诚毅学院苏志明国际私法复习资料

国际私法复习资料

一、名词解释

1、【冲突规范】又称为法律适用规范或法律选择规范，指由国内法和国际条约所规定的， 指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。

2、【国际礼让说】国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：（1）各主权国家的法律仅在其境内有效，并可以约束其所有的臣民，但无域外效力；（2）凡在一国境内居住的人，无论是长期的或是临时的，均应视为该国居民；（3）一个主权国家仅仅处于“国际礼让”，可以允许其他国家的法律在其国内得到适用，但此种对外国法效力的承认以不违反该主权国家及其臣民的利益为限度。

3、【最密切联系原则】是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析该准据法的法律关系有关的各种因素，确定哪一个地方（或国家）与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方（或国家）的法律为法律关系的准据法原则。

4、【选择性冲突规范】：指系属中有俩个或俩个以上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。

5、【先决问题】又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。

6、【公共秩序保留】是指一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法时，因该外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

7、【法律规避】也称“法律欺诈”或“诈欺设立连结点”，是指国际民商事法律关系当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民商事关系的实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连结点，而适用对其有利的另一国的实体法的行为。

8、【既得权说】是英国法学家戴西于19世纪提出来的。戴西认为：英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。

9、【范围】又称为连结对象，指冲突规范所调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。

10、【重叠性冲突规范】“系属”中有俩个或俩个以上的连结点，某一涉外民事关系必须同时符合连结点所指引的俩个或俩个以上国家法律的冲突规范。

11、【反致】是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援引外国的实体法，而接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国实体法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。

12、【国民待遇】指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇，不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。

13、【司法协助】是指不同国家之间，根据自己国家缔结或者参加的国际条约或互惠原则，

彼此之间相互协作，为对方代为一定的诉讼行为。

14、【系属】指冲突规范所调整的某一民事关系或法律问题应适用的法律。

15、【系属公式】把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数

国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

16、【法律关系本座说】19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进

到一个新阶段。他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。

17、【转致】又称“二级反致”、“直接反致”，是指当甲国法院在处理某国际民商事案件时，

根据内国冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的冲突规范规定，这个案件应适用丙国法（第三国法），最后甲国法院按丙国实体法处理这个案件的法律适用过程。

18、【最惠国待遇】指施惠国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于施惠国给

予第三国或与之由同于上述关系的人或事的待遇。

19、【住所】一人以久住的意思而居住的某一处所。

20、【法则区别说】法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯创立的。他把法律分为人

法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本 国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。

21、【单边冲突规范】指其系属直接规定适用某国法律的冲突规范。

22、【准据法】指被冲突规范援引的，用来确定国际民商事关系当事人之间具体权利、义务

的某国的实体法。

23、【间接反致】又称“大反致”，是指当甲国法院在处理某个国际民商事案件时，根据内国

冲突规范的援引，应适用乙国法，但乙国法中的冲突规范规定，该案件应适用丙国法，而丙国法中的冲突规范却指向适用甲国法，据此，甲国法院适用内国的实体法作为准据法处理这个案件的法律适用过程。

24、【域外取证】是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取与案件有关而又处在

该外国境内的证据。

25、【外国法错误适用】指的是一国法院在处理涉外案件时，违反了冲突规范而错误地适用

了法律，或对外国法律作了错误的解释和适用的情况。

26、【禁治产制度】指禁止管理财产，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人或有酗

酒、吸毒、赌博和胡乱奢侈消费等恶习的人进行约束的制度。由监护人来代替被宣告禁治产的人来代为管理财产。

27、【外国法人的认许】所谓外国法人的认许，即对外国法人以法律人格者在内国从事民商

事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。

28、【领事代理】是指一个国家的领事可以根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定，

在其管辖范围内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼，以保护派遣国国民法人在驻在国的合法权益。

29、【诉讼费用担保制度】是指外国人或在内国没有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，

应被告的请求或依内国法律的规定，由内国法院责令原告提供担保。

30、【未决诉讼原则】未决诉讼原则是英美法系国家解决诉讼竞合问题的独特制度,它是一种

国家自我抑制司法权的方法, 为支持在他国法院进行的涉及相同或类似当事人及争议事项的诉讼而中止本院诉讼的程序性手段。在适用上具有很大的灵活性。

31、【不方便法院原则】是指一国法院根据其国内法规定，对国际民事案件有管辖权，但法

院认定本法院地对任何当事人来说是一个不公平或十分不便的地点，因而放弃或拒绝行驶管辖权。

32、【域外送达】是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法

外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

二、重点难点

第一章

一、国际私法调整的对象、范围和调整方法（掌握）

调整对象：

国际民商事关系

调整范围：

1、外国人民商事法律地位关系

2、各类国际财产关系和人身非财产关系

3、国际民商事诉讼和国际商事冲裁程序关系

调整方法：

1、直接调整方法

（直接规定了国际民商事关系当事人之间具体的实体权利义务内容的一种调整方法）

2、间接调整方法

（有关的国内法或国际法中之规定某类国际民商事关系受何种法律调整或支配，而不直接规定当事人之间具体的实体权利义务内容的一种调整方法）

二、国际私法的概念、国际私法规范的不同表现形式和作用（理解）

（一）概念：

国际私法是以涉及外国民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范。同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的同一实体规范以及国际民事诉讼仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门

（二）不同表现形式及作用

1、外国人民事法律地位规范

是指规定外国人在国内享有什么样的民事权利

是外国人参加国际民事活动的前提条件

2、冲突规范

规定国际民事法律关系应适用何国的法律来调整

是国际私法中最核心、最古老、最重要和最基本的规范

3、国际统一实体规范

能够直接规定国际民事法律关系当事人权利义务的规范

4、国际民事诉讼程序规范

法院审理国际民商事案件必须遵循的专门程序性规范

5、国际商事仲裁规范

仲裁机构审理国际民商事案件必须遵循的专门程序性规范

三、国际私法的性质（理解）

对于国际私法的性质,目前仍有争议,主要有以下几点:

（一）国际私法是国际法还是国内法

1．国际法说

持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，这一学派也被称为“世界主义学派”或“普遍主义学派”。

2．国内法说

国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。持此种观点的有法国的巴丹（Bartin）、德国的沃尔夫（M.Wolff）、卡恩（F.Kahn）、英国的戴西

（A.V.Dicey）、戚希尔（G.C.Cheshire）、诺思（P.M.North）、莫里斯（J.H.C.Morris）、美国的比尔（J.H.Beale）、库克(W.W.Cook)、里斯(W.L.M.Reese)等。

3．二元论

二元论认为国际私法是兼有国际法和国内法性质而不属于任何一个法律部门的独立法律部门。持此种观点的代表人物就是德国的齐特尔曼（Zitelmann）。

（二）国际私法是任意性法律规范还是强行性法律规范。

国际私法一般被理解为强行性法律规范，是由法院强行适用的法律规范。

四、我国现行的国际私法体系（了解）

我国采取了分撒立法的模式，目前争论集中在要不要制定国际私法典上，国际私法立法 体系尚不明确。作为一个了解内容主要在课本的33页。不需要发太多时间甚至可以忽略。

第二章

一、国际司法的国内立法模式和发展趋势（掌握）

（一）模式：

1、散见式

2、专编专章式

3、单行式（法典式）

（二）发展趋势

1、形式法典化

2、范围扩大化

3、规则灵活化

4、政策定向和结果选择方法（保护弱势地位的需要）

二、我国现行的国际私法立法（熟识）

1、规定外国人民事法律地位的规范

2、关于冲突规范的立法

3、关于国际民事诉讼和国际商事仲裁的立法

《外交特权与豁免条例》（看上去像国际公法的法规但是其中有民事管辖豁免权所以也

《领事特权与豁免条例》 属于国际私法的范畴）

三、国际条约、国际惯例和司法判例在我国的适用及作用（掌握）

（一）对国际条约与国际惯例的适用及作用

1、国际条约优先原则（对我国缔结或参加的国际条约除我国声明保留的条款可以自动纳入，

直接适用）

2、国际惯例补缺（我国法律和我过缔结或参加的国际条约没有规定的，可以使用国际惯例）

3、公共次序保留（适用外国法律或国际惯例，不得违背我国社会公共利益）

（二）对司法判例的适用及作用

我国法律体制下判例不是我国法律渊源，不能作为法院处理案件的法律依据只对具体案件具有一定的指导作用。

第三章

一、 国际私法学说的发展历史（了解）

作为一个了解内容主要在课本的P40-56

二、法则区别说、法律关系本座说、最密切联系说（掌握）

(一)法则区别说

1、意大利法则区别说

代表人物巴托鲁斯（14世纪）是国际私法的鼻祖

①主张从法则本身的性质入手把“法则”分为“人的法则”“物的法则”

②人法：指关于人的身份关系和行为能力的法则具有域外效力可适用境外也可适用境内 ③物法：不具域外的效力具有绝对的属地效力仅适用于境内的一切物

④提出冲突规范

2、法国法则区别说

代表人物杜摩兰及达让特莱（16世纪）

①杜摩兰：提出“意思自治”原则。在契约关系中，应该适用当事人自主选择原则 ②达让特莱：主张严格的法律属地主义原则，在人法、物法之外又提出了“混合法则”

3、荷兰的法则区别说

代表人物胡伯（17世纪）

创立了国际礼让说，提出了著名的三原则：

①一国法律约束领土上的一切人，在域外无效

②在一国境内的居住者，不论是经常或是暂时居住的，均属该国国民

③在外国领域内有效适用的法律，在内国领域内可以依照“礼让原则”，准予适用

（二）法律关系本座说

代表人物：萨维尼（19世纪）

1、内外国法律平等，法律关系依其性质总是与一定地域的法律关联

2、每一个法律关系按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，

那么就可直接适用这个国家的法律，不必在意这个法律史内国法还是外国法

3、把涉外关系分为人、物、债、行为和程序关系等并指出与其相联系的本座（即连接点）

4、适用时的例外：①国内具有绝对强制力的法律

②内国不承认其存在的外国制度

（三）最密切说

代表人物：里斯 诞生于20世纪下半叶美国的冲突法革命（是在对传统国际私法理论“法律

关系本座说”批判继承的基础上发展起来的）

选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律有的关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。最密切联系原则是现代国际私法理论的重要基石。

三、国际礼让说、既得权说、本地法说、政府利益分析说（理解）

（一）国际礼让说

国际礼让说，是17世纪荷兰的国际私法学说。

建立基础：格老秀斯所发表的《战争与和平法》中提出的“国家主权”概念。

代表人物是优利克·胡伯

主要内容：著名的胡伯3原则

1、任何主权者的法律必须在其境内行使，且必须约束其臣民，而在境外则无效。

2、凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民。

3、如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权利者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不损害自己及其臣民的权利或利益。

（二）既得权说

代表人物是英国国际私法学家艾伯特·维恩·戴西

其理论核心是：法官只负有适用内国法的任务，既不直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的判决。法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在自己国家的效力，而只不过是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所取得的权利。

（三）本地说

代表人物：库克

一国法院只适用与本地法相同或相似的外国法

（四）政府利益分析说

代表人物：柯里

主张根据国际私法案件所涉国家（或州）政府利益的有无或大小来决定其法律适用

第四章

一、自然人国籍、住所法律冲突的解决（掌握）

（一）自然人国籍法律冲突的解决

自然人的国际包括积极冲突和消极冲突

积极冲突：一自然人具有两个以上的国籍

消极冲突：一个人不具有任何国家的国籍或其国籍无法确定

1、积极冲突的解决办法

①当事人具有的两个国籍中有一个是本国国籍的，目前通行的做法是只承认其本国国籍，

不承认其外国国籍，即本国国籍优先原则

②当事人所具有的国籍均为外国国籍，而无本国国籍时，当事人国籍的确定，国际上做法

不一致，大致以下几种：

A、以当事人最后取得的国籍为其国籍

B、以当事人有最密切联系的国家的国籍为准

C、以当事人住所或惯常居所所在地国国籍为准

D、由管辖法院决定

③由法院从当事人的两个或两个以上国籍中决定其中一个国籍为当事人的国籍

2、国籍消极冲突的解决办法

①以无国籍人的住所地国法律为其本国法，无住所地时则以居所地法为其本国法 ②对于既无住所又无居所的无国籍人国籍的确定依法院地国的法律处理

③同时具有几个外国住所或居所的，以其关系最密切的那个住所或居所地国法律为其本国

法

（二）自然人住所法律冲突的解决

自然人的住所冲突包括积极冲突和消极冲突

积极冲突：一个人在同一时间，在不同的地方或国家有一个以上的住所

消极冲突：一个人在同一时间在任何国家或任何地方都没有住所

1、积极冲突的解决：

①内国住所优先原则即只承认位于内国的住所而不承认外国住所

②如两个以上都在国外，则采取“最后取得为优先”原则；同时取得的以其居所或当事人有最密切联系的那个国家的住所为其住所。

2、消极冲突解决：

通常依当事人的居所代替住所，若无居所，以当事人的现在地为居所

二、法人国籍、住所法律冲突的解决（掌握）

（一）法人国籍冲突解决

1、成员国籍主义

2、设立地主义（登记地主义）

3、住所地主义

4、准据法主义（法人所依据的法律）

5、复合标准说（这个国家既是设立地又是住所地）

（二）法人住所冲突解决

1、管理中心所在地说（法人董事会或监事会所在地）

2、营业中心所在地说（实际从事营业活动的所在地）

3、章程规定说

三、我国关于涉外民事关系主体的法律规定（掌握）

（一）一般规定

1、《宪法》第三十二条第一款规定：“中华人名共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和权益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律”

2、《民法通则》第八条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人、法律另有规定的除外。”

3、《对外贸易法》第六条规定：“中华人民共和国在对外贸易方面根据缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参与方最惠国待遇、国民待遇等待遇，或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等待遇。”

（二）具体规定

1）人身不可侵犯：保护其人格尊严、姓名和名誉权等。

2）亲属权：登记结婚，离婚、收养权。

3）继承权：保护外国人对位于中国的财产的继承权。

4）劳动权：除国防、机要部门外，可以从事其他方面的社会劳动。

5）知识产权：保护其专利权、商标权、著作权和发明、发现权等智力成果权。

6）投资经营权：经营工商企业、开发自然资源和从事服务贸易的权利。

7）土地的长期租赁使用权。

8）民事诉讼权：外国人在我国境内诉讼、仲裁享有国民待遇。

四、外国人民事法律关系地位的几种制度（理解）

1、国民待遇

2、最惠国待遇

3、优惠待遇

4、不歧视待遇

5、普遍优惠待遇

第五章

一、法律冲突、冲突规范、连接点、系属公式的概念（掌握）

（一）法律冲突：

又叫法律抵触，是指调整同一社会关系或解决同以法律问题的不同国家或地区的法律之间，由于各自的差异和位阶的高地而导致相互在效力上的抵触。

（二）冲突规范

又称为法律适用规范或法律选择规范，指由国内法和国际条约所规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。

（三）连接点

又称“连接因素”、“联系因素”是指冲突规范系属中据以确定国际民商事关系应当适用的法律的客观标志部分。

（四）系属公式

把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

二、冲突规范的内涵、种类以及它的运用（掌握）

（一）冲突规范的内涵

冲突规范是国际私法间接的调整方法

（二）种类及运用

1、单边冲突规范

运用：

系属直接规定适用某国法律的冲突规范

①直接适用国内法

②直接适用外国法

2、双边冲突规范

运用：

并不直接规定适用国内法或外国法只是规定一定“可能推定的系属”。结合实际情况寻找应适用的某一国家法律

3、重叠性冲突规范

运用：

某一涉外民事关系必须同时符合连接点所指向的两个或两个以上国家法律的冲突规范

4、选择性的冲突规范

运用：

系属中与有两个或两个以上连接点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范

①无条件选择适用的冲突规范

②有条件选择适用的冲突规范

三、几种主要的系属公式（掌握）

1、属人法

2、物质所在地

3、行为地

4、意思自治

5、法院地法

6、国旗国法（国旗所属国家的法律）

7、最密切联系地

第六章

一、 准据法的概念（掌握）

准据法：指被冲突规范援引的，用来确定国际民商事关系当事人之间具体权利、义务的某

国的实体法。

二、准据法的选择方法（理解）

1、根据法律的性质确定准据法（法则区别说）

2、根据法律关系的性质确定准据法（法律关系的本座的方法）

3、根据最密切联系原则确定准据法

4、根据利益分析确定准据法

5、根据规则选择确定准据法

6、根据当事人的协议确定准据法（意思自治原则）

8、根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法

9、根据比较损害方法决定法律的选择

根据国际私法规定确定准据法的过程来看，可以分为三步：

1、通过识别确定应予适用的冲突规范、连接点和可能的准据法

2、解决可能出现的准据法确定中的几个特殊问题

3、经过与冲突规范适用配套的公共秩序保留等基本制度的筛选

三、准据法适用过程中应注意的问题（掌握）

（一）时际冲突准据法的确定

1、时际冲突的情形

①法院地的冲突规范在涉外民事法律关系确定后发生了变更

②法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连接点的事实发生了改变

③法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变

2、解决办法

①冲突规范发生改变

→依新国际私法的规定

②连接点的事实发生改变

→依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则

③准据法发生改变

→A、以新法关于溯及力的规定

B、在合同当事人选择准据法时，由当事人协调、协调不成适用旧法

（二）发生区际冲突时准据法的确定

1、由法院直接依据所使用的冲突规范中的连接点，经自适用该具体地点的法律为准据法

2、按被指定为准据法的准据法国“区际私法”

3、依最密切联系原则确定准据法

（三）发生人际冲突时准据法的确定

1、按被指定为准据法的准据法国家的“区际私法”

2、直接适用当事人在该国所属的种族、民族或宗教的法律

3、直接适用于当事人有最密切联系的地方的法律

（四）先决问题的准据法

某一项争讼问题必须先解决另外一个问题为先决条件，把争讼问题称“本问题”或主要问题，把需要解决的另一问题称为“先决问题”

先决问题准据法的确定：

视案件的不同情况以及法院地国的政策由法官自由裁断

四、准据法查明的理论和实践（了解）

外国法内容的查明

内国法内容的查明

国际条约内容的查明

国际惯例内容的查明

（一）外国法内容的查明

方法：

1、由当事人举证证明

2、法官依职权查明，无须当事人举证

3、法官依职权查明，但当事人负有协助义务

外国法内容无法查明时的解决办法：

1、直接适用国内法

2、类推适用内国法

3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩

4、适用同本应适用的外国法相近或类似的法律

5、适用最密切联系国家的法律

（二）内国法内容的查明

1、法官有义务查明本国法的内容

2、当事人又权对本国法的内容提出自己的主张

（三）国际条约内容的查明

1、如果该国是条约的缔约国，对国际条约内容的查明法官负有主要义务，当事人负有协

助义务，也有权对国际条约的内容提出不同的主张

2、如果该国不是条约的缔约国，对国际条约的内容查明，法官和当事人均负有主要义务

（四）国际惯例内容的查明

1、如果该国际惯例是该当事人选择适用的，当事人和法官均有义务查明其主要内容

2、如果该国际惯例是冲突规则指引下适用的，法官对国际惯例内容的查明负有主要义务，

当事人也有权利对国际惯例内容提出不同的主张

第七章

一、识别在司法实践中的应用（理解）

（一）识别的过程

1、对法律事实和问题的性质的识别，从而确定应予适用的冲突规范，即确定争议问题的

性质

2、对冲突规范本身的识别，对冲突规范中的范围、连接点中有关法律概念进行解释

（二）解决识别冲突的方法

1、依法院地说

2、准据法说

3、分析法说与比较法说

4、个例识别说

5、两级识别说

二、反致的概念（掌握）反致制度及其理论分歧（理解）

（一）反致：是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法

的过程中，没有援引外国的实体法，而接受了外国冲突规范的援引，最终适用

本国实体法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。

（二）反致制度

1、狭义的反致

又称“一级反致”或“反致”，对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本

应适用的外国法，而该外国法中的冲突却指定应适用法院地，法院结果是用了法院地国的实体法

2、转致

又称“二级反致”，对于某一涉外民事案件，依法院地国冲突规范的规定，应当适用

某外国法，而依该外国冲突规范的规定，须适用第三国法，如果法院地国最终使用了该第三国的实体法，这种适用法律的过程就是转致

3、间接反致

指对于某涉外民事案件，依法院地国冲突规范的规定，应适用第三国法律，但是，依

第三国冲突规范规定，却又应适用法院地法。最后法院地国适用了其内国实体法，这种法律适用过程是间接反致

4、外国法院说（双重反致）

是英国冲突法中独有的反致制度，是指英国法官在处理特定范围的涉外民商事案件

时，如果依英国冲突规范应适用某一外国法，英国法官应将自己视为在该外国审判，依该外国对反致的态度，决定最后所应适用的法律。

（三）理论分歧

1、赞成反致的理由：

①承认反致制度符合尊重国家主权原则的要求

②承认反致制度有利于达到判决结果的一致性

③承认反致制度有利于维护和尊重一国法律的完整性

④承认反致制度可以扩大内国法的适用范围

2、反对反致的理由：

①采用反致制度只看到外国的主权而忽视了法院地国家的主权

②在各国都采取反致的情况下，也并不一定能去的判决的一致性

③采取反致制度将出现相互援引、无限循环的现象，永远无法确定准据法

三、法律规避的概念及其构成要件（理解）

（一）法律规避：

也称“法律欺诈”或“诈欺设立连结点”，是指国际民商事法律关系当事人，为了逃

避本来应该适用于他们之间民商事关系的实体法，通过故意制造条件、改变冲突规范的连结点，而适用对其有利的另一国的实体法的行为。

（二）构成要件

1、从行为主体看：国际民商事关系的当事人

2、从主观上看：当事人在主观上存在故意

3、从规避的对象上看：被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律

4、从行为方式看：通过制造或改变连接点

5、从客观结果上看：当事人达到了适用对自己有利的法律的目的

四、公共次序保留的概念、公共次序保留制度适用中的问题（掌握）

（一）公共次序保留：

是指一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法时，因该外国法的适用会与法院

地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

（二）公共次序保留制度适用中的问题

1、必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别

2、援用公共秩序保留不应与外国公法的排除混为一谈

3、依条约规定的冲突规范应该适用外国法时，可否以公共秩序保留排除该外国法的适用

4、在排除本应适用的外国法是，是否一概代之以法院地法

5、公共秩序保留可否排除一个未被承认的国家或政府的法律

五、查明外国法的方法、外国法不能查明时的解决方法（掌握）

（一）查明外国法的方法

1、由当事人举证证明

2、法官依职权查明，无须当事人举证

3、法官依职权查明，但当事人负有协助义务

（二）外国法不能查明时的解决方法

1、直接适用国内法

2、类推适用内国法

3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩

4、适用同本应适用的外国法相近或类似的法律

5、适用最密切联系国家的法律

第八章

一、外国人的民事诉讼地位（理解）

（一）国民待遇原则

国家赋予在本国境内的外国人享有和本国居民同等民事诉讼权利，承担同等民事诉讼义务的一种制度

（二）外国人的诉讼行为能力

⑴外国人的民事诉讼权利能力

1、含义：外国人行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的身份和资格

2、法律适用：依属人法确定外国人的民事诉讼权利能力已经为国际社会所公认。但是法院

地国给予外国人什么样的诉讼权利由法院地法决定。如有条约则依条约决定。

⑵外国人的民事诉讼行为能力

1、含义：指外国人的自己的行为行使民事权利和承担民事诉讼义务的能力

2、法律适用：依属人法确定，如依其属人法院无诉讼行为能力而依法院地为有诉讼行为能

力者视为有诉讼行为能力

⑶我国外国人的民事诉讼能力原则上依属人法，如依属人法无诉讼能力而依我国法有诉讼能 力者，视为有诉讼能力

（三）诉讼费用担保制度

1、含义：是指外国人作为原告在内国法院起诉时，为防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时

逃避其缴纳诉讼费用的义务，内国法院责令外国原告提供一定的担保

2、适用：对诉讼费用，各国法律规定不同。但实践中，多数国家不要求提供费用担保 我国的做法：互惠原则→互免担保

（四）诉讼代理制度

1、含义：是指诉讼代理人基于法律的规定、法院的指定或当事人及其法定代理人的委托，

以当事人的名义为实施诉讼行为的一种制度

2、适用：根据各国法律和有关公约的规定，涉外民事诉讼代理主要分为：

①律师诉讼主义（本人可不出庭，如德、法、澳）

②当事人诉讼主义（本人必须出庭，如美、英、日）

③领时代理（领事可以代表本国国民参加民事诉讼）

二、国际民事诉讼管辖权的概念和种类及其冲突的解决方法（掌握）

（一）概念：是指一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法的规定，对特定的国际

民商事案件行使审判的权限

（二）种类：

1、属地管辖权和属人管辖权

2、对人诉讼管辖权与对物诉讼管辖权

3、专属管辖权和任意管辖权

4、协议管辖权和强制管辖权

5、直接管辖权和间接管辖权

（三）冲突的解决方法

⑴国际民商事案件管辖权冲突的表现

一事两诉或平行诉讼、诉讼无门

⑵国际民商事管辖权冲突的解决

坚持国际协调原则是解决国际民事案件管辖权冲突的有效途径

1、就立法方面来说

①立法者进行或内立法

a、应尽量减少专属管辖权方面的规定

b、应尽量使自己的管辖权规定符合国际社会的一般做法

c、应在立法上尽量扩大与当事人选择协议管辖的范围

②世界各国应积极参与国际立法

2、就司法方面来说

①充分保证当事人协议选择管辖法院的权利

②坚持“一事不再理”原则

a、未决诉讼原则

b、禁诉令制度

c、先受理法院原则（按受理时间顺序）

③采用不方便法院原则

④为消除无适当法院受理诉讼的管辖权方面的消极冲突，应当适当扩大内国法院的

管辖权

三、域外送达途径、域外调查取证、外国法院判决承认与执行（掌握）

（一）域外送达途径

1、直接送达

①外交代表或领事送达

②邮寄送达

③个人送达

④公告送达

⑤以当事人协商的方式送达（英美法国家）

2、间接送达（国际司法协助）

①请求的提出

②请求的执行与执行情况的通知

a、正式送达

b、特殊方式的送达

c、非正式送达

③请求的拒绝

（二）域外调查取证

1、概念：

是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取与案件有关而又处在该外国境内

的证据。

2、域外取证的方式

⑴直接取证

①外交和领事人员取证（领事取证）

②当事人或诉讼代理人自行取证

③特派员取证

⑵间接取证

①请求的提出

②取证行为的实施和证据的移交

③请求的拒绝

（三）外国法院判决承认与执行

1、概念：承认外国法院判决和执行外国法院判决是两个既有联系又有区别的概念。 （承认外国法院判决并不代表就要执行外国法院的判决）

承认外国法院的判决：是指承认外国法院判决在确定当事人的权利和义务方

面具有与本国法院判决同等的法律效力。其法律效果是，如果在本国境内他

人就判决同样的事项，提出与该判决内容不同的请求，可以用该判决作为对

抗他人的理由。

执行外国法院判决：不仅承认我国法院判决在本国的效力，而且就其应执行

的部分通过适当的程序付诸执行，其法律后果是使判决中的财产部分得到实

现

2、承认与执行外国法院判决的条件

①原判决国法院具有合格的管辖权

②外国法院的判决必须是已经确定的判决

③外国法院进行的诉讼程序是公正的

④外国法院的判决是合法取得的判决

⑤外国法院的判决不与其他有关的法院判决想抵触

⑥原判决国适用了适当的准据法（不是必备的条件）

⑦有关国家之间存在互惠关系

3、承认与执行外国法院判决的具体程序

①发给执行令（法、德）

②重新作出判决（英、美、荷、瑞）

③登记执行（英国的一种特俗方法）

四、我国国际民事诉讼程序的法律规定（掌握）

（一）我国关于外国人民事诉讼行为能力的规定

外国人在我国领域内进行的民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依据我

国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力

（二）我国关于诉讼费用担保制度规定

互惠原则→互免担保

（三）我国关于诉讼代理制度的规定

1、关于律师代理

允许外国当事人委托本国人或本国律师以外的非律师身份担任诉讼代理人

2、关于领事代理

外国驻华使、领馆官员、也可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权

（三）我国关于国际民商事管辖权的规定

我国对国际民事案件的管辖权规定，基本上以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大致相同。

一般管辖、特别管辖、专属管辖、协议管辖

（四）我国关于司法协助方面的规定

1、域外送达制度：

①依照受送达人所在国与我国缔结或共同参加的条约中规定的方式送达

②通过外交途径送达

③委托我国驻外使、领馆对我国公民进行送达

④向当事人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达

⑤向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构，业务代办

人送达

⑥在所在国法律允许的情况下，邮寄送达

⑦上诉各种方式均不能采用时，公告送达

2、域外取证制度

我国人民法院和外国法院可以依据国际条约和互惠原则，相互请求代为调查取证。

但外国法院请求我国法院代为调查取证，不得有损于我国的主权、安全和社会公共利益，否则，不予执行

3、外国法院判决承认与执行

①承认与执行外国法院判决的依据

《民事诉讼法》267条规定

②承认与执行外国法院判决的方式

A、发给执行令

B、重新作出判决

③承认与执行外国法院判决的条件

外国法院的判决要在我国得到承认和执行，必须是发生法律效力的判决、裁定。

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