2016年郑州大学法学院行政法学(含行政诉讼法)复试笔试仿真模拟题

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2016年郑州大学法学院行政法学（含行政诉讼法）复试笔试仿真模拟题（一）...................... 2

2016年郑州大学法学院行政法学（含行政诉讼法）复试笔试仿真模拟题（二）.................... 14

2016年郑州大学法学院行政法学（含行政诉讼法）复试笔试仿真模拟题（三）.................... 26

2016年郑州大学法学院行政法学（含行政诉讼法）复试笔试仿真模拟题（四）.................... 37

2016年郑州大学法学院行政法学（含行政诉讼法）复试笔试仿真模拟题（五）.................... 48

2016年郑州大学法学院行政法学（含行政诉讼法）复试笔试仿真模拟题（一） 说明：①本资料为VIP学员内部使用，出题严格按照最新复试题型及历年复试难度。

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一、名词解释

1． 行政赔偿诉讼程序

【答案】行政赔偿诉讼是一种独立的特殊诉讼形式，它是人民法院根据赔偿请求人的诉讼请求，依照行政诉讼程序和国家赔偿的原则、基本制度裁判赔偿争议的活动。

①从起诉条件看，在单独提起赔偿诉讼时，要以行政赔偿义务机关先行处理为前提条件;

②从诉讼当事人看，行政赔偿诉讼以行政赔偿义务机关为被告，实行“国家责任，机关赔偿”的制度;

③从审理形式看，行政赔偿诉讼不同于一般的行政诉讼，在行政赔偿诉讼审理过程中，可以适用调解作为结案方式;

④从证据规则看，行政赔偿诉讼不完全采取“被告负举证责任”的原则，而是参照民事诉讼规则，要求行政赔偿请求人对其诉讼请求和主张进行举证。

2． 举证责任

【答案】行政诉讼的举证责任是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，其提供小出证明相应事实情况的证据则承担败诉风险及不利后果的制度。在行政诉讼中，举证责任主要由被诉的行政主体一方承担。行政诉讼在举证责任范围上具有以下特点:

①行政诉讼中，被告举证责任的范围包括作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件; ②被告对被诉的具体行政行为负有举证责任，并不意味着在行政诉讼中被告对一切事实都负举证责任，而只是在确定具体行政行为的合法性时，必须由被告承担举证责任;

③根据行政诉讼法的规定，原告对其所主张的被诉具体行政行为违法不负举证责任，但这并不意味着原告不负任何举证责任;

④第三人的举证范围，理论观点与实务做法通常是根据第三人的诉讼法律地位确定不同的举证责任。

3． 行政主体法定代表人

【答案】行政主体的法定代表人指依法代表行政主体从事行政行为和诉讼活动的个人。行政主体法定代表人具有以下几个方面的特征:

①行政主体的法定代表人是个人而不是组织;

②行政主体的法定代表人是依照法律规定的，而不是人们自我商量确定的;

③行政主体的法定代表人是依法代表行政主体的;

④行政主体的法定代表人是行政主体的主要组成部分，与行政主体是同一法律人格，而不是

双重人格。

4． 行政指导的正当性原则

【答案】行政指导的正当性原则指行政指导必须最大限度保障行政相对人对行政指导的可接受性。行政指导的正当性必须以其合法性为前提;正当性体现了行政指导是一种以理服人的“软性”行政活动，行政指导过程本身也应当是一个说理的过程。正当性可约束行政主体在实施行政指导过程中滥用自由裁量权。

5． 行政赔偿第三人

【答案】行政赔偿第三人是指同行政赔偿案件处理结果有法律上的厉害关系的，除行政赔偿请求人以外的公民、法人和其他组织。

6． 准立法权

【答案】准立法权即行政机关的行政立法权，它是指行政机关制定行政法规和规章的权力。它必须根据法律行使，其内容不能与宪法、法律相抵触。立法权本来是国家立法机关的权力，行政机关只享有执行权而无立法权。

但行政机关具有广泛的职责，单靠立法机关的立法远远满足不了行政机关履行其职责对法的需要。于是，法律便赋予行政机关以准立法权，即允许行政机关根据法律的原则、精神和法律的有关规定，制定相应的实施规范、解释性规范或创制性与补充性规范，用以调整各种行政关系，规范行政相对人的行为。

7． 行政相对人与行政第三人

【答案】①行政相对人与行政第三人的含义:

行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。

行政第三人是指因受行政权间接作用或约束，其权益受行政行为的效力辐射或影响，因而与行政行为有间接利害关系的行政法律关系中潜在的或暗示的公民、法人或其他组织。

②二者的联系:

a.这两个概念的提出和确立，都是为了确立其主体地位，把他们从被管理者、服从者的地位上解脱出来，赋予其相应的权利，从而更好地保护其合法权益，推动我国的法制建没。

b.两者都是行政法律关系的主体，从范围上讲都是“公民、法人或者其他组织”;都受行政权作用或行政行为的约束和影响，且都与行政主体形成了行政法上的权利义务关系。

③二者的区别:

a.从实质特征看，行政第三人与行政行为有间接的利害关系。即与行政行为的结果有利害关系，同时，行政第三人受行政权的间接作用或行政行为的间接约束;而行政相对人与行政行为有直接的利害关系，他受行政权的直接作用或行政行为的直接约束。

b.从形式特征看，行政第三人是“暗示的”或“潜在的”行政法律关系主体，一般不能从行

政决定书直接看出来，而行政相对人是“明显的”行政法律关系主体，从行政决定书上可直接找到。

8． 行政规章

【答案】行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称，包括地方政府规章和部门规章。地方政府规章指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定的规范性文件的总称。

部门规章指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性法律文件的总称。

二、简答题

9． 确立国家赔偿计算标准的原则及我国国家赔偿法的选择。

【答案】确立计算标准的原则是指国家确立计算标准时所遵循或者依据的准责。从世界各国的情况看，在已经建立了国家赔偿制度的国家中，其计算标准大致根据以下四种原则确立:

（1）惩罚性原则

即支付的赔偿数额超出受害人实际所受损失，带有惩罚性质。

（2）补偿性原则

即支付的赔偿金能够填平受害人的实际损失，使其合法权益恢复到受害前的状态。按照该标准，国家支付的赔偿额与受害人的损失额相当。

（3）损益相抵原则

在国外，行政赔偿的计算标准还有一种损益相抵原则，即受害人因同一损害从不同渠道获得赔偿，国家只支付赔偿总额中减去己获赔偿金的余下部分。

（4）抚慰性原则

即支付的赔偿金不以补足受害人的实际损失为目标，只是在一定范围内对受害人予以赔偿。按该标准，国家支付的赔偿额往往少于受害人实际所受损失。

按照我国现行《国家赔偿法》的规定，行政赔偿计算标准原则上采取补偿性标准，但在个别情况，采取抚慰标准。

10．简析行政诉讼中“参照规章”的内涵。

【答案】对于行政审判中规章的法律效力，一直存在较大争议。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，对实践工作中的这个问题作了较为明确的答复。

（1）对行政诉讼中规章的适用效力总结如下:

①规章在行政诉讼中的参照地位实际上是法律赋予人民法院在审理行政案件时对规章的选择适用权。人民法院在审理行政案件时，规章对人民法院不具有绝对的拘束力，对于不合法的规章，人民法院有权拒绝适用。

②人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查确定规章的合法性，从而决定参照与否和是否适用。人民法院通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布相应规章无效和予以撤销。

③人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用，只不过适用的形式存在一定的差别。

（2）《行政诉讼法》没有规定规章作为审理行政案件的依据，而只是作出“参照”的规定，其主要原因有二:

①由行政诉讼的特点所决定。

行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行司法审查的制度。而行政规章本身属于行政机关的抽象行政行为，如果将规章作为评判具体行政行为合法性的标准，实际上就是以行政机关的抽象行政行为来判断行政机关的具体行政行为。如果这样，行政诉讼就会失去监督行政行为合法性的意义，《行政诉讼法》的立法目的就难以实现。

②由规章的特点和现状所决定。

规章虽具有针对性、补充性和具体性等优点，但同时也具有制定主体多、制定程序简单、制定权限不清、交叉、效力等级低等不足。目前，在规章的制定方面存在的问题很多，如立法技术欠缺，规章之间相互矛盾，规章与上一层次（上位法）规范性文件之间时常发生冲突，立法程序中带有很大的随意性，等等。在这种情况下，如果《行政诉讼法》规定规章作为审理行政案件的依据，将会产生许多消极后果，这不仅不利于人民法院公正合理地审理行政案件，还可能在一定程度上破坏我国法制的统一。

11．行政行为的要素。

【答案】行政行为是指行政主体运用行政权，实现行政目的的一切活动。行政行为的要素包括:

（1）行政行为是行政机关的行为，这是行政行为的主体要素。

行政行为的实施者是行政机关，个人、一般社会组织及其他国家机关的行为不是行政行为。这里的“行政机关”是指依法享有行政主体资格的各种公务组织，包括各级人民政府及其职能部门和法律、法规授权的组织。

行政机关内部下设、没有行政主体资格的工作机构的行为，应视为所属行政机关的行为。公务员行为依法认定为职务行为的即视为其所在行政机关的行为。某些组织受行政机关委托，在委托权限内所作的行为应视为委托行政机关的行为。

（2）行政行为是行政机关行使行政职权的行为，这是行政行为的权力要素。

行政权力具有强制性、优越性。拥有行政权力的一方具有强制对方服从自己意志的权利能力和行为能力;在法律地位方面享有许多特权，明显优越于对方。行政权力经组织法和单行部门法律、法规、规章具体化后，即成为行政机关的职权职责，在行政法律关系中表现为行政主体的法律地位。行政机关以优越于对方的地位所为的行为即是行使行政职权的行为。

（3）行政行为是直接产生法律效果的行为，这是行政行为的法律要素。

法律效果是指行政行为给对方当事人造成的影响，或者表现为权利义务的增加、减少，或者表现为法律地位和性质的肯定、否定等。这种影响可能合法，也可能不合法，只要造成相对人权利义务的得失，就意味着产生了“法律效果”。所谓“直接”，是指行政行为给相对一方权利义务造成的影响具有确定性，没有其他中间环节。

（4）行政行为是行政机关实现行政管理目的的行为，这是行政行为的目的要素。

法律通常规定立法目的，立法目的包括行政管理的一般目的。实践中，行政管理的目的要根据案件的具体情况认定。只要以实现公共利益为目的，均应认为具有行政管理的目的。公共利益包括社会利益、国家利益以及法律所确认和保护的公民权益。

（5）行政行为是具有法定表现形式的行为，这是行政行为的形式要素。

行政行为的表现形式应当与其内容相适应，完全不具有法定表现形式的行为，如暴力行为，不认为是行政行为。形式标准也是界定行政行为的一个参考标准。

12．简述行政诉讼法所规定的法定证据种类。

【答案】根据行政诉讼法的规定，行政诉讼的法定证据依证据的不同形式可以分为以下几类:

（1）书证

书证是指以其内容、文字、符号、图画等来表达一定的思想并用以证明案件事实的材料。

（2）物证

物证是指以其存在的外形、规格、质量、特征等形式来证明案件事实的物品。

（3）视听资料

视听资料即指利用录音、录像或其他信息证明案件事实的材料。

（4）证人证言

证人证言是指了解案件情况的人以口头或书面的方式，向人民法院所作的与案件有关的事实的陈述。

（5）当事人的陈述

当事人的陈述是指当事人在行政诉讼中就其所经历的案件事实，向人民法院所作的陈述。

（6）鉴定结论

鉴定结论是指由鉴定部门指派有专门知识和专门技能的人对某些专门性问题进行分析、鉴别和判断，从而得出的能够证明案件事实的书面结论。

（7）勘验笔录、现场笔录

勘验笔录是指对物品、现场等进行察看、检验后所作的能够证明案件情况的记录。

13．简述行政附带民事诉讼在审理中与行政诉讼的不同。

【答案】行政附带民事诉讼的审理应当既适用行政诉讼程序，也适用民事诉讼程序。行政附带民事诉讼在审理中与行政诉讼的不同主要体现在以下几个方面:

（1）反诉的提出不同

行政诉讼的被告不能提出反诉，而行政附带民事诉讼的被告可以提出反诉。

（2）举证责任的负担不同

行政诉讼中，举证责任由被诉行政机关承担，在审查具体行政行为的证据时，以行政机关举证并由各方质证为主。在行政附带民事诉讼中，举证责任由主张权利的一方当事人承担，在审查民事争议的证据时，由争议双方质证。

（3）调解的适用不同。行政诉讼不适用调解。行政附带民事诉讼部分可以在法庭主持下调解，民事诉讼双方当事人甚至可以案外和解。

（4）审查范围不同。行政诉讼的审查限于具体行政行为的合法性。行政附带民事诉讼中，法院可以对当事人行为的合法性、合理性同时审查。

14．行政征用与行政补偿的概念及联系。

【答案】（1）行政征用与行政补偿的概念

①行政征用是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制使用相对人财产的一种具体行政行为。行政主体在行政征收中取得财产的使用权，在使用完后，应将财产返还给被征用人，并给与相应的经济补偿。

②行政补偿是指国家对行政主体的合法行政行为给相对人的合法权益造成损害所进行的给付救济。行政补偿的前提是行政主休依法履行职责、执行公务的行为导致特定个人、组织的合法权益受到损失，或特定个人、组织为维护和增进国家、社会公共利益而使自己的利益受到损失。行政补偿的主体是国家，而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体。

（2）行政征用与行政补偿的联系

行政补偿与行政征用有密切联系。有行政征用就有行政补偿，行政补偿制度即起源于为了实现公共利益而进行的征用。行政补偿随着时间的发展，范围越来越广，已经不限于行政征用的补偿，还包括了无因管理的特别牺牲即特定个人、组织为维护和增进国家、社会公共利益而使自己的利益受到损失的情形。

三、论述题

15．试论我国行政法规的制定程序。

【答案】行政法规是指国务院根据宪法和法律依照法定程序制定和发布的规范性文件。国务院作为我国的最高行政机关和最高权力机关的执行机关，制定行政法规是其行使职权和履行法律职责的重要手段，但作为产生具有普遍约束力的行为规范的行政法规的制定需遵守法律规定的程序。我国行政法规的制定程序具体如下:

（1）提议和起草

①国务院法制办或者国务院主管部门提出行政法规的法案。

②行政立法机关的内部机构或职能部门或经委托的社会组织，或两者的结合起草行政法规。在起草过程中，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，以保证行政立法的民主性和获得人民群众的认同和合法、正当性。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。

（2）审查和审议

①行政法规的草案起草完毕后，一般要交由国务院法制办进行审查。审查的主要内容包括:该项行政立法的必要性和可行性，该项草案在内容上的合法性和该项立法在权限上的合法性，该草案的必要条款是否完备及在内容、结构和文字上是否具有科学性，所需的实施细则草案是否己经拟定及是否与本草案相一致。

②经审查的行政法规应经过国务院全体会议或国务院常务会议审议通过。

（3）发布

经审议通过的行政法规，应由行政立法主体的行政首长签署命令发布，并刊载于相应的媒体。该发布令一般应包括:制定或批准机关、发布机关、序号、名称、通过或批准日期、生效日期和签署人姓名等内容。根据《立法法》的规定，行政法规由总理签署国务院令公布。行政法规签署公布后，应及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

（4）修改和废止

①行政法规的修改是指行政立法主体依法对现行行政法规的某些部分加以删除和替代或者弥补和充实的行政立法活动。

②行政法规的废止是指行政立法主体依法消灭行政法规的全部或部分条款的法律效力的活动，包括直接废止和间接废止。行政法规的修改和废止也是一种行政立法活动，应按照行政法规、规章的制定程序进行。

16．试论不可诉行为的范围。

【答案】不可诉行政行为的范围包括:

（1）国家行为

国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

（2）抽象行政行为

抽象行政行为是指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为。判定一个行为是具体行政行为还是抽象行政行为，应从以下三个方面进行界定:

①行为所针对的对象是不是确定的。

②适用效力是“一次性”还是反复适用。

③能否直接进入执行过程。

（3）内部人事管理行为

行政机关与公民、法人和其他组织之间作为上下级的从属关系的是内部行政法律关系。在内部行政法律关系中，行政机关作出的涉及该行政机关公务员的权利义务的决定，包括奖惩、任免等，属于内部人事管理行为。

区别内部行政行为与外部行政行为主要应以行政行为所涉及的权利义务的不同来划分，要看

该行为所涉及的是一个普通公民的权利义务，还是行政机关工作人员所特有的权利义务，如果是行政机关工作人员所特有的权利义务，应当认定为内部行为。

（4）终局行政裁决行为

终局行政裁决行为是指法律规定由行政机关作出最终决定的行为，这里的法律指的是全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件。当事人对最终裁决不服，只能向作出最终裁决的机关或其上级机关申诉，而不能向人民法院起诉。拥有终局裁决权的机关并不对所有的事项都拥有终局裁决权，如果拥有终局裁决权的机关超出了终局裁决权的范围，所实施的行为应是可诉的。

（5）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为

明确授权实施的行为包括两个方面的要求，既要符合授权的范围，也要符合刑事诉讼法授权的目的。

（6）调解行为以及法律规定的仲裁行为

调解和仲裁行为虽然对当事人的权利义务发生一定的影响，但它是在当事人自愿的基础上进行的，对当事人权利义务发生影响的决定因素是当事人的意思表示而不是行政主体的意志。

（7）不具有强制力的行政指导行为

（8）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为

重复处理行为没有给当事人设定新的权利义务，没有形成、变史或消火行政法律关系，当事人仍受原来行为的拘束，没有提起行政诉讼的必要。

（9）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

17．试述行政复议程序。

【答案】行政复议程序，是申请人向复议机关申请复议到复议机关作出复议决定的各项步骤、方式顺序和时限的总和。它一般包括四个阶段:行政复议的申请、行政复议的受理、行政复议的审理和行政复议的决定。

（1）行政复议的申请

行政复议的申请，是公民、法人或者其他组织依法向行政复议机关提出请求，要求对被申请复议的具体行政行为进行审查并对其作出决定。行政复议采取“不告不理”的形式，即没有申请，行政复议就不能开始，复议申请是启动行政复议程序的前提和基础。申请人申请行政复议必须满足一定的条件:

①一般条件。即普遍适用于任何复议案件的条件。主要有以下五项:

a.申请人符合资格。申请人必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。

b.有明确的被申请人。相对人申请行政复议必须指明被申请人，即作出具体行政行为侵犯其合法权益的行政主体。没有明确的被申请人，复议机关可以拒绝受理。如果复议机关受理后认为被申请人不合格，则可依法予以更换。

c.有具体的复议请求和根据。

d.属于受理复议机关管辖。申请人必须向有法定管辖权的复议机关提出复议申请。

e.法律、法.规规定的其他条件。申请复议还必须符合法律、法规规定的其他条件，如不属于人民法院已经受理的行政案件等。

②时间条件。即申请时效。行政复议的申请时效可以分为一般时效和特殊时效。行政复议的一般时效是60日。特殊时效是指其他法律、法规规定的适用于特定案件的复议申请时效。特殊时效只有在法律规定是超过60日的才有效。

③形式条件。形式条件是指申请人提出复议申请应当提交书面复议申请书。如果申请人书面申请确有困难，也可以口头申请。口头申请的，复议机关应该当制作申请笔录。

（2）行政复议的受理

复议机关在收到复议申请后，依法应当在收到之日起5日（指工作日）内，对申请书进行审查并作出处理。对于符合申请复议条件的，依法应当决定受理;对于小符合申请复议条件的，决定小予受理，并书面告知申请人小予受理的理由;对于复议请求的内容有欠缺的复议申请，依法发还申请人并限期补正，逾期不补正的，不予受理;对于复议申请符合《行政复议法》规定，但不属该机关管辖的，告知申请人向有管辖权的复议机关提出，或者应当自接到申请书之日起7日（指工作日）内，转送有关行政机关复议，并告知申请人。

（3）行政复议的审理

行政复议的审理，是复议机关对复议案件的事实、证据、法律适用及争论的焦点等进行审查的过程。

行政复议的审理是行政复议程序的关键阶段，也是行政复议的实质阶段。复议机构应该做好审理前的准备:确定办案人员，应当由2名以上行政复议人员参加;向被申请人送达复议申请书副本，并通知其按期提出答复;审查复议文书，决定审理方式，及时依法更换或追加复议参加人;决定是否停止原具体行政行为的执行。行政复议采取以书面审理为主，其他方式为辅的审理方式。

（4）行政复议决定

行政复议机关通过对复议案件进行审理，根据不同隋况应当在受理行政复议申请之日起60日内分别作出不同决定，但不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。

①维持决定。维持决定，是指复议机关作出维持被复议的具体行政行为的决定。具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，符合法定程序和内容适当的，应当依法作出维持的复议决定。

②履行决定。履行决定，是指复议机关责令被申请人在一定期限内履行法定职责的决定。履行决定的适用条件:a.复议申请人要求被申请人作出某种具体行政行为，是有事实根据与法律、法规依据的，如申请领取企业营业执照等。履行决定所针对的是应申请的行为，因而必须先有相对人的申请存在。b.被申请人是有权作出该具体行政行为的行政机关。即要求作出的具体行政行为在被申请人的职权范围内。也就是说，相对人必须向负有法定职责的行政机关提出，只有负有法定职责的行政机关才存在作为的问题。c.被申请人未作出有关具体行政行为，并且无正当理由。

③变更决定。行政复议机关经过对具体行政行为的审查，认为该具体行政行为违法或不当，作出改变原具体行政行为的决定。变更决定实际上是复议机关直接作出了一个新的具体行政行为。

变更决定所变更的是原具体行政的内容，如原具体行政行为程序违法，复议机关就无直接变更的理由。变更决定主要适用于下列情况:适用了不应当适用的依据，或没有适用应当适用的依据;超越或者滥用职权的;具体行政行为明显不当的。

④撤销决定。撤销决定指复议机关经过对具体行政行为的审查，认为具体行政行为违法或不当，作出否定具体行政行为的决定。撤销决定可以全部撤销，也可以部分撤销;可以简单撤销，也可以撤销并责令重新作出具体行政行为。撤销决定适用于下列情况:主要事实不清，证据不足;适用依据有错误;违反法定程序;超越职权或者滥用职权;具体行政行为明显不当。

⑤确认决定。确认决定指复议机关经过审查有关行政机关的不作为行为或事实行为，宣布该行为违法的复议决定。《行政复议法》新增加此种决定是基于实践的需要。例如，对于行政机关的不作为行为或事实行为，无法适用撤销决定，只能用确认决定认定其违法;另外《国家赔偿法》规定，单独就行政赔偿决定提起行政诉讼的，要先经过行政机关确认其行为违法，可见，现实需要确认决定这种复议决定的形式。

⑥责令被申请人赔偿的决定。公民、法人或其他组织在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合《国家赔偿法》的有关规定应当予以赔偿的，在决定撤销、变更或改变原具体行政行为同意赔偿时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。可以单独作出这种决定，也可以同其他决定一并作出。

18．试论我国的行政程序立法。

【答案】行政程序是行政机关实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。行政程序法是指规定行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，调整行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系的法律规范系统。

行政程序法是行政实体法得以实施的保障，有助于保障公民、法人或其他组织的合法权益以及规制行政机关依法行政。

（1）我国目前行政程序立法的规定

我国目前尚无统一规定行政程序相关原则和规则的行政程序法典，有关行政行为程序的规定多分散规定于相应的兼具实体与程序内容的单行法律法规之中，如《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》。较为系统、全面地规定行政行为程序的是有关行政立法的法律法规，如《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。

起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。在行政立法程序中设置听证制度，听取公众的意见，可以提升行政立法的科学性、可行性。

（2）行政程序统一立法的必要性问题

以下三个方面为行政程序统一立法的必要性提供了现实的支持:

①目前在中央部委层面上，并不缺乏有关行政程序的规范，恰恰相反，部门行政程序规范数量和种类很多，程序作业也表现出多样性。但是问题在于这些程序规定存在很多重复甚至相互牵制或冲突的现象。

②各部门的程序规定大多涉及非常具体的问题，而随着情况变化，相应规定一也表现出很大的变动性。程序规范缺乏统帅性的原则和对行政活动连续性的关注。

③各部门之间程序规定的衔接与协调上缺乏一致性，法律实施在不同部门间的非统一性和随意性比较突出。

（3）统一行政程序立法的可行性

①经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程“程序合法性”意识正在逐步增强，这为程序作业中合法性的落实提供了“人”的基础，因为立法的可行性不仅包括法律制定的可行性，还应当包括法律实施的可行性。

②多年来，行政程序的相关立法和执法己经积累了比较丰富的经验，一些主要的行政部门也已经开始了很多立法尝试。例如，在海关、外经贸等部门都进行了一些具有前瞻性的立法尝试。

③一些重要的行政程序制度已经建立，并且取得了很好的效果。例如，反倾销调查中的听证程序、信息披露程序等等。这些程序制度的建立和运用为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验。

（4）行政程序统一立法的形式

立法形式可以采取“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构。原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化。

（5）行政程序立法的制度创新

①关于行政程序一般原则的规定。目前，行政程序实践的多样性虽然反映了各种不同的程序要求，但是也暴露出行政程序的混乱和零散性。

行政程序立法的一个重要目标应当是提供一个基本的“程序样本”，使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行，促进一种多样性的统一。

一般程序规定的目的还在于，通过“示范作用”，为非法定程序或自由裁量程序的合理性判定提供一个标准，为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架。

②需要进一步使听证程序规范化、合理化。目前，我国行政过程中关于听证程序的规定种类繁多，缺乏基本的统一性。《行政程序法》应当对听证程序的“最低要求”一即被听取意见的机会一作出原则性的规定，在此基础上对该种程序的基本要求作出规定。

同时，对不同情况下听证程序的要求则留由其他单行立法加以规定。这样可以更好地将原则性和灵活性结合起来。

③需要对政府信息披露和公开作出原则性的规定。虽然目前行政过程中一般都认为公开、参与是基本的程序性要求，但由于目前政府信息的“封闭性”，公众对行政活动的参与受到很大的制约。在行政程序立法中不仅需要对信息公开作原则性的规定，而且针对一些具体情形还必须作出较为具体的规定。

④需要对行政主体程序违法的法律责任作出具体规定。目前有关行政程序的立法中，一个最大的问题就是对行政主体程序违法的法律责任规定过于原则化甚至缺乏规定，这导致了行政程序

作业中各种违法行为的泛滥以及对程序规则的漠视，乃至程序的虚无主义。没有法律责任规定的程序立法实际上是对立法本身的嘲弄。故行政程序立法应当具体规定各种程序违法行为的法律责任及其追究机制。

2016年郑州大学法学院行政法学（含行政诉讼法）复试笔试仿真模拟题（二） 说明：①本资料为VIP学员内部使用，出题严格按照最新复试题型及历年复试难度。

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一、名词解释

1． 行政诉讼

【答案】行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断行政相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。

行政诉讼具有以下特征:

①行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动。是发生纠纷的行政相对人一方或多方，请求与纠纷各方没有利害关系的国家机关，按照能确保公正的程序解决纠纷的一种活动;

②行政诉讼的原告是行政相对人，即认为行政机关的具体行政行为侵犯了自己合法权益的公民、法人和其他组织;

③行政诉讼的被告是作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。

2． 行政追偿

【答案】行政追偿，又称行政求偿，是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用以后，依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。行政追偿有两个条件:

①赔偿义务机关己经向赔偿请求人，即受到损害的公民、法人或其他组织支付了贴偿金; ②行政机关工作人员或者受行政机关委托的组织或个人违法行使行政职权造成了受害人合法权益的损失，且其在主观上有故意或者重大过失。

3． 行政行为的执行力

【答案】行政行为的执行力是行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。

4． 管辖权转移

【答案】管辖权转移是指由上级法院决定或者同意，把案件的管辖权由上级人民法院移交给下级人民法院，或者由下级人民法院移交给上级人民法院。

5． 履行判决

【答案】履行判决是指人民法院判令被告限期履行法定职责的判决。适用履行判决必须具备以下条件:

①有关当事人向行政主管机关提出了合法申请，要求行政机关作出一定的行政行为，并且这种申请符合法律规定的条件与形式。

②被告对相对人依法负有履行职责的义务。即依存在的行政法律关系，作为被告的行政机关有依法行使职权，对作为原告的行政相对人负有作出他所需求的具体行政行为的义务。

③被告具有小履行或者拖延履行法定职责的行为，而不履行或拖延履行没有合法的理由，即没有法律所规定或认可的理由。

6． 行政关系与行政法律关系

【答案】①行政关系与行政法律关系的含义:

行政法律关系是指受行政法律规范调控的因行政活动（权利活动和非权利活动）而形成或产生的各种权利义务关系。行政法律关系的具体内容表现为行政主体与相对人之间的权利义务关系。

行政关系即一定层次的公共利益与个人利益之间的关系。但是行政关系只是一种事实关系，它们必须经过行政法规范的调整才转变、上升为行政法律关系。

②行政法律关系与行政关系是两个联系紧密的概念，同时又是两个不同的概念。二者之间的区别主要体现在:

a.性质不同。行政法律关系是行政关系的法律表现形式，行政关系是行政法律关系的实体内容。行政关系是一种事实上的社会关系，具有物质关系的属性;而行政法律关系则更多的体现了国家的意志，具有思想关系的属性。

b.与行政法的关系不同。就二者与行政法的关系来看，行政关系是行政法的调整对象，而行政法律关系则是行政法对行政关系调整后的结果。

c.内容范围不同。一般而言，行政关系与行政法律关系在内容范围上是基本一致的，但行政关系作为一种事实上的社会关系，在内容范围上要比行政法律关系更为广泛。

d.形成的时间不同。行政关系是一种事实上的社会关系，往往先于行政法律关系的存在而存在。因为行政法律关系是行政法规范对行政关系进行调整和规范的结果，行政法律关系是对行政关系的反映。

7． 留置送达

【答案】留置送达是送达的一种。受送达人拒绝接收送达文书时，送达人可邀请当地有关基层组织的代表或其他人到场，说明情况，在送达回执上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把送达文书留在受送达人住处，即视为己经送达的一种送达方式。留置送达的效力与直接送达相同。规定留置送达的目的是为了保障诉讼活动的正常进行。

8． 抽象行政行为

【答案】抽象行政行为是指行政主体针对不特定的人和不特定的事，制定具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的法律性文件。

抽象行政行为具有以下特征:

①对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行为对象。

②效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约

束力。其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后将要发生的同类行为或事件。

③准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序。

④不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。

二、简答题

9． 经济法的概念和特征。

【答案】（1）经济法的概念经济法是指调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。这是从调整对象的角度对经济法概念的界定。

（2）经济法的特征

经济法的特征是指经济法区别于其他部门法的特有征象，是表征经济法本质特点的概括性标志。主要有以下几个方面:

①经济性或专业性。经济法具有经济性，这是不言而喻的，因为经济法的对象发生在直接物质再生产领域，并具有经济目的性。

②政策性。经济法根源于国家对经济的自觉调控和参与。它的任务是实现一定经济体制和经济政策的要求，从而获得了比其他任何法律部门更为显著的政策性特征。

③政府主导性。经济法是国家干预，从事经济活动，参与经济关系的产物;经济法的调整对象与政府的管理和参与有着密切的联系。经济法中的命令性、强制性、服从性的一些法律规范都体现了政府主导的特征。

④综合性。经济法基于公法与私法的兼顾，在多方面具有综合性的特点。

a.综合性是指公法因素和私法因素的综合;

b.综合性是指将各种法律调整手段有机结合的综合调整，包括民事、行政、刑事、程序、褒奖、社会性的手段等等;

c.综合性还可以理解为经济法在其调整中处处体现着统分结合、指导和规制相结合的现代市场经济精神。

10．简述依职权行政行为的特征。

【答案】依职权行政行为，或者称主动性行政行为、积极行政行为，是指行政主体依据其所具有的法定行政职权即可直接作出，而不需要行政相对人的申请作为启动前提条件的行政行为。

依职权行政行为相较于依申请行政行为，具有下述特征:

（1）更严格的法定性。

①行政职权的设定必须体现人民的意志，行政主体的职权必须由宪法和组织法予以设定。 ②依职权行政行为必须在职权范围内，并按照法定的程序进行。

③依职权行政行为的行使必须遵照严格的行为规范。

（2）更多强制性。行政法的强制性，在依职权行政行为上得以充分地体现。无论是行政征收，

还是行政处罚，更不用说行政强制，都是以国家强制力为保障的。

（3）积极主动性。依职权行政行为具有充分重视发挥行政主体之主观能动性的特征，行政机关的裁量权相对更多、更广泛。不需要以行政相对人的申请为启动前提条件就可以发动行政权。

（4）更强效率性。正是由于行政主体肩负着不同于行政相对人的特别职责，正是行政法赋予行政主体的这种主观能动性，决定了依职权行政行为的及时、迅捷和效率性。

（5）更重视救济性。因为依职权行政行为具有较强的主观能动性，并且追求及时、迅捷性，因而，尽管行政主体必须严格按照法律规范实施有关行为，必须追求行为的准确性，但是，依职权行政行为往往更容易造成侵权，因此，对依职权行政行为，各国法律一般都规定了较完备的救济途径。

11．简述国家承担赔偿责任的前提条件。

【答案】国家只有在符合一定条件时才承担侵权赔偿责任，具体来说应当符合下列条件:

（1）主体要件。只有国家机关和国家机关工作人员以及其他组织、个人在法律授权或接受国家机关委托的情况下，才能成为侵权行为的主体，一般公民、法人不能成为国家侵权行为的主体。

（2）行为要件。这一构成要件实际上包含两项内容:①侵权行为必须是执行职务的行为;②该执行职务的行为违法。

（3）损害事实要件。损害事实的发生是国家承担侵权赔偿责任的首要条件。

（4）因果关系要件。引起赔偿的损害必须为侵权行为主体的违法执行职务行为所造成，即国家侵权行为与损害事实之间存在因果关系。

12．简述行政强制执行。

【答案】（1）行政强制执行的概念

行政强制执行是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或者行政机关申请人民法院，依法强制其履行义务的行为。

（2）行政强制执行的特征

①行政相对人不履行应履行的法定义务，是适用行政强制执行的前提条件

行政强制执行是针对不履行法律规范直接规定的或者由行政行为确立的义务的行政相对人，采取强制手段迫使其履行该义务，以达到行政目的的行政执行权能。只有在构成了义务不履行的条件下，法律规范明确规定可以实施时，才能实施行政强制执行。对于不构成义务不履行的，如对未到限定期限的义务，就不能实施行政强制执行。

②行政强制执行的主体是行政机关或者人民法院

一般情况下，对于紧急的、应及时采取行政强制执行的行政行为，都由行政机关负责，而对于经过一段时间不会影响行政行为效果的行政强制执行，出于对行政相对人权益的保护，则由行政机关申请人民法院予以适用。

③行政强制执行的目的是实现义务的履行

无论行政强制执行的主体是谁，其目的都是实现法律规范直接规定或者行政行为所确立义务

的履行。人民法院接受行政机关的行政强制执行申请，应当对行政行为的合法性进行审查，如合法，就应按照行政行为的内容予以强制执行，如不合法，则应当裁定不予执行。

④行政强制执行的对象具有广泛性和法定性

行政强制执行可以针对一切阻碍行政行为执行的对象，以及应执行的一切对象进行。行政强制执行内在的侵益性决定了其具体实施方式必须由法律、法规明确规定，执行机关必须严格按照法定形式实施，不得任意创新或者更改。行政强制执行只能由法律设定，但是，其具体实施方式，包括裁执分离模式等，则通过法规、司法解释等作出具体安排。

⑤行政强制执行一般不宜进行执行和解

行政强制执行是有关机关依照法律规范规定，在履行了催告等法定程序，相对人逾期仍不履行的情况下，依法对相对人作出的、保障行政行为得以执行的特别措施。对于义务主体来说，行政相对人只有选择履行其应履行的义务。

行政强制执行过程中不可能出现免除或变更义务的情况。对于行政权力行使者来说，行使行政权力既是权利又是义务，必须依法行使，不得放弃或自由处置。因此，在行政强制执行过程中不允许进行执行和解，但如果出现法定情形，行政主体可决定执行中止或执行终结。

13．简述中华人民共和国国家主席的职权。

【答案】中华人民共和国国家主席的职权主要有以下几项:

（1）公布法律、发布命令。全国人人及全国人大常委会制定的法律由国家主席以主席令的形式公布，这是法律生效的最后一道必经程序。国家主席还可根据全国人大和全国人大常委会的决定，发布特赦令、宣布进入紧急状态等。

（2）人事任免权。国家主席根据全国人大和全国人大常委会的决定，任免国务院组成人员，派遣和召回驻外全权代表。

（3）外交权。国家主席代表国家进行国事活动、接受州玉}使节，根据全国人大常委会的决定，批准或废除同外国缔结的条约和重要协定。

（4）荣典权。国家主席根据全国人大和全国人大常委会的决定，授予对国家有功勋的人员以勋章和荣誉称号。

14．现场笔录的含义和要求。

【答案】现场笔录是专指行政机关及其工作人员在执行职务的过程中，在实施具体行政行为时，对某些事项当场所作的能够证明案件事实的记录，又称为当场记录。

行政机关在制作运用现场笔录时应遵循的规则有:

（1）现场笔录只有在证据难以保全、事后难以取证、不可能取得其他证据或者其他证据难以证明案件事实情况下才能适用:

（2）现场笔录应当在现场制作，不能事后补作，并应当由当事人签名或盖章。在可能的情况下，还应当由在场证人签名或盖章。根据规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有

规定的，从其规定。

三、论述题

15．谈谈你对行政附带民事诉讼的理解。

【答案】（1）行政附带民事诉讼的概念

行政附带民事诉讼，是指人民法院在审理行政案件的同时附带审理与行政案件相关联的民事案件，并作出裁判的诉讼活动。行政诉讼附带的民事诉讼是由行政诉讼派生的，且是在行政诉讼中附带审理和裁判的，所以称为行政附带民事诉讼。

（2）行政附带民事诉讼的特征

行政附带民事诉讼，实质上是行政诉讼与民事诉讼案件的合并审理，因而具有如下特征: ①民事诉讼请求与行政诉讼的具体行政行为合法性相关联;

②附带民事诉讼能否成立取决于行政诉讼能否成立;

③行政附带民事诉讼不同于行政诉讼中原告同时提起的赔偿诉讼;

④附带民事诉讼中的第三人是与民事争议有利害关系的人。

（3）行政附带民事诉讼的意义

①节省当事人的诉讼费用和时间，有利于维护当事人合法权益;

②提高审判效率，节省诉讼成本;

③有利于社会关系的稳定有序。

（4）行政附带民事诉讼的种类

行政活动的复杂多样性决定了行政争议的多样性，同时也决定了民事诉讼与行政诉讼关联情形的多样性。在司法实践中，法院可能遇到的行政附带民事诉讼主要有以下种类:

①行政诉讼与附带的民事诉讼原告相同的诉讼

行政诉讼与附带的民事诉讼原告相同的诉讼包括以下两种情形:

a.被诉的行政机关在对相对人作出具体行政行为（如作出行政罚决定）的同时，决定相对人对被侵害人进行民事赔偿或向国家作出民事赔偿，相对人对具体行政行为及赔偿决定均不服的，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。这时行政诉讼的原告同为附带民事诉讼的原告，行政诉讼的被告却为民事赔偿的对方当事人，即民事赔偿的请求人。

b.行政机关应相对人的请求，对公民、法人或其他组织民事侵权赔偿争议和权属争议作出裁决。争议一方或双方对裁决不服，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。这时，行政诉讼和附带民事诉讼原告均为争议一方当事人，行政诉讼的被告为作出裁决的行政机关，而附带民事诉讼的被告则为争议的对方当事人。在此种情形下，若争议一方仅就行政机关的裁决提起行政诉讼，而另一方作为行政诉讼第三人，可以提起附带民事诉讼。

②行政诉讼与民事诉讼的原告不同，被告也不同的诉讼

行政诉讼与民事诉讼的原告不同、被告也不同的诉讼有以下三种情形:

a.行政机关作出行政处罚决定的同时，裁决被处罚人向权利受侵害人进行民事赔偿，被处罚

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