧有的伊斯兰教法未曾涉及的领域大量出现。但是《古兰经》的神圣地位不容许对其哪怕最小程度的修改。在这样的情况下，从倭马亚王朝开始到阿拔斯王朝时形成的职业法学家集团提供了解决问题的方法。他们运用“公议”与“类比”这两种在先知言行中可找到理论根据的方法来发展法律。可是以上两种立法也导致假冒先知言行的传说大量出现和伊斯兰教派的分裂。职业法学家的代表-四大法学派都属于伊斯兰正统的逊尼派。其中沙斐依派对以上的立法形式进行了总结，即《古兰经》、圣训(穆罕默德的言行)、公议与类比为四种伊斯兰教法的渊源。后两种渊源在效力上不及前两种，但起作用的领域更加广泛。实际上，它们只要不与根本渊源直接违背就可以了。以上的法律发展时期被称为“伊智提哈

德”(Ijtihad)。不过，对《古兰经》的崇奉决定了这种事实上的创制不可能是无限的，加上促使法学派繁荣的阿拔斯王朝的衰落。十世纪中叶，伊智提哈德之门关闭。伊斯兰教法进入“塔格利德”(Taklid， 因袭传统或对权威的无条件服从)时期，伊斯兰教法的发展基本停止。

伊斯兰教国家基本上是政教合一的。这就减弱了伊斯兰教团确立的必要，伊斯兰教团法也并不发达。对于阿訇并没有类似天主教教会法那样的规定，各地清真寺也无隶属关系。伊斯兰教法在私法领域比较发达，民、刑、宗教规定混同、融合在一处。宗教性质的规定以对“五功”的遵守为核心，其他宗教戒律还有禁止偶像崇拜，禁吃自死物、血液、猪肉等。民事方面的规定很复杂，涉及所有权、婚姻、继承诸方面，这与阿拉伯社会商业的兴盛与社会组成的复杂有关。刑事方面的规定较简单，因为对于教法的遵守是教徒的宗教义务，实在很少必要运用国家的权力性强制力保证执行。

伊斯兰教法中最体现教会建立国家模式之宗教法特点的地方在公法领域。伊斯兰国家在阿拔斯王朝时已成为横跨欧、亚、非的大帝国，政治组织形式与政治性权力的发展远比前述的印度教法所处的环境发达。帝国的发展推动了世俗政治的发展，但帝国的基石却是宗教的。如何处理这一矛盾呢?倭马亚王朝时政教合一的程度还不高，统治者曾一度进行了独立于教法的尝试。它保留了新征服地区的行政机构;早期的宗教法官-“卡迪”基本附属于行政当局。结果倭马亚王朝虽然确立了一套实用的行政法与宗教法官的雏形，但却被伊斯兰正统所批评。继起的阿拔斯王朝开始实行彻底的政教合一，哈里发成为宗教与国家的双重最

高领袖，统治着每一个穆斯林的身体与灵魂。他们对于教法的改进也就具有了权威性。阿拔斯朝的哈里发采用了一种变通的方法，他们设立了世俗法庭，但只在宗教的名义下进行。一般而言，只要不违反伊斯兰教法的明文规定就可以了。这里，已经表明了宗教法的的不足，它不可能完全替代统一国家中世俗法律的功用。私法的领域可以有模糊替代的情况，但涉及到国家，宗教法除了以教义的形式确立政权的合理之外，就无能为力了。确实，思想领域正统宗教的功能在制度方面的体现也仅只于此。主流意识形态与制度之间则以不冲突为限。

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法监督体系，对《中华人民共和国水土保持法》和《中华人民共和国水土保持法实施条例》及本办法的执行情况实施监督检查。水土保持监督人员依法执行公务时，必须持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件，并佩带执法标志。

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