民事行为与商事行为之间的比较研究

民事行为与商事行为之间的比较研究，首先应从概念上对两者进行仔细分析：

民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为，民事行为又称为法律行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为。

商事行为又称商行为、经济行为、 商业行为， 与民事行为相区别而具有独立的特征。是商主体所为的以营利为目的的经营性行为。

商事行为是大陆法系国家商法中的特定概念。商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。

从以上概念分析民事行为和商事行为的特征： (一)民事行为与商事行为都是私行为

民事行为与商事行为都是由自然人、法人等私主体作出的行为，与政府机关行使国家权力作出的国家行为、法院依审判权作出的裁判行为相区别。国家行为、裁判行为也可以导致民事法律关系的变动，例如征用，判决赔偿等。所以，私行为之私是与公行为之公相对应而言的，与所有制上的私有公有毫不搭界。

(二)民事行为和商事行为都是表示行为

民事行为的核心，是意思表示。所谓意思表示，是当事人想要实现一定效果的内心意思对外表示。

(三)民事行为是由意思决定效果的行为

民法的基本理念是意思自治，它主张人们在民事生活中自己做主，自己负责。民事行为的效果，规定于它的要素即意思表示当中。

商事行为具有民事行为的共性，又有其自身的特点。在民商分立的国家，民法有一般规定，商法有特殊规定，商事行为的特征就在于其与一般民事行为的差异。这是由商事活动与一般民事活动的不同决定的。

相比较而言，商事行为有自己独有的特征： （一）商事行为是以营利为目的的行为。 营利性是商法的基本特性，同时也是商事行为的基本特性之一。商事行为的营利性主要应从行为的目标来考察，而不在于行为的结果，行为结果是否盈利不能成为判断商事行为成立与否的依据。

在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定。当行为主体为商人时，通常推定其行为具有营利性。如《日本商法典》第503条第2款规定：“商人的行为推定为为其营业而实施的行为。”二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事习惯等来加以确定。 （二）商事行为是经营性行为。

经营性是商事行为区别于一般民事行为的重要特征之一。经营性是指行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。大陆法系多数国家商法均规定，除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。经营性活动是一种重复性的、经常性的活动，履行了商事登记的行为可以推定为商事行为，具有经营性特征。

（三）商事行为是商主体所为的行为。 商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。某一主体要从事严格意义上的商事行为，就必须具有特定的商事行为能力，主体的行为能力对于行为的有效性起

着决定性作用。这一特征在不同国家的商法中表现不同。在采取严格商人法原则的国家中，民事主体必须通过商业登记等合法手段获得商事行为能力；而在采取严格商事行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为之外，同时具备商事行为能力，因而非经商业登记的主体从事的营业行为也应受到商法规则的支配。

正是由于商事行为具有上述不同于一般民事行为的特征。因此大多数国家的法律将商事行为从一般民事行为中独立出来，以商法特有的规则对其加以调整规制。

民商是否应该分立只存在于大陆法系，英美法系在法律形式上把私法分为合同法、侵权责任法、财产法、信托法、家庭法等部分，而不是简单的进行民商区分。由此大概可看出商事法律与民事法律的区别在大陆法系根本上来说是学理问题，在实践中似乎是否区分并不必要。民商的分立与统一其实是由历史原因造成的，因此不是立法技术与体制问题，而是历史沿革问题。作为民商法的核心组成，商事行为与民事行为的比较可以让我们一目了然其实在性质。

一． 商事法律行为的主体与民事法律行为的主体比较

法律主体是在法律上能够享有权利和承担义务的人, 包括自然人和法律拟制的组织。民事法律行为的主体按照法律规定是能够参加民事法律关系、实行民事法律行为，享受民事权利承担民事义务的人，如果按照广义来说当然商事法律行为的主体包含在民事法律行为主体之内，商事法律行为主体的定义也是指具有商事权利能力、能够实行商事法律行为，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。但是在如何确立商事主体和民事主体概念上划分的依据却不同。

商事法律行为上确定商主体主要有：（1）主观主义，即商人主义形式主义。这种立法首先确定商事主体的概念，然后导出商行为的概念。（2）客观主义，即商行为主义，实质主义。这种立法着眼于行为自身商的性质，并将其行为主体确认为商事主体。（3）折中主义，这种立法同时将商事主体即商人的概念和商行为概念作为商事法的额基础，在规定商事主体时，既注意商行为的本质，又着眼于商行为的形式。i

民事法律行为上定义的民事法律行为主体主要是从普遍性与平等性角度规定了自然人、法人等团体为民事法律行为主体，相对于商事法律行为定义的实用性而言民事法律行为的主体更偏向于哲学上的人类普世理念的适用，及一种私法上的人人平等与私权不受干涉的自由，如行为人如无民事行为能力，其行为不会引起权利和义务的变动，相反商法上此类行为会根据实际情况而不确定。

根据商事法律行为的主体与民事法律行为的主体比较我们可以看出，民事法律行为的主体范围显然具有普遍性与一般性，而商事法律行为的主体则具有特殊性与限定性，这种差别的原因是由于其内在精神导致的，具体将在下文论述。

二． 商事法律行为与民事法律行为的意思表示比较

意思表示是私法自治的关键，而私法自治则构成了私法的核心，因此私法自治是私法中的灵魂因素。私法自治即当事人允许自己控制私法上的权利义务关系，通过法律行为制度, 承认任意主义调整方式的正当性, 最终实现当事人自行设定、变更或者消灭民事法律关系的目的。ii商法由于是私法中的特别法，无可臵疑意思表示也贯穿商事法律行为其中，但是商事法律行为更加关注效率的提升，这也体现出商事法律行为与一般民事法律行为的不同。

首先, 各国学者研究商行为概念时, 不约而同地强调商行为的营业性、持续性、公开性和职业性, 已不再拘泥于意思表示之主观性, 基本回避了商行为与意思表示之间的联系。可以说,意思表示是营业行为的通常要素, 但却不是必备要素。换言之, 只要商人实施了商行为, 无论其主观意图或者意思表示如何, 即当然产生某种特定的法律效果。iii即有些学者认为商行为即使没有意思表示，如果具有营利性特征也构成商事法律行为。民事法律行为则严格要求意思表示的做出与真实，如《中华人民共和国合同法》第52条规定无效民事行为, 概括起来, 包括无民事行为能力人实施的民事行为、意思表示不真实的民事行为、损害社会公共利益的民事行为和内容不合法的民事行为等。显然意思表示是民事法律行为成立与否的构成要素之一。

另外，在有些情况下, 商事特别法排除了意思表示规则的适用。坚守形式主义、摒弃意思主义, 是商事活动快捷性的内在要求。如票据法，如果债务人通过签发票据履行债务, 就必须严格遵守票据法规定。不符合票据法规定的票据, 不产生票据法上效力, 而只能产生普通债券文书效力。再如, 根据《中华人民共和国证券法 》第120条规定, 按照依法制定的交易规则进行的交易, 不得改变其交易结果。据此, 即使投资者系基于受胁迫或者受欺诈而买卖证券, 即使该等买卖背离了投资者的真实意思, 即使该等买卖属于可撤销、可变更的民事行为, 也不得因为当事人意思表示不真实而否认交易的有效性。在私法领域中, 商法规范明显地提升了外观法理和形式主义的地位。iv

因此可以看出，民事法律行为必须强调意思表示，而商事法律行为虽然大部分都可以用意思表示来解释，但仍有一部分是无法解释的。因此有学者指出鉴于外观法理的地位日渐提升, 法官认定商行为时, 不必拘泥于传统的意思表示因素; 即使仅凭某种外观事实的存在, 也足以认定商行为的存在; 凡商行为时, 即当然引起特定的商法效果, 商人必须遵守商法规定的特殊义务。

三． 商事法律行为与民事法律行为的功能性区分

对于商事法律行为与民事法律行为功能性的区分，我们从两种法律的基本原则与特点即可管中窥豹。如商法：

（1） 商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性。 （2） 商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性。 （3） 商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性。 另外商法还有发展性、持续性、职业性等特点。

同样如果我们看民法中的基本原则与特点，其内容如下：

（1）平等原则，即民事主体在法律地位上是平等的，其合法权益应当受到法律的平等保护。

（2）意思自治原则，即私法自治，指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。

（3）公平原则，即民事主体应公平正义实施民事行为，司法机关应公平解决民事纠纷，立法也应体现。 （4）诚实信用原则。 （5）公序良俗原则。

由上可大概看出功能性是商行为的基本特质, 民法作为理性主义的法律, 它慢待了交易的整体性, 但间接地发挥了规范商事交易的作用。商法作为经验主义的功能性法律, 远离了法律关系学说的支配,偏重于实证地规范社会现象。

四． 结语

民事法律行为与商事法律行为的争论其目的在于立法是否应该民商合一或分立，虽然民事法律精神贯穿商法，但由于商事活动发展过快，新的商事行为模式过于繁复，如果把民法与商法合一显然不适合时代的发展，因此抛开原则的基本一致与本质的相通，从实用性的角度出发，民商事法律分立显然利于社会的发展。

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曾宪义：《商法总论》 中国人民大学出版社 第四版 ii

叶林：《商行为的性质》 清华法学 Vo.l 2, No. 4 ( 2008) iii

同上 iv

同上

参考文献：

【1】 曾宪义：《商法总论》 中国人民大学出版社 第四版 【2】 叶林：《商行为的性质》 清华法学 Vo.l 2, No. 4 ( 2008) 【3】 任尔昕 王慧：《 商事行为独立性: 质疑与回应》 河南大学学报( 社会科学版) 第

48 卷", 第2 期

【4】 姜秋芳：《论商行为与民事行为之比较》 法制与社会 2 009 .4(中) 【5】 董士忠：《商主体与民事主体法律特征的差异》 安阳师范学院学报 2005年 【6】 王利民：《民事法律行为理论反思》 东北财经大学学报 第4 期( 总第10 期)

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