论对外商投资企业的国民待遇本科学位论文

前 言

在现代国际经济生活中，外商投资已成为世界各国最典型、最普遍的合作方式，影响外商投资规模和质量的因素是多方面的，其中最关键的因素是东道国给予本国外商投资企业的法律待遇。国民待遇原则就是目前世界各国对外商投资的一种普遍待遇。

国民待遇是一个拥有深厚价值内涵的法律原则，在其原则基础上产生了大量具有很强操作性的法律规则。世界贸易组织达成的《TRIMs协议》、《GATS协定》和《TRIPS协议》已成为规范国际投资的重要文件，构成关于投资的国际法制的重要部分。从国内法看，许多国家均修订了其外资法，扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。我国从改革开放以来，利用了大量的外资，经济得到了迅速的增长，取得了举世瞩目的成绩。但大量的外资引入，也造成了一系列衍生问题。所有这些问题，都是近年来的热点法律问题，引起了广泛的关注和争论。本文

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力图从多种角度来研究和探讨国民待遇原则在国际社会及我国投资领域的实施现状，从而进一步完善我国外资法体系，以改善外商投资环境。

目 录

摘要 ................................................................... 1 1. 国民待遇的概述 ..................................................... 1

1.1.国民待遇的历史渊源及其内涵 ...................................... 1

1.1.1.国民待遇的历史渊源 ........................................ 1 1.1.2.国民待遇的内涵 ............................................ 2 1.2.外商投资企业国民待遇之概念分析 .................................. 3 2. 国际社会对外商投资企业国民待遇之立法及实践 ......................... 4

2.1.有关外商投资企业国民待遇的国际条约 .............................. 4

2.1.1.《与贸易有关的投资措施协议》关于外资国民待遇的适用 ........ 4 2.1.2.《服务贸易总协定》关于外资国民待遇的适用 .................. 5 2.1.3.《与贸易有关的知识产权协议》关于外资国民待遇的适用 ........ 6 2.2.不同国家对外商投资企业国民待遇的规定 ............................ 6

2.2.1.美国，加拿大等发达国家 .................................... 7 2.2.2.新加坡，韩国等发展中国家 .................................. 8

3. 我国对外商投资企业国民待遇的现状 ................................... 9

3.1.立法方面 ........................................................ 9

3.1.1.我国的纵向外资法律体系 .................................... 9 3.1.2.我国的横向外资法律体系 ................................... 10 3.1.3.我国缔结或参加的国际投资条约及双边协定 ................... 10 3.2.实践方面 ....................................................... 11 4. 对我国外商投资企业国民待遇之完善建议 .............................. 13

4.1.我国对外资国民待遇应充分利用“例外规定”并遵循“有条件和逐步推进”的原则 ............................................................. 13 4.2.加快制定体系完整、前瞻性强的外国投资法步伐 ..................... 14 4.3.重视对外商投资企业国民待遇相关环境的改善与建设 ................. 15 结语 .................................................................. 16 注释 .................................................................. 17 参考文献 .............................................................. 19

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致谢 .................................................................. 21

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论对外商投资企业的国民待遇

摘要：在市场经济高度发达，国际交往日益频繁，国家之间的经济联系与依赖性日益加强的今天，国际社会对外商投资企业的待遇问题显得日益重要，给外资企业以国民待遇已经成为一国经济发展的必然要求。同时由于世界各国的政治、经济基础以及经济和技术发展水平等方面的差异，发达国家和发展中国家对外商投资企业的国民待遇的立法及实践情况也不同，各有其特点。因此本文从正确理解国民待遇的渊源及内涵，以及分析研究国际社会对外商投资企业如何实施国民待遇，同时对我国对外商投资企业国民待遇的立法及实践进行分析，进而提出我国对外商投资企业国民待遇之完善建议。

关键词：外商投资企业 国民待遇 国际条约

1. 国民待遇的概述

随着全球经济一体化和国际贸易自由化的发展，国民待遇原则已成为处理跨国投资、商品和人才流动的国际公认原则。世界各国对外商投资企业国民待遇问题的讨论日见升温，有关国民待遇原则在发达国家和发展中国家的适用也因各国经济发展情况的不同而不同。

1.1.国民待遇的历史渊源及其内涵

对于国民待遇原则的界定，目前各国尚有不同的表述，有把它理解为“等同于”本国国民的待遇，也有把它理解为一种“不低于”本国国民的待遇，从而导致在对外资的实践中出现了不同的待遇标准，因此有必要先对国民待遇原则从其渊源来分析研究，进而确定其内涵。

1.1.1.国民待遇的历史渊源

国民待遇是有关外国人民事法律中较古老的一项待遇制度，是国家属地优越权所派生出来的，确定外国人地位的一种待遇准则。为此，在1789年的法国《人权宣言》第1条中宣称要实现：“人类……在权利上是平等的”。1804年《法国民法典》第1卷第一编第11条中规定：“外国人在法国享有与其本国根据条约给予法国人的同样的民事权利”。它明确规定对外国人民事权利方面实行相互平等待遇原则，亦即所谓“国民待遇原则”。[1]《法国民法典》对意大利、葡萄牙、西班牙、希腊、卢森堡、奥地利、挪威、瑞典等国产生巨大影响，这些国家的民法典和阿根廷的宪法均规定了类似

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的“国民待遇原则”，如1826年《荷兰民法典》第9条第2款、1868年《葡萄牙民法典》第36条、1889年《西班牙民法典》第27条及1871年《奥地利民法典》第18条都有规定。[2]

随着国际贸易的发展，以自由贸易为理论依据，国民待遇被作为一项原则扩展到国际贸易法领域，并在国际贸易、知识产权等经济领域广泛适用。同时，国民待遇的适用对象也扩展到了外国的物(有体物和无体物)和知识产权等。《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学作品的伯尔尼公约》、《世界版权公约》和《1994年关税与贸易总协定》(下文简称《GATT1994》)中都明确规定了国民待遇原则。与国际贸易法的情形相适应，大多数国家在其贸易法中都规定了国民待遇原则。《中华人民共和国对外贸易法》第6条明确规定：“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或参加的国际条约、协定，给子其他缔约方、参加方或者根据互惠对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇”。[3]

随着投资自由化的发展，许多国家签订了大量双边投资协定，其中不少适用国民待遇原则，特别是发达国家之间签订的协定。如原联邦德国的投资协定样板规定：“缔约国一方对其领土内缔约国另一方的国民或公司拥有或控制的投资的待遇，不得低于其给予本国国民或公司的投资或第三国国民或公司的投资所享有的待遇”。而美国关于相互鼓励和保护投资的样板条约、英国的投资样板协定范本都有类似规定。[4]中国自1980年至今，已签订了一百多个双边投资协定，亦有一部分协定规定国民待遇原则。如中国与韩国1992年签订的双边投资协定规定：“缔约国一方投资者在缔约另一方境内就其投资、收益及与投资有关的商业活动，应保证能够获得不低于该缔约另一方投资者的待遇”。美国、加拿大和墨西哥签订的《北美自由贸易协定》第1102条规定：“各成员国在投资的组建、获取、扩展、管理、行动、营运、售让、以及处置等方面给予另一成员国投资者及其投资的待遇在类似情况下不得低于给本国投资者的待遇”。欧盟在《马斯特里赫特条约》也明确了国民待遇原则。因此，国民待遇原则逐渐成为国际社会中公认的关于外国人待遇的准则之一。 1.1.2.国民待遇的内涵

传统的国民待遇是指一国给予外国自然人、法人或商船以本国自然人、法人或商船在民事方面所享有的同等待遇。[5]国民待遇作为一种待遇标准和制度，产生于非歧视原则的基础之上。然而，在国际社会的理论及实践中，对国民待遇内涵的界定却不尽相同，大体上分为如下两种。一种认为国民待遇是指东道国给予外国国民的待遇应

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“等同于”其给予本国国民的待遇。如王铁崖在其主编的《国际法》一书中称“国民待遇是指一国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇一样，即在同样条件下，二者所享受的权利和承担的义务相同” 。[6]再如中国与英国签订的双边投资保护协定也是这样规定的。第二种则认为，国民待遇是指东道国给予外国国民的待遇“不低于”其给予本国国民的待遇。如姚梅镇所著《国际投资法》中的界定：“国民待遇标准指外国人同本国国民在享受权利和承担义务方面，有同等地位，即授予外国人所享有的权利，不得低于本国国民所享有的同等权利”。[7]

此外，我们还可以从国际经济法或国际投资法众多的多边或双边协定中看出，国民待遇条款解释中绝大多数都规定了“不得低于”或“不低于”的概念。笔者认为，其中“不得低于”本身就包含了“同等于”或“高于”的待遇标准。

1.2.外商投资企业国民待遇之概念分析

传统的国民待遇所涉及的权利义务关系仅局限在民事领域,随着国际经济交往的日益频繁，其内容逐渐延伸到国际投资领域,并成为该领域普遍遵守的基本法则。国际公法上的国民待遇往往强调“一国给予外国人以与其本国国民同等的待遇”，[8]重点在于享有权利和承担义务的平等性。但在国际投资法领域，国民待遇条款不是平等条款，而是非歧视条款。一国对多边或双边协定中任一成员方的投资既可以给予同等于本国投资者的待遇，也可以给予其高于本国投资者的待遇。这种富于极大弹性标准的条款，本身就包含了同等待遇、优惠待遇和差别待遇，可以说同等待遇、优惠待遇和差别待遇都是国民待遇适用标准的题中应有之义。还有一点应该明确，那就是国民待遇作为国际经济法或国际投资法的原则，还主要是条约规范，而非习惯国际法的一部分。因为，每个条约的规定仅适用于相关的缔约国。无论是多边还是双边协定，国民待遇都仅适用于缔约各方，而且在协定中有特定的各缔约方合意的解释。

外资待遇问题实质上就是外资的法律地位问题。1976年经济合作发展组织通过了《国际投资和多国企业宣言》，在其第二部分明确规定了国民待遇，它提出：“成员国必须根据它们维持公共秩序、保障其基本安全利益和履行有关和平与安全的义务的需要，在其法律、规章和行政惯例中赋予其领土内，由另一成员国直接或间接拥有或控制的企业符合国际法的待遇，并使其处于与国内企业在相同情势下同等优惠的地位”。概括上述文件对国民待遇内涵的界定，笔者认为，可对外资国民待遇做出如下界定：它是一国根据维持公共秩序、保障国家安全或维护国民经济正常发展的需要，在其法律、规章和行政惯例中赋予其领土内外国国民的投资及与投资有关的活动以不

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低于本国国民在相同情势下的待遇。

外资国民待遇的内涵虽然基本确定，但其外延却是一个历史的、动态的范畴，它随着时代发展与世界经济格局的演变而不断延伸或调整。在实践中，目前无论是发达国家还是发展中国家，在一些关系国计民生的经济敏感部门，一般都对外国直接投资作禁止或限制性规定，保证本国资本在这些要害部门的所有权优势，以确保本国对这些部门的控制权。这对于维护本国经济主权具有重要的意义。与外资准入阶段相反，在外资运营阶段，许多国家往往要求提供国民待遇。外资运营阶段的国民待遇主要体现在司法行政救济、民事权益保护及宏观管理方面。从区分外资准入和外资运营的角度看，我国的“对外商投资企业”实行国民待遇这一官方正式用语，严格来说也只适用于外资准入后即设立外商投资企业之后的外资经营阶段。

2. 国际社会对外商投资企业国民待遇之立法及实践

国际社会关于国际投资的“国民待遇”原则，对我国的外商投资立法及实践具有重大指导意义。尤为重要的是，世界贸易组织（以下称WTO）达成的《TRIMs协议》、《GATS协定》和《TRIPS协议》已成为规范国际投资的重要文件，构成关于投资的国际法制的重要部分。同时由于世界各国的政治、经济基础以及经济和技术发展水平等方面的差异，发达国家和发展中国家对外资国民待遇的规定与立法实践情况也是不同的，各有其特点。

2.1.有关外商投资企业国民待遇的国际条约

与外商投资企业国民待遇的适用有关的国际条约主要有以下三个，即《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协议》。这些协议的达成和有关措施的实施，标志着对外商投资在全球多边协调和保障体制方面迈出了重要的一步。

2.1.1.《与贸易有关的投资措施协议》关于外资国民待遇的适用

《与贸易有关的投资措施协议》（以下简称TRIMs协议）是世界上第一个专门规范贸易与投资关系的国际性协议。它将关贸总协定中的国民待遇等原则引入国际投资领域，并首次正式以协议形式把国际投资活动列入其管辖范围，突破了国际贸易法律体系和国际投资法律体系的界限，揭示了二者之间的密切联系。

TRIMs协议对国民待遇采取概括式和列举式相结合的方式。该协议只是在第1

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条概括性说明其仅适用于“与贸易有关的投资措施”，而后又在附录的解释性清单中具体列举所应限制的与GATT1994有关条款不符的与贸易有关的投资措施。TRIMs协议第2条是有关国民待遇的规定，它援引GATT1994第3条，规定任何成员方都不得实施与GATT1994第3条国民待遇原则不相符合的投资措施。至于“与货物贸易有关的投资措施”如何理解，一些学者这样认为，广义上指任何主体采取的与跨国投资直接相关的行为；[9]狭义上则只指直接或间接由东道国政府通过政策法令实施的，针对外国直接投资项目或企业所采取的措施。[10]因此，“与货物贸易有关”这一限定并不是要求成员方对所有外资实行国民待遇，而只是在极有限的范围内(与货物贸易有关)对外资实行国民待遇。所以说，投资自由化的法律义务还是被限制在贸易自由化的框架之内。[11]

为了进一步具体化，TRIMs协议附件对不符合国民待遇原则的投资措施作了两项禁止性列举：一是禁止要求企业购买或使用原产于国内或来源于国内渠道的产品，或规定其购买与使用当地产品的数量或价值，即当地成分要求；二是禁止要求企业将其购买或使用的进口产品限制在企业出口当地产品的数量或价值范围内，即贸易平衡要求。

和GATT下的国民待遇一样，TRIMs协议中的国民待遇条款也规定了成员国在履行义务时可享有的例外。首先，TRIMs协议第3条允许GATT1994规定的所有例外在适当时适用TRIMs协议。其次，发展中国家可根据GATT1994第18条、《关于1994年关贸总协定国际收支规定的谅解》和《关于为国际收支目的采取贸易措施的宣言》的相关规定而暂时背离TRIMs协议第2条义务。可见，即使加入TRIMs协议，也并不意味着东道国必须给予外国投资完全的国民待遇。

2.1.2.《服务贸易总协定》关于外资国民待遇的适用

20世纪50年代以来第三产业的迅猛发展，使国际服务贸易量突飞猛进，远远超过了传统的货物贸易，成为最重要的国际经济交流形式。国际服务贸易是指服务的提供者、消费者和服务内容三者之一的跨国流动，这其中很大一部分是以直接投资设立机构的形式存在的，也即“商业存在”形式，这部分内容也属于国际投资范畴。《服务贸易总协定》（下文简称GATS）及其附件的达成，无疑直接影响到了服务业国际投资多边规则的生成。GATS将原适用于货物贸易的国民待遇引入服务贸易，该协定以具体义务的方式规定了国民待遇是给予“服务和服务提供者”的。和市场准入条款一样，GATS中的国民待遇属具体承诺的义务。每个成员方只在其承诺计划表中所承

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诺的范围内给予另一成员方的服务和服务提供者以国民待遇。根据GATS第17条的规定，每一成员方按其所递交的承诺清单表中列明的服务部门以及明确表示的各种适用条件和资格给予其他成员方的服务和服务提供者以不低于其本国服务和服务提供者的待遇；[12]同时结合GATS第16条关于市场准入的规定，成员方有权根据本国服务发展水平和谈判的情况，决定是否在某个服务部门，分部门和服务提供方式上对外资开放，但一旦承诺开放，就必须提供全面的国民待遇。GATS将国民待遇原则作为其规定的具体承担义务部分，而非普遍义务。

2.1.3.《与贸易有关的知识产权协议》关于外资国民待遇的适用

《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）也与国际投资密切相关，因为国际投资与知识产权有密切联系。知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，知识产权的保护不力可能构成一种投资障碍。对于外国投资者、特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国仿冒其技术且低成本复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资、促进国际投资的发展。

在TRIPS协议的总则和基本原则中都明确规定了有关知识产权保护适用国民待遇原则。其宗旨是使知识产权能得到充分有效的保护，确保知识产权的措施和程序的实施对合理贸易不造成任何障碍。该协议第3条明确规定，每一成员向其他成员的国

[13]民就知识产权保护提供的待遇不得低于其给予本国国民的待遇。这一规定将关贸总

协定仅适用于外国进口产品的国民待遇扩大适用到包括商标权、专利权和版权等内容的知识产权领域，更为有效地使知识产权保护在全球范围内得到加强。相对现行其他国际公约，TRIPS协议的保护标准更加强了对知识产权国际保护的力度。

2.2.不同国家对外商投资企业国民待遇的规定

在国际投资领域，发达国家由于经济实力雄厚，技术水平先进，所以对外资一般采取“大进大出”的政策，既大量地向海外投资，也积极地引进外资。在对待外资的立法态度上，除了日本、加拿大等少数国家经历了由严格到宽松的变化过程，其他国家均采取了比较开放自由的政策。但是近十年来，由于外资流入的急剧增长，发达国家也开始出现了一些针对外资的专门立法。与发展中国家近年来外资立法重在新的国际直接投资格局下的国民待遇政策调整，发达国家除继续奉行对外资的自由开放政策以外，为了保护本国的经济利益和海外投资，发达国家也利用其在经济和国际投资领域的优势地位，迫使发展中国家的外资政策和外资立法进一步自由化。

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2.2.1.美国，加拿大等发达国家

发达国家不仅大规模对外投资，而且也在积极利用外资。自上个世纪80年代以来，外国直接投资在发达国家增长的速度比在发展中国家要高很多，这主要是因为发达国家具备良好的基础设施、较高的技术水平和法律政策等良好的投资环境。因此对外国直接投资一般采取自由开放的政策，对外资参与创办的企业与国内企业实行无差别待遇，同等对待。以美国和加拿大为例。

美国是当代最大的投资国，在其发展初期就曾大量利用外资，而且现在美国的外国直接投资仍在大幅度地增长。上世纪70年代初，虽然外资大量进入美国，但外国投资并没有对美国行业构成巨大威胁，美国经济反而受益。1975年，美国国会提出了《外国投资法》案，旨在修订1934年的《证券交易法》，要求外国投资者要想在美国公司取得股份、证券，必须进行申报，并授权总统基于国家安全的考虑，或为促进对外政策，并为保护美国国内经济等理由，可禁止这种取得。该法案受到美国政府有关部门和大多数议员的反对，认为法案对外资进行甄别，违反了美国传统的开放政策，不符合当前需要，不利于外资进入美国，该法案没有获得通过。[14]另一方面，外资在美国享有国民待遇，即外商投资企业在美国进行投资时，在有关权利和义务上，与美国国民享有同等的待遇，既无优惠，也没有歧视，美国法律对外国投资一般也不按国别实行差别对待或予以特别限制。但是，基于国家安全及经济利益的需要，对某些关键部门中的外国投资给予一定的限制。根据美国联邦及各州的特别法令，有的部门禁止外国投资，有些部门限制外国投资。例如，美国的原子能、水力发电事业及通信等，只能由美国公民、美国社团或在美国国内注册的公司经营，在银行、保险业等行业中，外国投资也受到限制。在美国看来，对这些少数关键经济部门中的外国投资的限制，属于国民待遇的例外。

加拿大是后起的发达工业国家，也是引进外资最多的国家之一，其经济的发展既受益于外国投资，也受制于外国投资。以前加拿大对外资一直采取开放政策，外资进入不受限制。但战后由于外国投资特别是美资大幅度地进入加拿大并长期控制着加拿大许多重要经济部门，给加拿大经济带来了消极作用,因此加拿大开始反对外资的控制。为了维护加拿大经济自主发展，政府开始重视运用国家权力干预经济的民族主义政策，外资政策也开始有了转变，特别是对外商投资企业的国民待遇加入了限制性的规定。1973年，加拿大制定了《外国投资审查法》，设立了外国投资审查局，正式建立了对外国投资的审批制度，正式对外资从传统的开放政策转为实行限制。但进入

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20世纪80年代以后，由于国际经济形势的变化以及国内失业问题日趋严重，政府于1984年又宣布采取对外经济自由化的政策，并于1985年制定实施《加拿大外国投资法》，取代了原《外国投资审查法》，减少了对外资的限制，对外资逐步实施国民待遇，推进了利用外资的步伐。

2.2.2.新加坡，韩国等发展中国家

发展中国家和地区人口占世界人口总数的3/4强，是世界上最大的投资市场。这些国家虽然经济体制和经济发展水平不同，但同属于第三世界国家。它们在摆脱了长期的殖民主义的统治，取得政治独立之后，为改变其经济落后面貌，都积极利用外国

的资金和技术，发展本国经济，因而在外资政策和立法上，也存在着某些共同特点。

新加坡，其大量吸引外资和国外的生产、经营与管理技术，在短期内发展了炼油业，电子业和金融业等，实现了经济的腾飞。在新加坡的新兴工业如电子业中，占据统治地位的不是本国的垄断企业，而是外国跨国公司投资的外资企业。为此，新加坡在审批对外商投资申请时，对过时技术，一般不予批准，以保护本国的经济支柱。[15]在对外资的国民待遇方面，规定外资企业必须传授生产和管理知识，以促进本国经济的发展。在新加坡政府颁布的众多条例与政策中，最令外国投资者鼓舞的是它的税收政策。1994年起把公司所得税率由31％减到了27％，以进一步吸引外资，加强新加坡国际商业中心的地位。

以前韩国为了防范外国经济势力控制本国经济命脉，对外资采取消极的态度。但随着国际经济一体化趋势的加强，尤其是韩国在加入GATT和成为OECD成员之后，其政府越来越感到打开国门与开发市场的必要性，因此制定了一系列外资政策，加强外资立法。

韩国对外资引进经历了从消极的态度到积极的引进态度的过程，其外国人的待遇也经历了由紧到松的过程。1998年《外国人投资促进法》由原来的“规定与管理”原则转变为“支援与促进”原则。对外国人的待遇，韩国采用了GATT/WTO规定的国民待遇标准，即“外国投资者和外国人投资企业，除法律上有特别规定的以外，其有关营业享有与大韩民国国民或大韩民国法人同等的待遇”。

不仅如此，韩国外资法还给予外商投资企业的行业以优惠待遇。根据1984年《外资促进法》，外商投资可以免纳5年所得税或法人税，但作了一些限制。1996年的《有关外国人投资引进外资法律》规定，对于引进高技术的事业，迁入输出自由区的产业和其他为了吸引外国人投资的必要，减免税收的产业可以免除法人税、所得税、取得

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税、财产税以及综合地税。对外国投资者为了上述产业的动作所需使用的引进，可以免除关税、特别消费税和附加价值税。1998年的《外国人投资促进法》还将减免税收的行业和减免种类扩展到了其产业相关的服务业和登记税。为鼓励外国人在韩国投资，韩国财经部于2002年修订了《税收减免特别限制法》试行令并开始实行。韩国产业资源部2003年又出台了更多的优惠政策，加强招商引资的力度。

3. 我国对外商投资企业国民待遇的现状

我国自对外开放至今，已经建立起一套相对完善的外商投资法律体系。随着我国国内、国际经济形势的变迁及加入WTO，我国已利用了大量的外资，经济得到了迅速的增长，取得了举世瞩目的成绩。但随着我国大量吸引外资，与我国当前的经济发展状况中特殊性问题产生很多摩擦和冲击，进而造成了一系列衍生问题。

3.1.立法方面

我国自改革开放以来，制定并公布了大量适用于外商投资企业的法律、法规，同时还缔结或参加了一些国际投资条约及双边协定。

3.1.1.我国的纵向外资法律体系

我国的纵向外资法律体系主要由三个层次构成，第一层次为宪法性规范。我国宪法第18条明确规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作；在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护”。[16]这就从根本法上确立了外商投资企业在我国的法律地位，成为我国其他一切有关外资立法的最高法律依据。

第二层次是施行于全国范围的单项立法。包括全国人大及其常委会、国务院及其所属部委制定的法律、法规和部门规章。按照六届人大第三次会议的决定，授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施。这一层次的立法构成了我国外资法律体系的主体。

第三层次是施行于局部地区的地方立法。地方性外资立法包括授权立法和职权立法两大类，授权立法即全国人大常委会先后授权广东、福建、海南、天津、浙江等

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省市以及深圳、厦门等经济特区，可根据有关法律、法令、政策规定的原则，按照各地的具体情况和实际需要，制定有关单行经济法规，包括有关外资立法；职权立法为各省、直辖市、自治区以及经批准计划单列的城市依宪法规定的立法权限和程序，可制定适用于本地的有关地方性法规，包括外资立法。地方性外资法规是国家外资立法的具体化和补充。

3.1.2.我国的横向外资法律体系

我国的横向外资法律体系也由三个层面的立法构成，具体如下：

第一层面是关于外商投资企业的专门立法，许多此类专门立法是根据投资方式及其企业形式制定的，主要有《中外合资经营企业法》及其《实施条例》，《中外合作经营企业法》及其《实施细则》，《外资企业法》及其《实施细则》。《对外合作开采海洋石油资源条例》和《对外合作开采陆上石油资源条例》以及《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》等等。现在，已有越来越多的专项外资立法是按照不同的投资行业制定的，如《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》、《外商投资举办投资性公司的暂行规定》、《关于设立外商投资建筑业企业的若干规定》以及《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》等。[17]有的专项外资立法则是综合性的，如《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》等等。这部分立法是我国外资法律体系的主干部分。

第二层面是关于外商投资企业的相关法律，包括涉外税收、工商、行政管理、外汇管理、劳动管理、进出口管理、海关等法律、法规、条例等。这部分立法是上述专项外资立法的配套法律。

第三层面是其他法律、法规中涉及外资的专门规范，如《技术引进合同条例》、《民事诉讼法》等法律、法规中的相关条款。这部分法律规范是我国外资法的补充。

3.1.3.我国缔结或参加的国际投资条约及双边协定

改革开放以来，我国在不断健全和完善外资立法的同时，也由此形成了我国外资法的国际法渊源，它包括：（1）双边投资协定，从1982年开始，我国已对外签订70多个投资保护协定 。[18]除与美国、加拿大以及爱尔兰之外，我国已同其他所有的发达国家有了此类协定关系。（2）多边投资条约，我国于1988年加入了《多边投资担保机构公约》，1990年签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》等。目前，我国已是WTO成员国，WTO协定中的《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》和《与贸易有关的知识产权协议》等，成为我国外资法的重要国际法

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渊源，并对我国现有的外资国内立法产生重大影响。

3.2.实践方面

中华人民共和国成立之后，在对外经济贸易关系中对国民待遇问题一直采取了极为慎重的态度。国民待遇和最惠国待遇本同属于国际经济贸易关系中非歧视原则，二者是相辅相成的关系，对于共同构建公平的国际贸易环境具有非常重要的意义。改革开放前，在我国与其他贸易伙伴国家签署的对外贸易条约中，国民待遇条款一般不是条约的核心条款和主要内容，在大多数事项上不适用国民待遇原则，仅在有限制的、有必要的个别事项上才适用国民待遇。因此，相比于最惠国待遇，国民待遇是一种例外规定，在我国签署的条约中集中在船舶海难救助、商标权、专利权、著作权以及民事诉讼权利等方面。[19]在这个时期，与我国订有国民待遇条款的缔约方国家，主要是当时同属于社会主义阵营的苏联和东欧国家。

改革开放初期，全面对外开放的基本国策对于国民待遇原则在我国的适用具有决定性意义。随着中国在平等互利基础上与包括欧、美、日发达国家在内的各国在经济、贸易、投资、金融、海运和技术转让等方面的活动全面开展，在条约法律上就迫切需要以贸易协定和投资保护协定的形式来确认中国与各国经贸关系的法律基础和原则。在这个时期中国对外签订的贸易协定和投资保护协定中，一般都规定了最惠国待遇条款与“公平和公正的待遇”等类似的措辞，对于国民待遇则避而不谈。虽然在实践上国内不乏给予外商各种礼遇和各种优惠措施，但在条约法律条文上却并未明确承诺国民待遇之义务。

我国适用国民待遇原则较早的领域是税收。在1983年9月6日中国与日本签订的关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定中，已经规定了国际税收方面相互给予国民待遇：“缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件，不应与该缔约国另一方国民在相同情况下，负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重”，“缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构税收负担，不应高于缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业”。[20]随后，中国先后与美国、法国、英国、原联邦德国及其他有关国家签订的关于避免双重征税协定中，也均包含了类似的税收方面国民待遇条款。在1986年，中国政府提出恢复在关贸总协定缔约国地位的申请，对国民待遇的看法也开始逐步向国际主流靠近。1986年签订的中国与瑞士投资保护协定规定：“缔约一方在其领土内应保证对缔约另一方投资者的投资给予公正和公平的待遇”。[21]同时，在议定书第2条中又对国民待遇问题作了如下说明：“尽管由于两国

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间的经济和法律制度不同以及由于中华人民共和国国民经济发展的需要，瑞士投资者对其在中国进行的投资不能要求在各方面都享受与中国投资者相同的待遇，但中国政府应注意使给予瑞士投资者投资的待遇在整体上是公平的”。[22]这就是说，瑞士投资在某些或多数方面能够要求享受与中国内资基本相同的待遇，中国政府负有“注意”的义务使瑞士投资者在尽可能的范围内享受类似的国民待遇。

1986年，我国政府首次在投资保护协定中采用了国民待遇条款的形式。在中国与英国的投资保护协定中，双方同意“缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予缔约另一方的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司以相同的待遇”。[23]尽管如此，中国当时只是在投资及其税收领域适用了国民待遇，在更具有经济意义的货物贸易和服务业(即第三产业)领域还未接受国民待遇。直到1993年底，《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》公布，我国才在其中正式提出要“创造条件，逐步对外商投资企业实行国民待遇”。1997年9月，江泽民同志在“十五大”所作的报告则进一步提出，要“依法保护外商投资企业的权益，实行国民待遇”。这表明了我国对国民待遇原则的确认。

但是学术界认为，在我国对外商投资企业的国民待遇问题上存在超国民待遇与次国民待遇。所谓超国民待遇是指对外国的国民或企业或其他经济组织给予优于本国国民企业或其他经济组织的待遇。[24]严格来说，“超国民待遇”并不是一个法律上的固定术语，而是通常人们一种形象的说法。在我国，它是指在华的外资企业所享受的优惠待遇在某些方面超过了包括国有企业在内的内资企业所享受的待遇，其中最主要的是体现在相关法律给予外资企业优厚的税收待遇。由于这一问题的重要性和敏感性，自然引起国内外各界的关注。在2007年我国对此进行了修改，对我国外商投资企业和内资的税收进行了统一，这是我国为了履行加入WTO的承诺在国民待遇方面的一大进步。目前，我国在一些领域依然存在着超国民待遇的情况，主要表现在企业的经营管理方面、投资和外汇以及服务贸易等方面。与超国民待遇问题相对应的是次国民待遇。次国民待遇是指对外国的国民、企业或其他经济组织给予低于本国国民、企业或其他经济组织的待遇，即国民待遇的例外。[25]这在投资方面表现得尤为突出，其主要目的是为了维护国家安全，也有些发展中国家是为了促进出口和贸易平衡而对外商投资企业的产品流向做出限制。我国对外商投资企业给予次国民待遇的情况，主要包括对投资领域的限制、审批手续和服务收费、在金融业方面的限制等。次国民待遇的存在使外国投资者相较于内国投资者受到更多的限制，其弊端显而易见。对内国投资

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