因身份被盗用诉请撤销公司设立登记的审理思路

因身份被盗用诉请撤销公司设立登记的审理思路 王永亮

内容提要: 【裁 判要旨】 与变更登记不同，设立登记是公司法人格存续的法律基础，判决撤销设立登记是对所有登记事项的全盘否定，将导致公司法人格的消灭。因此，在审理设 立登记案件时，不能仅仅考虑设立登记行为本身的合法性，还应当考虑公司、其他股东、员工以及债权人等相关主体的正当利益，以最终实现对原告诉请的适度保 护。 ■案号 一审：（2011）金行初字第11号

【案情】

原告：徐旭礼。

被告：上海市工商行政管理局金山分局。 第三人：上海汇利经贸有限公司。

2008年夏，原告的身份证失窃。2010年5月6日，被告作出准予设立登记决定，向第三人颁发了公司法人营业执照，股东记载为徐旭礼和马微。2011 年2月，原告收到税务机关的个人所得税证明后，才知道自己被人假冒身份设立了第三人并成为第三人的股东。因担心作为第三人股东承担不应有的法律责任，原告 与被告进行了交涉，要求注销原告为第三人股东的工商登记。在与被告交涉无果后，原告于2011年7月26日提起行政诉讼，要求撤销被告设立第三人的具体行 政行为。

诉讼中，经司法鉴定，第三人设立登记申请材料中的公司设立登记申请书、法定代表人信息、指定代表人或者共同委托代理人的证明和汇利公司章程上的5个“徐旭礼”签名均不是原告本人所写。 【审判】

2012年12月28日，原告以与被告已经达成庭外和解为由申请撤回起诉，上海市金山区人民法院经审查后裁定准予原告撤诉。 【评析】

本案虽然以撤诉方式结案，但案件当中存在的一系列法律问题仍然值得深思。笔者拟就公司设立登记类案件的审理思路作一剖析。

一、诉讼标的：被诉行政行为是设立登记行为而不是登记的某个事项 本案中，原告因身份证丢失而被他人注册为第三人的股东，那么，原告能否起诉要求撤销登记其为股东的工商登记呢？本案中，原告初次到法院递交起诉材料时， 就是要求撤销登记其为股东的工商登记。经法院指导释明后，原告才将诉讼请求变更为撤销被告设立登记第三人为公司的具体行政行为。本案中，原告能否坚持原有 诉请呢？能否要求撤销其作为第三人股东这一工商登记呢？

笔者认为，原告不得将撤销登记其为股东的工商登记作为诉讼请求。在行政诉讼当中，原告提起诉讼请求的对象只能是具体行政行为，而不是具体行政行为当中所包含的某一项或某几项具体登记内容。《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条 规定，公司登记事项包括：名称；住所；法定代表人姓名；注册资本；实收资本；公司类型；经营范围；营业期限；有限责

任公司股东或者股份有限公司发起人的姓 名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。尽管公司设立登记行为所包含的内容是多方面的，但却均体现在设立登记这一具体行政行为当中。公 司设立登记并非一个行政行为产生一项登记内容，而是一个行政行为产生多项登记内容。由于行政诉讼中诉讼对象只能是具体行政行为，因此在设立登记中，即使原 告仅对部分登记内容有异议而对其他内容无异议，也只能诉请撤销整个设立登记行为，而不能将诉讼请求仅限定在存有异议的某一项或者某几项登记内容之内。

二、司法审查标准：实质审查是司法审查的唯一标准

本案中，被告提出了一个常见的答辩意见，即工商机关没有能力审查原告签名的真伪，因此只应承担形式审查义务，而非实质审查义务。被告的这一答辩理由无论 在理论界还是实务界均有一定的市场。“登记机构为登记行为时，法律只要求其负形式审查义务。因而，登记行为被提起诉讼后，法院对登记机构也不能苛刻要求， 对行政登记的合法性审查也应依法遵循形式审查标准。”{1}司法实践当中，不少法官也认为法院应当与行政机关做换位思考，不应当在行政机关并无过错的情况 下将实质审查的责任强加于行政机关。{2}

笔者认为，形式审查与实质审查的区分仅仅在行政机关的行政审查中具有存在的价值，在司法审查当中不 应有适用的空间。所谓司法审查当中形式审查与实质审查的选择适用，仅仅是一个本不应当存在的伪命题。被告在审查当中是否有过错以及是否具有鉴定笔迹真伪的 能力，均不是司法审查的重点。笔者之所以将实质审查作为司法审查的唯一标准，来自于以下四个方面的考虑：

第一，行政审查与司法审查处于不同的 阶段，具有不同的功能。尽管法院受理行政诉讼案件的数量逐年递增，但与行政机关所作出的行政行为相比，却始终只是沧海一粟。面对海量的行政行为，行政机关 往往选择以效率为主要导向的形式审查，而在进入诉讼阶段后，法院的司法审查工作不应再以效率为主导，而应转为以查明事实为重心。同时，由于行政行为与行政 诉讼客观上所存在的时间差，行政机关在作出行政行为时与法院在作出裁判时所能查明的事实难免存在差异。在能够查明客观事实的情况下，要求法院仅仅出于对行 政机关主观上无过错或者工作量大的同情而采取形式审查标准，既与法院独立审查原则相背离，也与举证时限等具体的制度存在冲突。基于不同的功能定位，法院在 司法审查当中不应当主动地将自身置换到行政机关的角色当中，不应当从行政机关的角度去分析行政行为的合法性及正当性。

第二，实质审查在司法实 践当中被广泛采用。在调研过程中笔者发现，虽然形式审查标准在司法实践当中亦有所适用，但绝非司法裁判的主流，实质审查标准在法院合法性审查当中占有绝对 的优势。比如，在原告钟某不服被告某工商局作出的准予股东变更登记案{3}中，某信息技术有限公司由原告与陆某于2003年共同出资组建。2004年底， 陆某利用掌管公司公章之便，冒用原告签名，将原告所持有股份悉数无偿转让给陆某本人和任某某。被告核准了该公司股东变更登记。原告诉请撤销股东变更登记行 为。被告辩称，某信息技术有限公司在提出股东变更申请时所提交的申请材料中所有原告的姓名确非本人所签；但依据有关规定，被告对申请人就申请事项所提

交的 申请材料，仅予以形式上的审查，即审查申请材料是否齐全、是否符合法定形式。某信息技术有限公司申请股东变更登记时提供虚假材料而引发实质内容的不真实， 后果应由申请人承担。上海市浦东新区人民法院认为，“被告在审查第三人某信息技术有限公司提交的股东变更申请材料时，不应只作形式审核，而应对申请材料是 否符合法定条件等实质内容进行全面审查”，一审判决撤销被告作出的准予股东变更登记的具体行政行为。上海市第一中级人民法院二审予以维持。再比如，在北京 法院所审理的一起工商登记案件{4}中，盛世龙公司提交了包括戴某某签名的申请书在内的文件，向某工商行政管理局申请将该公司的法定代表人由叶某某变更为 戴某某。戴某某的代理人向公安局刑事科学技术研究所申请文档鉴定，鉴定结论为申请书上戴某某的签字书写基本正常，但确非戴某某本人所写。戴某某据此诉请撤 销准予法定代表人变更的具体行政行为。一审法院判决驳回原告的诉讼请求，二审法院则以被诉具体行政行为缺乏事实依据和法律依据为由，终审判决撤销一审判 决、撤销某工商行政管理局准予法定代表人变更的具体行政行为。法院在审理公司登记类案件中采用实质审查标准的案例还可参见海南省洋浦经济开发区中级人民法 院[2002]浦中行终字第1号行政判决书、浙江省嘉兴市中级人民法院[2001]嘉行终字第18号行政判决书。{5}

这些案例的共性在于：法院在行政机关主观上并无过错的情况下，因行政机关所认定的事实与客观事实不符而判决行政机关败诉。在行政机关已经穷尽所能的情况下，判令其承担败诉责任就是实质审查标准在行政诉讼当中的最突出表现。

第三，采取实质审查标准有利于行政机关审查能力的提高。在登记机关因他人的欺诈行为而作出错误登记的情况下，实施欺诈的行为人无法找到，登记机关与原告 谁应当为欺诈行为的法律后果“埋单”呢？从风险防控的角度来看，登记机关理应成为最佳人选。因为在欺诈行为发生时，与欺诈行为人直接接触的是登记机关，进 行审查的也是登记机关，与自始至终未与欺诈行为人接触过的原告相比，登记机关当然拥有更多的机会与条件防范欺诈行为的发生。随着科技的进步，各种新型的防 伪鉴别手段不断涌现，采用实质审查标准，将倒逼行政机关想方设法地解决已经发现的问题，增强自身识假防假的能力；采用形式审查标准，则将使得行政机关在升 级执法装备、提高审查能力方面变得毫无动力可言，因为所谓的形式审查基本上是通过执法人员的肉眼完成的，确实不需要太多的技术含量。有观点认为，法院采取 实质审查标准将迫使行政机关采取各种加重申请人举证责任的措施，从而在整个制度层面降低公司登记审查工作的效率，加大公司登记申请人的交易成本和社会总成 本。{6}笔者对这种观点不能苟同，因为无论行政机关如何加大申请人的举证责任，都必须在法律规定的范围内进行，必须经得起行政诉讼的审查，而所谓登记审 查工作的效率也同样不可能因为司法审查标准的差异而受到实质性的影响，因为法律对登记审查的时间节点是有明确规定的，并非可由登记机关任意创设。

第四，从比较法的角度来看，采取实质审查标准也是司法审查的主流。在佛蒙特杨基核能源公司诉守护自然资源委员会案中，面对高度复杂的核废料处理和可能产 生的污染问题，美国最高法院在存在分歧的情况下，最终仍然选择了实质审查：“虽然放弃（实质审查）显得较为轻松，但却并非符合现行法律规定的举动。我们现 行的司法审查体系要求法官必须具备任何

一种技能、知识，以作为合法性审查的基础。与其采取不作出任何实质性评判的形式审查，还不如干脆放弃司法审查。” {7}

综上所述，笔者认为实质审查应当是司法审查的唯一标准。法院司法审查的重点是行政机关作出的具体行政行为是否出现了错误以及错误的严重 程度，而不是行政机关出现错误的原因。本案中，原告已经以司法鉴定的形式证明自己并未申请被告作出设立登记行为，被告在无法举出相反证据的情况下只能承担 相应的败诉责任。

三、判决方式：撤销判决与确认违法判决的选择适用

在涉及公司设立登记的行政案件当中，行政判决在确定被诉具体行 政行为合法性的同时，又往往与公司、其他股东、员工以及债权人的利益保护有着密切的关系。因此，在确定此类案件的判决方式时，必须在评判被诉具体行政行为 合法性与维护相关各方利益之间取得平衡。行政判决既要对被诉具体行政行为的违法性作出司法评价，以实现司法监督的功能，同时又要注意到行政审判与民事审判 的不同定位，对于通过行政诉讼无法解决的诉请应当引导原告通过民事诉讼解决。

本案中，对于原告被他人盗用名义而登记为第三人股东这一事实并无 争议，但在确定判决方式时，合议庭则出现过不同的观点：第一种意见认为应当作出撤销公司设立登记具体行政行为的判决；第二种意见认为应当确认被告设立登记 行为违法，同时责令被告采取必要的补救措施。最终，合议庭一致认为应当采用第二种观点。尽管因为原告撤诉而未作出判决，但笔者认为关于判决方式的思考进路 对类似案件的处理还是有借鉴意义的。此类案件应当采取确认违法判决的主要原因在于：

首先，撤销判决超出了原告诉讼请求的范围。公司设立登记包 含企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、股东、经济性质、经营范围、注册资金等诸多内容。在某一项登记内容发生错误时，囿于行政诉讼只能针对公司设 立登记这一具体行政行为整体进行的限制，原告只能将存在异议的登记内容与不存在异议的登记内容一同提请法院进行司法审查。原告基于自身的诉请，无须也不会 就异议之外的登记事项进行举证，被告相应地也就不会就原告无异议事项进行抗辩，法院的司法审查当然也就仅仅围绕异议登记事项展开。比如本案当中，基于当事 人的诉辩，法院仅仅对原告的股东身份进行了审查，而没有对企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、注册资金等其他登记内容进行审 查。在这种情况下，仅仅因为股东这一项登记内容的错误而作出撤销判决，等于是连带地撤销了其他未经过司法审查且当事人未提出异议的登记事项。

同时应当强调的是，即使法院作出了撤销判决，其实也无法实现原告否认自身股东资格的诉讼意图。根据现行公司法的规定，我国目前在股东登记问题上采取的是登 记对抗主义，{8}即工商登记并非取得股东资格的前提条件。没有办理工商登记同样能够取得股东资格，唯一的限制是不得以未登记的内容对抗第三人。没有登记 为公司股东的人未必没有股东资格，登记为股东的人也未必就拥有股东资格，登记并不是取得股东资格的先决条件。“记载于公司登记机关的有限责任公司股东的姓 名或名称并无创设股东资格的效果，就股东资格而言，工商登记并非设权程序，只具有对善意第三人的证权功能。”{9}因此，行政诉讼事实上并不能实现原告否 认股东资格的诉讼意图，即使公司设立登记被撤销，也只是表明登记行为本身不合法。假

设在随后的民事诉讼当中，债权人能够证明本案原告参与过分红或者表决， 则法院仍然可以判决本案原告承担股东责任。

其次，撤销判决逾越了行政审判与民事审判的边界。判决撤销公司设立登记行为，兼具否定第三人民事主 体资格的作用。笔者认为，判断民事主体资格是否适格并非行政诉讼的应有功能，法院应当尽可能引导原告通过民事诉讼解决。在原告坚持行政诉讼的情况下，法院 也应当恪守行政审判与民事审判的分界，仅应通过确认违法判决对被告设立登记中存在的错误作出司法评价，而不应作出否认第三人法人格的撤销判决。

原告是否具有股东资格以及法人格是否存续的问题，应当留给民事审判解决。行政审判与民事审判具有不同的审查重点，撤销设立登记的行政判决与宣告公司设立 无效的民事判决尽管均具有否定公司法人格的作用，但两种审判的裁判思路却是截然不同的。撤销设立登记的行政判决仅仅表明，从工商行政管理的角度来看，行政 机关在登记过程当中出现了错误，审查的对象是工商机关而不是公司、股东或者设立发起人。法人格是否应当存续，衡量的重点不应当在于行政机关对某一股东的登 记是否合法，而应当在于其作为法人而存在的各种主体因素是否还具备。行政诉讼中，工商机关并不参与公司的日常管理，举证能力有限，由此导致法院的司法审查 也往往无法涉及公司法人格存续正当性的问题。在这种情况下，法院如果作出撤销设立登记的判决，则难免有矫枉过正的嫌疑：在未对公司法人格存续正当性进行审 查的情况下即客观上导致了公司法人格的丧失，并进而可能影响到公司、其他股东、员工以及债权人的利益。“鉴于此，法治发达国家的公司立法中，一般都规定十 分严格的剥夺公司主体资格的要件，而且在否认公司法人主体资格的程序中，都必须接受事实原则、禁反言原则、商法外观主义、社会公众的信赖利益、善意保护制 度等诸多限制，最终有权宣告公司设立无效的机构和程序也被规定为法院民事诉讼中的公司设立无效之诉。”{10} 最后，单一股东登记错误不足以 导致法人格的丧失，也因此不足以支持撤销判决的正当性。即使本案原告事实上不具有股东资格，与公司无任何联系，登记错误也不应导致公司主体资格的丧失，据 此法院也不应作出撤销公司设立登记的判决。本案当中，即使原告确实不是公司股东，但公司在形式上仍然存在另外的股东，且公司的注册资本、内部管理等主体要 素并未受到质疑和否定。在这种情况下，作出撤销判决以至否定公司法人格显然是不适当的，这将导致行政审判与民事审判的法律适用产生明显的分歧。因为从大量 的司法案例来看，民事审判中在认定公司法人格时，对股东瑕疵采取的是一种极为包容的态度。比如，在审理涉及隐名股东的案件时，无论法院最终是否允许隐名股 东显名，通常都不会涉及公司本身法人格的存续问题。同样是股东身份错误，如果民事审判和行政审判作出截然相反的判决，则法人格的确认将取决于当事人对诉讼 程序的选择，而不是法律对法人格本身是否仍然存续的评价，这显然极有可能导致同案不同判现象的产生。

注释:

{1}季宏编著：《行政法与行政诉讼法》，知识产权出版社2009年版，第163页。

{2}李孝猛：《公司登记审查的裁量》，法律出版社2011年版，第27－28页。

{3}应新龙主编：《2006年上海法院案例精选》，人民法院出版社2008年版，第256－264页。 {4}王振清主编：《行政诉讼案例研究——73个典型案例及裁判思路》，中国法制出版社2008年版，第105－113页。

{5}李孝猛：《公司登记审查的裁量》，法律出版社2011年版，第28－30页。

{6}李孝猛：《公司登记审查的裁量》，法律出版社2011年版，第30页。

{7}Vermont Yankee Nuclear Power Corporation v. National Resources Defense Council,435 U.S.519(1978). {8}王妍《商事登记中公权定位与私权保护问题研究》，法律出版社2011年版，第210页。

{9}蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第483页。认为股东资格与公司登记没有必然联系的论述，还可参见沈贵明：《股东资格研究》，北京大学出版社2011年版，第172－175页。

{10}李孝猛：《公司登记审查的裁量》，法律出版社2011年版，第176－177页。

{2}李孝猛：《公司登记审查的裁量》，法律出版社2011年版，第27－28页。

{3}应新龙主编：《2006年上海法院案例精选》，人民法院出版社2008年版，第256－264页。 {4}王振清主编：《行政诉讼案例研究——73个典型案例及裁判思路》，中国法制出版社2008年版，第105－113页。

{5}李孝猛：《公司登记审查的裁量》，法律出版社2011年版，第28－30页。

{6}李孝猛：《公司登记审查的裁量》，法律出版社2011年版，第30页。

{7}Vermont Yankee Nuclear Power Corporation v. National Resources Defense Council,435 U.S.519(1978). {8}王妍《商事登记中公权定位与私权保护问题研究》，法律出版社2011年版，第210页。

{9}蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法·判例·制度》，法律出版社2001年版，第483页。认为股东资格与公司登记没有必然联系的论述，还可参见沈贵明：《股东资格研究》，北京大学出版社2011年版，第172－175页。

{10}李孝猛：《公司登记审查的裁量》，法律出版社2011年版，第176－177页。

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