论反不正当竞争法对商标权的扩大保护

反不正当竞争法对商标权保护的理由

在法律实践中，对这类案例更多地通过反不正当竞争法来进行裁判，但对这些裁判，也有颇多质疑。有人认为，《反不正当竞争法》本身并无对商标扩大保护的规定，而不正当竞争仅仅是一种行为的法律概括，其本身不能单独创设权利。①笔者认为，相对于商标法来说，反不正当竞争法对商标权的扩展保护更为合理，更为有效。

第一，以反不正当竞争法对商标权进行扩展保护更为合理

在反不正当竞争法的产生历史来看，商标法对由商标所产生的社会关系的调整不足是反不正当竞争法产生和发展的重要因素之一。在德国，1874年立法机关通过《商标法》后，由于不能有效的制止商标领域的不正当竞争，于1894年修改《商标法》，增加反不正当竞争的内容。其后又在此基础上，应社会的进一步需要，“于1896年制定颁布了世界上第一部反不正当竞争的单行法律——《反不正当竞争法》”⑵。从这个角度说，对商标法调整不足的部分通过反不正当竞争法调整是一种法律发展历史的选择。

通过反不正当竞争法对违背诚信使用他人注册商标的行为予以制裁，具有足够的法理及法律依据。诚信原则作为民法的基本原则，对作为民事财产权之一的商标权的保护无论从理论上还是法律规定上都具有当然的效力。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。”这是反不正当竞争法的基本原则，也是通过反不正当竞争法对商标进行扩大保护的法律依据。[Page]

事实上，我国的法律实践已经认可了这种合理性。在我国关于域名纠纷的有关法律文件中，反映出由反不正当竞争法调整商标与域名之间的纠纷的现实决策。①我国大量的司法实践也体现了这种理性选择。

第二，反不正当竞争法对商标权的扩展保护更为有效

作为奉行法典化传统的大陆法系国家，权利类型化是与权利法定相辅相成，是制定法的产物。②商标权实际上是由商标法类型化了的权利。即使我们通过商标法的修改，将商标法作为商号、域名的使用纳入商标权的内容(姑且不论这种权利的取得是否合理)，也不能保证法律对商标权人的“应有权利”的保护就已经完备、周全。如果将来出现将商标用作其他非商标的新商业性用途，商标法是否又将进行修改?

① 1997年国务院信息化领导小组发布的中国互联网络域名注册暂行管理办法中规定：不得使用他人已在中国注册过的商标名称作为三级以下域名命名。亦即使用他人注册商标为域名即构成侵权。但最高人民法院2001年6月颁布的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件使用法律若干问题的解释，对将他人商标注册为域名的行为并不一概认定为侵权，而是考察该使用是否基于恶意，是否构成不正当竞争。这可以说是对商标侵权认定不当扩张的矫正。

② 张驰、韩强：民事权利类型及其保护，载 法学(沪)2000年12期，页54。

而反不正当竞争法不同，它是一个开放的法律体系。“即使在作为大陆法典型国家的德国，也是一个开放的判例法体系”⑶。由于市场行为的复杂性和不断创新，不正当竞争行为具有繁杂多变的特征。目前，无论是法学理论界还是法律规定，对竞争的正当性均无明确的界定，对不正当竞争亦无统一认识，但一般都从违反诚实信用的商业习惯和善良风俗方面来揭示不正当竞争的内涵。各国反不正当竞争法一般都对不正当竞争行为采用概括和列举相结合的方法进行规定，立足于对竞争秩序的保护，是否诚信是应否受到法律规制的基本依据。因此，不正当竞争不仅仅是一种行为的法律概括，还是一种在市场行为中基于诚信而形成的法律关系。据此，对他人商标标识的任何使用，只要构成对诚信的违背，对商业秩序的破坏，就可以被反不正当竞争法制裁，而无须寻找其行为所对应的特定的法定权利，亦不必为个案而不断地修改法律。

同时，由于反不正当竞争法是一个开放的体系，在相关法律无明确、可操作性的规定时，可以依据基本原则进行个案判断，无须更改商标权本身的权利结构和权利内容，这就避免了关于商标权范围的理论争论。同时意味着将商标标识作为非商标的商业性使用如果不违背诚信原则，那么该使用即为合法，从而有利于节约社会整体资源，或者说是能够使社会标识资源的配置达到帕累托最优。

第三，反不正当竞争法保护商标权的机制

反不正当竞争法是对商标法保护商标权的补充。商标的使用与保护和市场竞争密切相关。对商标的混淆、误导、弱化或贬损等等行为常作为市场竞争中采取的手段出现，而对这些行为的调整往往超越了商标法的调整权限，却恰好落入反不正当竞争法的保护框架。基于此，反不正当竞争法依据其对一切不正当竞争行为进行调整的法理基础，不仅可以囊括商标法规定的假冒商标的不正当竞争行为，还可以将商标权的保护扩展到商标法侵权认定的范围之外：即在依商标法不能进行侵权认定的情况下，可依反不正当竞争法给予判断。

许多学者认为，商标法与反不正当竞争法之间的关系是特别法与一般法的关系，①反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以弥补单一法律制度产生的真空地带，并对各类知识产权客体的交叉部分给予兜底保护。②相关国际性文件对此予以了肯定。保护工业产权巴黎公约规定：凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当的竞争行为。《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》中第一条(1)款a项规定：凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法应构成不正当竞争的行为，并特别界定了商标混淆、弱化等构成不正当竞争行为的情形。

商标通常具有区分或识别所用商品的生产或服务来源、对所用商品的信用或品质进行担保或保证、对所用商品及其生产经营者进行广告宣传以及由商标联想到商品及其生产经营者的信息交流等功能。①此外,驰名商标作为一个承载商标持有人及其商品巨大商誉的符号,还蕴含着丰富多彩的文化功能。②例如,“麦当劳”(McDonaid’s) 和“可口可乐”(Coca - Cola) 不仅代表名牌商品,也象征着自由、美国精神、青春活力、全球化等。“香奈儿”(Chanel) 不仅代

表著名香水和时装,而且是时尚、高雅的代名词。奥林匹亚标记崇尚对人生目标的不懈追求。“米老鼠”(Mickey Mouse) 充满了童趣与活力。“海尔”( Haier) 体现出国人 的自主创新精神和特有的企业文化。

由商标的上述五大功能可以划分出商标嬗变的三个不同阶段: (1) 符号保护阶段,此时的商标功能主要是依法保护初始注册的标记; (2) 商誉载体演化阶段,此时的商标功能主要是通过广告和商品/ 服务的品质控制,使受保护的标记不断承载商誉; (3) 品牌形象创造阶段,此时的商标功能主要是使商誉载体最终形成一种具有文化潜质的品牌形象。③如果说在“符号保护”或商标注册初期,为使欲注册的商标具有显著性而投入了一定的智力劳动的话,那么在商标注册后更长时期的商誉载体演化阶段,特别是品牌形象创造阶段,商标持有人或企业则必须为创品牌、保品牌投入大量的人、财、物。这种品牌形象实际上是商标持有人或企业在商标市场营销中的一种投资成果。这从制度设计上暗合了现代商标法创造、运用和保护知名品牌形象的终极目标。

为了确保社会交易安全和维护公平竞争秩序,商标法和反不正当竞争法(以下简称“两法”) 从不同角度和层面保护商标权持有人(商标权人与被许可使用人) 和消费者的合法权益。就我国目前的立法现状而言,至少在《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》) 第5 条第1 款和《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》) 第52 条关于假冒他人注册商标的禁止、《反不正当竞争法》第5 条第2

款和《商标法》第13 、31 条关于对注册知名或驰名商标以及未注册知名或驰名商标的保护、《反不正当竞争法(修订稿) 》(2006 年9 月18 日) 第5 条第4 款与《商标法》第重叠之处。同时《52 条关于反向假冒的禁止等规定上,对商标权益的保护存在诸多交叉、, 商标法》、《反不正当竞争法》对商标权益的保护存在不少空白,如对未注册驰名商标的反向假冒《商标法》、《反不正当竞争法》均未规制,从而在整体上不利于商标权益的有效保护。有

鉴于此,笔者拟以商标权益保护为中心探讨“两法”之关系,以期为《商标法》和《反不正当竞争法》的修订提供参考。 一、“两法”之关系

和维护公平竞争秩序的功能。但是, 就商标权益的保护而言“, 两法”均有保护投资成果④

学界对“两法”在商标权益保护上的关系的不同认识,则形成了不同的学说,大体归纳如下: 1. 补充说

补充说认为反不正当竞争法是商标法的兜底或补充保护法。日本学者满田重昭指出,构成商标侵权的,直接适用商标法对商标权益予以保护。但是,对于不正当竞争,由于不以商标的注册为要件,即使商标权不成立或成立有瑕疵,也能构成不正当竞争。在无法主张商标权时,有必要考察是否成立不正当竞争。故反不正当竞争法为不受商标法保护的未注册商标提供补充保护。⑤此点在《德国商标法》第2 条中已有明确规定,即依商标法保护商标并不排除其他法(如反不正当竞争法) 之适用。德国司法界认为,盲目模仿不受商标法保护的商业标记,若引起来源混同之虞,则构成旧《德国反不正当竞争法》(指2004 年修订前的《德国反不正当竞争法》) 第1 条的背俗行为。⑥《欧盟商标指令》(Marken - RL) 也不排除反不正当竞争法对欧盟商标的保护。⑦国内亦有诸多学者主张反不正当竞争法为知识产权提供兜底保护。⑧

2. 一般法与特别法关系说

这种关 一般法与特别法关系说认为反不正当竞争法与商标法是一般法与特别法的关系。系在旧《德国反不正当竞争法》第16 条和2004 年修订的《德国反不正当竞争法》、《日本不正当竞争防止法》中均有体现。由于经营标记的使用系商业竞争活动之一,故德国司法界和理论界一致认为,商标法是普通竞争法的一部分。这种观点并非贬低商标法,而是其应有的定位。⑨

将商标法作为特别法纳入反不正当竞争法范畴的效果是,反不正当竞争法将补充并限制商标法的适用。按特别法优于一般法的法理,当遇到商标侵权时,商标法有规定时适用商标法;反之,则适用反不正当竞争法。其实,依此观点,反不正当竞争法在适用上也对商标权益的保护发挥补充作用。同时,商标权的行使除受商标法本身的限制外,还应受反不正当竞争法的限制。直言之,商标权益的保护应以不违反反不正当竞争法的禁止性规定和一般条款为限;若以反竞争方式行使商标权,则须依反不正当竞争法加以限制。欧洲法院认为,商标法中通常含有扭曲竞争制度的实质成分, ⑩故商标的申请与使用应严格遵循公平竞争原则。当依商标法规定使用商标导致严重的损害后果并使他人对商标权益的可期待性落空时,反不正当竞争法始制止这种使用。?11

事实上,以上两种观点实质上并无根本分歧,之所以对“两法”关系作出不同判断乃源于它们分析问题的角度不同。若从保护商标权益的角度看,反不正当竞争法是商标法的重要补充。“唯不正当竞争之立法,并无代替商标法之目的,仅于后者无特别规定或不完备时,具有辅助作用而已。”?12若从防止不正当竞争的角度看,商标法为反不正当竞争法的特别法。商标法包括整个商业标记法可归入反不正当竞争法范畴,因为行使商标权是一种特殊的竞争行为。?13商标侵权行为本身可视为广义不正当竞争行为之一种。“反不正当竞争与商标侵权为属种关系,所有商标纠纷实际上皆系反不正当竞争纠纷。”?14但是,不论“两法”关系如何,在法律适用上是殊途同归,即商标法有规定者适用商标法;反之,适用反不正当竞争法。 3. 并列说

笔者认为“, 两法”在商标权益的保护上,呈并列或同位关系。?15“两法”之间并无主从关系或一般与特殊关系之别,它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点,各自平行地对商标权益提供不同层面的保护。商标法侧重保护注册商标持有人的商标专用权,而反不正当竞争法侧重保护未注册知名或驰名商标持有人的法益。不受“两法”保护的商标权

益,一般由民法提供“兜底”保护。 二、“并列说”探微

如上所述“, 两法”对商标权益的保护呈并列关系,这主要是因为“两法”有以下诸多不同。 1. 不同的保护对象

保护对象包括保护主体和保护客体。16 就保护主体而言,传统的反不正当竞争法直接保护竞争者,间接或反射保护消费者和公众。但是,因竞争行为日益彰显的外部性使得消费者、公众成为反不正当竞争法应予考量的保护主体。因此,现代反不正当竞争法因其“多重法域,多元目的的背景”,?17决定其保护的主体呈多元化。事实上,2004 年修订的《德国反不正当竞争法》第1条即已明确规定该法的三重保护目的,即保护竞争者、消费者、其他市场参与者。18而商标法所保护的主体是商标权人,间接或反射保护消费者。“两法”之所以在保护主体上区别显著,主要是因为反不正当竞争法较之商标法更依赖于公益考量,而这种公益考量并不构成单个知识产权专门法的保护要件和权利保护框架。19?

关于法律的保护客体,通常认为除依法律保护的权利外,还有尚未上升为权利但受法律保护的利益或法益,且有尚存规范余地的不完全排他权利,20以及虽未受法律保护但由公序良俗规范的法外利益。权利作为法律的核心概念由法律予以正面规范,具有相对完整的构成要素和形式外观。“权利仅限于指称名义上被称作权利者”,?21其内涵和外延相对明确。而法益由于大多来自于义务规范的反面推定或对法律原则、精神的解读,一直居于法律条文的背后,处在“隐而不发的状态”,?22其存在之样态则更为多元,“几无固定存在之所”。?23法益的多元存在导致法益内涵的复杂和外延的模糊。就权利而言,既可积极行使又可消极禁止,而法益则只有消极行使。24

对反不正当竞争法的保护客体而言,国外的司法实践和理论经历了从权利保护向法益保

护的嬗变。25反不正当竞争法制止的不正当竞争行为,仅仅违反了客观行为规范,并非侵害主观权。因为反不正当竞争法系行为规范法,它通过禁止性条款和一般条款或概括条款来规范竞争行为,未为保护主体创设任何权利乃至独占权,而是保护交易关系及法定的相关利益即法益。?26修订前的《日本不正当竞争防止法》第1 条明确规定该法保护的客体系“营业上的利益”,即营业者、竞争者及消费者三者的法益。27商标法系授权法或权利保护法,它依法定授权条款,授予注册商标以独占权。权利人可依法直接保护其商标权,其法益内化在商标权中。商标权的行使方式表现为积极行使和消极禁止两方面。前者主要指商标权人可依法对商标权自我或许可他人实施、转让、设置质押等;后者主要指商标权人可依法禁止他人擅自实施商标权,且禁止权大于实施权。

国内某些学者以及最高人民法院的司法解释提出,依反不正当竞争法可以创设一种“公平交易权”或“反不正当竞争权”。28笔者认为这类提法值得商榷。按照瑞士学者托劳拉的观点,即使存在这种权利,其与商标权也有本质区别。此种权利为期待权,与既可积极行使又可消极禁止的商标权相比,期待权人不享有商标权人享有的作为主观权利的完全独占权,而只享有一种法定防卫可能性或不完全独占权。 29由于该权利效力弱且无固定支配内容,仅指出权利所涉及的法益范畴,故德国学者菲肯齐尔称其为“框架权”或“范畴权”,并指出该权利的特征在于权利内容与界限模糊。30与一般绝对权相比,该权利主要在权利的支配内容与界限以及违法性判断上有所不同。它具有部分典型绝对权的特质,故其绝非相对权,但又无一般绝对权如此“绝对”,我国台湾地区的学者吴秀明称其谓绝对权与相对权外的“第三种权”。31其实质仍为法益。

综上所述,商标法的保护主体为经营者以及消费者,其直接或入射保护客体为经营者对其注册商标享有的完全独占权,间接或反射保护客体为未注册知名或驰名商标持有人的个体法益和相关消费者的集体法益,以及未注册知名或驰名商标持有人对其个体法益期待保护的不

完全独占权。反不正当竞争法的直接或投射保护客体为经营者制止不正当利用其未注册知名或驰名商标享有的个体或集体法益,以及相关消费者乃至公众享有的集体法益,间接或反射保护客体为未注册知名或驰名商标持有人对其个体法益期待保护的不完全独占权。32“反不正当竞争法通过制止不正当利用知名、驰名商标足以引起混同的不公平竞争行为,即便由此产生对知名、驰名商标的独占现象,也不过是制止不正当竞争的反射效果。”33? 2. 不同的规制方式

“两法”均起源于侵权行为法。从法律构造上看,我国商标法采注册中心主义,以此作为维持商标法安定性的制度手段。借授权性规范,通过注册创设完全独占的商标权,进而排除对商标权的侵害。因此,商标法是以授权方式来确立商标独占权和权利边界的,权利相对明晰,他人擅自使用注册商标于相同或类似商品上,不问混同与否,通常视为侵权行为予以禁止。?34换言之,从反不正当竞争法的角度看,商标法实质上是以静态方式制止在商标使用上的不正当竞争行为。与之相反,因市场经济运行中的不正当竞争行为种类繁多、变化莫测,故反不正当竞争法非以确权的方式来应对诡谲多变的不正当竞争,而是采使用中心主义,以此作为保持法的灵活性的制度手段。它借禁止性规范和一般条款,将各类利用商标的行为置于流通的市场环境中,以“诚实信用”为标尺来评判这类行为的公平性或正当性,着重考量行为主体的行为过程、行为方式及行为结果,对流通市场上使用未注册知名或驰名的商标等引起的混同行为予以禁止,而对商标所用商品相同或类似与否在所不问,从而以动态方式制止在商标使用上的不正当竞争行为。

3. 不同的效力范围

根据属地主义原则,申请注册商标一经授权,即在该授权国的主权范围内有效,不以该注册商标知名与否为限,且商标权的保护范围(禁止权) 大于商标权的行使范围(使用权) 。而反

不正当竞争法对商业标记的保护范围,限定于该知名标记形成市场利益的范围,或限于产生混同之虞的地域,即原则上在经营者的经营活动区域内制止第三人不正当使用。反不正当竞争法的保护范围等于知名标记的知名范围。若将仅在某特定地域内知名的标记像商标法一样扩展至全国范围保护,势必扩大反不正当竞争法的保护范围,混淆“两法”的效力空间,有违反不正当竞争法保护公平竞争的宗旨,反而造成新的不公平竞争或限制竞争行为。然而,倘若只在知名地域为未注册知名商标提供反不正当竞争保护,亦有可能违背反不正当竞争法制止恶性竞争35的本意。例如,将某知名未注册商标跨类使用造成其显著性淡化或对消费者的吸引力骤减,抑或恶意模仿该商标,即使超出该商标知名的地域范围,也可以认定构成仿冒知名商品的不正当竞争;属于善意使用的,则不在追究之列。但是,从规范市场秩序出发,可以要求在后使用人在商品上附加区别性标识。?36 4. 不同的保护目的

普通注册商标混同包括直接混同 商标的“两法”保护一般分为反混同保护与反淡化保护。

和间接混同。直接混同又称来源混同,是指消费者对产品或服务的来源发生了混同;间接混同又称联系的可能性,即消费者不会对产品或服务的来源发生混同,但可能误认为两个经营者之间存在某种经济上的联系。而驰名商标淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的显著性,损害驰名商标商誉的行为。

美国商标法和欧盟商标法在防止驰名商标淡化上目的各异:一是旨在保护驰名商标的显著性,一是旨在保护驰名商标的商誉。但是,把保护驰名商标的显著性作为驰名商标反淡化保护的主要目的已不合时宜。因为驰名商标的反淡化保护并非维系驰名商标与特定商品或服务的独特联系,37而是固化该商标与某个特殊品牌形象的独特联系。38

就我国现行法而言,未注册知名商标的反混同保护以反不正当竞争法为主,只要存在广义的竞争关系,39对他人知名标记作相同或近似的擅自使用,即构成混同或混同之虞,为反不正

当竞争法所禁止。对普通注册商标显著性的商标法保护通常不以存在混同或混同之虞为据。驰名注册商标的反淡化则应偏重商标法保护,因为商标法授予驰名商标以排他性专用权,40为驰名商标提供广泛的跨类保护,对驰名商标的反淡化保护既不要求有混同或混同之虞,也不要求存在竞争关系。

三、“两法”保护商标权益的实然与应然界分

基于各国商标法立法模式的差异“, 两法”对商标权益的保护范围亦有不同。笔者在此以我国商标法所规定的注册主义原则为前提,讨论“两法”对商标权益保护的实然界分和应然界分,以下分述之。

(一) 未注册商标的保护

未注册商标是指未经国家商标局核准注册登记而投放市场使用的商标。41未注册商标有合法未注册商标与非法未注册商标之分。法律所保护的对象须为合法未注册商标,故此处所述未注册商标当为合法未注册商标。根据我国法律规定,笔者将合法未注册商标分为未注册普通商标、未注册知名商标和未注册驰名商标。 1. 未注册普通商标的保护

依据《商标法》第13条第1款、第31条和第41条的规定,受保护的未注册商标有两种:一是未注册驰名商标,二是在先使用并有一定影响的商标。按照《反不正当竞争法》第5 条第2 款之规定,其所保护的未注册商标须“特有”,即应具有一定的显著性,或在其所用商品与服务的周知范围内为相关消费者所知悉。可见,未注册普通商标不受商标法和反不正当竞争法保护。有学者指出,对使用在先的未注册普通商标予以反不正当竞争法保护是公正和公平价值的体现。42对于正处在试用期和正在完善设计的商标,即使尚未形成较大影响,也应受反不正当竞争法调整,否则会助长不劳而获的不正当竞争行为。43笔者难以认同这些观点。从

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