四川省委党校在职研究生公共管理1《行政法基础》复习资料汇总

2013级公共管理（1）《行政法基础》复习内容

一、简答题（每小题10分） 1.简述行政职权的特征。

行政职权是指行政主体依法所享有的对某个领域或者某方面行政事务按照一定方式进行组织与管理的行政权力。作为行政权的法律表现形式，具有特征：①公益性；②优先性；③先行有效性；④强制支配性；⑤不可自由处置性。

2.简述行政法规和规章的适用规则。

? 上位法优于下位法。宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，上级政府规章的效力高于下级政府的规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内较大的市人民政府制定的规章。

? 特殊法优于普通法。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

? 新法优于旧法。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

? 一般不溯及既往。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

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3.简述行政法律责任的主体及责任方式。

行政法律责任，是指行政法律主体违反行政法律规范而依法所应承担的法律后果。行政法律责任的承担主体是行政法律关系主体，依行政法律关系主体的不同地位和身份，可将行政法律责任主体分为行政主体、行政公务人员和行政相对人。

（1）根据根据与表现的具体内容不同，行政主体承担行政法律责任方式主要有：①撤销违法行政行为；通报批评；②履行职责；③返还权益；④恢复原状；⑤赔偿损失；⑥纠正不适当的行政行为；⑦赔礼道歉，承认错误；恢复名誉，消除影响。上述法律责任方式中，有时可以单独确认与追究，如撤销违法行政行为；有时可以一并确认与追究，如撤销违法行政行为并赔偿损失。

（2）公务员承担行政责任的具体方式有：①行政处分；②赔偿损失；③违法所得收入的没收、追缴或者退赔。除上述责任内容与方式外，还有法律、法规规定的其他行政法律责任如责令承认错误等。 （3）行政相对人承担行政责任的具体方式有：①承认错误，赔礼道歉；②接受行政处罚；③履行法定义务；④恢复原状，返还财产；⑤赔偿损失等。 此外，外国人及外国组织在我国境内活动时，属于我国行政管理相对方，如违反了我国行政管理义务也要承担行政责任。外国人承担行政责任的特殊方式还有限期离境、驱逐出境、禁止离境等。

4.简述行政行为效力的具体内容。

行政行为成立便对行政主体和行政相对方产生法律上的效力。一般

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说来，行政行为具有以下效力：

（1）确定力。有效成立的行政行为，具有不可变更性，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对方来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。

（2）拘束力。主要表现为对行政主体和行政相对方的拘束力两方面。

（3）公定力。行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关当事人都应当先予以遵守和服从，这是行政效率原则的要求。

（4）执行力。行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力，如强制受罚人缴纳罚款。行政行为具有执行力，并不等于所有行政行为都必须执行，也并不意味着行政行为在任何情况下都必须强制执行，一般来说，必须是在相对方拒不履行义务的情况下，行政行为才需要予以强制执行。

5.简述地方性法规和政府规章关于行政许可设定的限制。 尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

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地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

6.简述行政处罚与行政处分的区别。

都属于行政制裁范畴，两者极易混淆，但仍存区别：①主体不同。前者只能是特定的行政主体，即法律、法规授权的机关和受委托的机关。后者一般国家机关均可。②种类不同。前者：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照和行政拘留等。后者：警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等六种。③对象不同。前者是违反行政法规的公民、法人或组织，即行政管理的相对一方当事人。后者是行政机关内部工作人员。④性质和救济途径不同。前者属于行政主体的外部行政行为，引起的争议，可通过行政复议和行政诉讼解决；后者属内部行为，只能在行政机关内部通过申诉途径解决。

7.简述行政复议的概念与特征。

（1）概念。指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向

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法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。是公民，法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。

（2）特征：①是由行政相对人主动提出申请的行为。②是以行政主体为被申请人的行为。③以具体行政行为为审查对象。④既审查具体行政行为的合法性，又审查其适当性。⑤以书面审理为主要方式，也可以通过听证的方式审理。⑥以对案件具有管辖权的行政机关为处理机关。

8.简述行政程序的作用。P262

指国家行政机关在行使行政权力、实施行政管理的服务活动过程中所遵循的方式、步骤、顺序、时限以及当事人参与行政活动程序的一种制度，即行政主体及管理相对人实施、参与行政活动的空间与时间表现形式。作用：?限制行政权力的肆意行使。行政程序为行政权力设定了严格的规则，行政权力，尤其是自由裁量权力的行使被限定按事先设计好的公正合理的程序进行。?缓解行政和法律关系主体双方的利益冲突，使行政决定具有确定性、合法性。?具有明显的条件导向性，即当具备一定条件时，依行政程序势必会得出正当的结论。?是具体化并具实际内容、操作形式的义务，使行政机关的法律责任真正能够被认定、归结、追究，直至规定了行政相对人损害赔偿的具体方式，同时为行政主体设立了公开化的操作规程。

9.简述行政程序的基本制度种类。

行政程序的基本制度是指行政机关在行政活动中必须遵循的重要程序制度，是行政程序基本原则的具体化。主要有：①表明身份制

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度；②告知与说明理由制度；③调查制度；④听证制度；⑤回避制度；⑥时效制度；⑦审裁分离制度⑧不单方接触制度；⑨合议制度；⑩记录和决定制度。（教材）

（网上：） （1）行政听证制度。机关在行使行政权作出影响行政相对一方当事人的权利义务的决定前，就有关的事实问题和法律问题听取利害关系人意见的程序性法律制度。

（2）审裁分离制度。指行政主体的案件调查、审查案件职能和对案件的裁决职能，分别由其内部不同的机构或人员来行使，以确保案件的最终决定避免先入之见。

（3）信息公开制度。行政机关向公民、法人或者其他组织公开政府文件、档案材料和其他政府信息的制度。

（4）行政调查制度。是关于行政机关获取公民、法人和组织的个人信息档案，从事商业经营和公共事业活动信息档案和有关证据材料的制度。首先是调查权限，行政机关必须根据法律授权的范围理由，依据法定程序进行。其次是调查程序，行政机关进行调查检查应当遵守有关单行行政法律法规的规定。

（5）说明理由制度。是关于行政决定必须阐明其理由和真实用意的行政决策程序制度，特别适用于行使裁量权限和不利于当事人的行政决定。意义主要是防止行政专横和权利滥用，便于司法审查和法制监督，说明理由是最低程序正当性要求。

（6）行政案卷制度。是关于行政决定只能以行政案卷体现的事实作为根据的行政程序制度。意义是使行政决定建立于按照法定程序

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形成的客观事实之上规范认定程序和认定结果的权威性，排除外界对行政决定的不当影响和干预便利司法审查和法制监督。 二、论述题（两题中可任选做一题，20分） （一）联系实际论述依法行政原则。

参考一： 依法行政原则是对行政机关及其行政公务人员从事行政管理活动的基本要求。依法行政原则主要包括行政合法性原则、行政合理性原则、行政公正性原则和行政责任性原则。

1.行政合法性原则是指行政主体(其中主要是行政机关)在行使行政权的过程中必须遵守法律，行政主体实施的行政活动必须符合法律的规定(包括权限规定、实体和程序规定)而不得与法律相违背，违法行为应无效或应撤销，违法者必须承担相应的法律责任。根据我国的情况，行政合法性原则可包括以下几方面的具体要求：其一，行政主体必须是依法设立的并具备相应的资格。一项行政活动的合法，首先就要求实施行为的主体必须合法。如果进行行政活动的主体没有依法成立或者不具备行政主体资格，其所为的行为自然不应具有法律效力。该项内容包括行政机关和其他行使行政权的组织都必须符合法律规定的资格和组织条件以及人员条件。其二，行政活动必须要有法律的依据。“无法律即无行政”，行政活动只能依照法律的规定而进行;没有法律的规定即表明其无权进行活动，行政机关不能任意地采取行动。这也是行政活动和公民的活动的最大区别。其三，行政机关必须实施法律。在我国，行政机关是权力机关的执行机关，各级行政机关

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必须执行法律，且下级行政机关必须执行其上级行政机关的决定、命令。因此，行政机关必须采取措施或行动保证法律规范的实施。有关行政机关的权利规范、义务规范，行政机关都必须遵守;而且，行政机关还必须尽一切力量保证法律赋予的职权和职责得以实现。其四，违反法律的行政活动属违法行为。违反行政法律规范的行为，在法律上不具有法律效力，有关国家机关有权予以撤销、变更或宣告无效;行政违法主体应承担相应的法律责任。

2.行政合理性原则的基本含义在于行政权必须为正当目的行使，使用最恰当的方式，并与法律的精神、内容和法律的一般原则相一致。即自由裁量权的行使必须要符合“理”。 主要应把握以下几个方面：一是行政合理性原则与行政合法性原则的关系。大多数认为，行政合理性原则并不是行政合法性原则的必要补充，而是行政法治原则的完善。这里应注意的是，行政合法性原则对自由裁量行为的要求往往表现在范围、“面”上，而行政合理性原则是对自由裁量行为的内部限制，是对自由裁量行为的内部具体“质”的要求。二是“理”的确定。行政合理性原则中的“理”，与法律密切相关，我们不能离开法律来对“理”作无限扩大的解释。这里的“理”不是道德规范，不是脱离法律的“理”，而是法律的目的、精神，法律一般原则、符合事物发展规律的认识观念。三是行政合理性原则适用的范围。行政合理性原则所要求的范围是自由裁量行为的各方面而不能只限于行为的内容上。在主观方面，不仅要求自由裁量权在客观因素上合理，而且还要求主观动机正当，否则就有 可能构成“裁量行为本身内部客观之瑕

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疵”或“裁量行为内部主观之瑕疵”。

3.行政公正性原则有别于行政合理性原则，行政合理性原则并不能概括公正的内涵与要求，行政合理性原则要求行政行为的手段、目的、内容适当，而公正的基本要求则是平等，无偏私。在我国这样一个具有浓厚的人治传统的国度里，人们往往所视法律与公正或正义的必然联系，忽视对公正的追求。但是，公正地行使权力，是法律的当然要求，法治的本质要求行政机关必须公正地行使权力。因此，对我国而言，在依法行政原则中将行政公正性原则单独作为与行政合法性原则、行政合理性原则相并列的一项原则是十分必要的。行政机关行使行政权包括自由裁量权时，不仅要合法、合理，而且还要公正。 行政公正性原则从广义上说，应包括行政权公正行使的实体和程序两个方面，即行政行为是否符合公正性，需要从实体和两个方面予以确定。考虑到我们已将实体方面的公正问题归入了“行政合理性原则”的范畴，而且从各国的法律实践来看，在公正性上更强调程序方面的公正(如英美等国)，另外，国内学者也大多认为行政公正原则即指程序公正原则。因此，我们只从程序方面来阐述行政公正性原则。行政公正原则的基本涵义在于：行政主体在实施行政行为时，须在程序上平等地对待各方当事人，排除各种可能造成不平待或偏见的因素。行政公正性原则主要是要求行政主体应让行政相对人确信其行政行为是公正的，当然这种公正的信赖是需要有一系列的制度来保障的。

4.行政责任性原则是指行政机关及其行政公务人员对其所实施的行政活动应承担法律责任，不允许存在只行使行政权力而无相对应

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的法律责任的现象。行政责任性原则中的责任，在理论和实践上有广义狭义两种不同的理解：一是指既包括依法应履行的法定义务又包括因违反法定义务而应承担的法律后果(广义);二是仅指因违反法定义务而承担的法律后果(狭义)。在行政法学理论上人们多持狭义的观点，但在行政执法实践中则将责任视为一种广义的责任。行政责任性原则的具体要求主要表现在：其一，行政机关有责任依法行使职权。行政机关(或被授权组织)及其行政公务人员对于法定的职权必须予以行使，即必须履行法定的义务以及特定的义务。其二，行为主体必须也是责任主体。在行政活动中，行政机关是名义上行使行政权的主体，而任何行政活动又都必须通过具体的行政公务人员来实际完成，行政公务人员是实际行使行政权的主体。为此，必须分别明确它们的责任。在对外关系上，行政机关即是行政主体又是责任主体;在对内关系上，分清内部的责任，明确各内部机构或受委托组织以及行政公务人员岗位责任。其三，对违法、不当行为及其他造成公民(或组织)权益损害的行为应承担惩罚责任或补偿责任。对违背合法性、合理性和公正性的行政行为，不仅要使之无效或撤销，而且还要制裁违法者，使其承担相应的法律责任。其四，具有责任感。政府是人民的政府，行政机关的公务人员是人民的公仆，在行政活动中，他们应时刻为国家利益、人民利益着想，应怀着一种强烈的责任感从事行政活动，这样行政才会高效、民主。

参考二： “依法行政”是依法治国的重要基础。只有以依法行政为重心和

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突破点，法治才有望实现。本文仅从依法行政的基本含义、必要性、原则等问题出发对“依法行政”进行分析。

1.依法行政，是行政法中的基本原则，其概念的形成及其内容的变化可以说与行政法的产生和发展呈并进态势。各个国家由于宪政体制和法律制度的差异，理论学说及实践对依法行政往往有不同的诠释，在依法行政的观念和具体实践上也有所差异，但“行政必须依法进行”这一实质内容是共同的。

在我国，依法行政作为一项基本原则，是“依法治国”原则在行政领域的具体运用。依法行政的基本含义就是行政机关（包括其它行政主体，下文同此）行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准。

2.依法行政必须坚持的原则。

（1）职权法定。职权法定，越权无效，是依法行政的主要原则之一。行政机关的法定职权，一般有两种形式，一是由行政机关组织法规定，大都以概括之语言，划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法，规定某一具体事项由哪一行政机关管辖。例如《行政处罚法》两次规定，实施行政处罚的行政机关，必须是“有行政处罚权”的行政机关。也即具有行政处罚法定职权的行政机关。

（2）法律保留。凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定，或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定，这就是法律保留原则。

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我国宪法和法律对必须由法律规定的事项已作出某些规定。例一、宪法规定，全国人民代表大会“修改宪法”、“制定和修改民事、刑事、国家机构和其他的基本法律”，全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”这里规定的法律保留事项是：修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律，还有“其他法律”。

（3）法律优先，或称法律优位。法律规范在效力上是有位阶层次的。法律在效力上高于任何其他法律规范。法律优先包含下列涵义：①在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。法律优于任何其他法律规范。②在法律尚无规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。③由于我国法律的覆盖面还远远不够，而现实又迫切需要可供“根据”和“不抵触”的规范；也由于经验不足，某些领域尚难以立即形成法律，这就需要在法律没有规定的情况下，先由行政机关制定一些规范。但这些规范的制定，必须由法律授权，尤其是涉及公民、法人或其他组织的人身权、财产权时，必须有法律授权。这是“根据”原则的另一种表现。

（4）依据法律（从具体行政行为的法律依据谈起）。从广义上说，上述“根据”原则也属于依据法律，但主要是指行政机关的抽象行政行为。此处所说依据法律原则，主要是指行政机关的具体行政行为，尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为，必须有法律依据，

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必须依据法律规定做出。

（5）职权与职责统一。职权，就是宪法、法律授予行政机关管理经济和社会的权力，它与公民的权利不同。公民的权利可以行使也可以放弃；但行政机关的职权不仅是可以行使，而且是必须行使，不能放弃。法律授予行政机关的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量去保证完成。因此，行政机关的职权从另一角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不作为，是要追究法律责任的。

综上所述，依法行政至少应该包括“行政必须依法”、“依法必须行政”、“所依之法皆须良法”、“依法行政应该遵循相应原则”等内容。 （二）联系实际论述合理行政原则。

合理行政原则又称公平公正原则，是行政法的基本原则之一。它要求行使行政权力应当客观、适度，符合理性。合理行政原则存在的前提是行政活动千变万化、错综复杂，行政法律规范不可能对每种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别是在变动性很强的社会生活方面，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必然留给行政权力活动的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关为行使行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于由于存在自由裁量权，所以要求行政权力主体在法定范围之内尽可能合理、适当的作出行政决定，采取行政措施。合理行政原则的具体要求有以下几个方面：

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1.行使权力的动机应符合法律授予该权力的宗旨。每项行政权力都是立法机关为实现某一公共利益和社会秩序授予行政机关的。权力授出之时就包含了行使该权力的宗旨。例如，工商管理的法律、法规授予工商部门检查权、采取强制措施权的目的是查处违反工商管理法规的行为，维护市场秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益。

2.行使权力的行为应当建立在正当考虑基础上。由于行政自由裁量权的存在，行政机关每作出一项具体或抽象行政行为，都是在法律范围内考虑各种因素和经反复斟酌和选择作出的。法律不可能具体到规定行政行为作出时应当考虑的每个因素。为此，合理性原则要求行政机关及其工作人员行使行政权力，实施行政行为时，应当建立在正当考虑基础上。所谓正当考虑就是指依照正常人的经验、知识和理解水平所应当考虑和不考虑的行为。例如，行政机关作出行政处罚时，应当考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。如果考虑行为人职位高低、经济状况如何、民族及政治面貌决定处罚，就是不正当的考虑。

3.行使权力的内容和结果应当公平、适度，合乎情理，具有可行性。行政机关行使权力的行为，不仅建立在符合法定行政目的和正当考虑基础上，而且行为的内容和结果还必须公平、适度，合乎情理。合理性原则要求行政机关行使权力的方式和结果都应适度、公平、符合理性，以实现行政目的为限。在大陆法系国家，该项原则又称为“比例原则”。合理性原则还要求作出的行政行为必须合乎情理，具有可行性。例如，我国《行政处罚法》的52条规定：“当事人确有经济困

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难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。”

合理行政责是依法行政原则的必需补充，依法行政原则的诸多标准是建立在合理性基础上的，而且合理性的某些内容也逐渐被立法确认并规定下来，如上述行政罚款的缓期、分期缴纳是一条体现合理性原则的法律规定，它在立法规定之前，属于合理性问题，在立法规定之后，就转化成合法性问题。

4.违反合理行政原则也需承担法律责任。违反合理行政原则实施的不适当、不合理及显失公正的行为均应当由法定机关予以纠正，否则，合理行政原则就失去了存在的意义。按照《行政复议法》的规定，行政复议机关有权纠正不适当的具体行政行为。《行政诉讼法》也规定对于显失公正的行政处罚行为，法院可以判决变更。

（三）联系实际论述信赖保护原则。

1．信赖保护原则的涵义。信赖保护原则是指行政机关应当确保其管理活动的明确性、稳定性和连贯性，从而树立和保护相对人对行政机关及其管理活动真诚信赖的原则。它主要适用于对侵益行为的撤销或废止。因为相对人基于此类行政行为而获得利益，一经撤销或废止将会受到损害，故行政机关不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿相对而言人因信赖该行为而获得的利益。

2．信赖保护原则的存在意义：（1）可以有效保证行政相对人的合法权益不受侵犯。（2）可以提高行政效率。（3）规范行政行为，避免草率决定。（4）在行政主体与相对人之间建立起相对公平与稳定的

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关系，有利于提高政府公信力，有利于建立诚信政府。

3．信赖保护原则的适用条件：（1）存在信赖基础。信赖保护原则的基础是具有确定力和公信力的行政行为，行政相对人基于对行政机关行政行为合法性与有效性的信赖而与行政机关合作，这种对行政机关的信赖应当受到保护。（2）存在信赖表现。信赖表现指行政相对人因信赖行政行为而采取的处分行为，即相对人基于相信信赖基础稳定不变所采取的对自己生活作出安排和对财产进行处分的行为，包括作为和不作为。（3）信赖值得保护。信赖值得保护的标准是行政相对人无过错原则，倘若是由于行政相对人自己的过错或因重大过失，造成违法行政行为的做出，则不能成立信赖保护。如行政行为是在行政相对人的欺诈、胁迫下做出的，则该行政行为不能成立信赖保护，可以变更或撤销，行政相对人因此受到的利益损失不应得到赔偿。

4．信赖保护原则的要求:（1）行政行为一经作出,非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变,即行政行为具有确定力和公定力。（2）行政机关对行政相对人作出授益行政行为后,事后即使发现有违法情形,只要这种违法情形不是因相对人过错(行贿或提供虚假资料、信息等)造成的,行政机关亦不得撤销或改变,除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。（3）行政行为作出后,如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止,或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化,为了公共利益的需要,行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或改变已经作出的行政行为的决定前,

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应进行利益衡量。只有通过利益衡量,认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时,才能撤销、废止或改变相应行政行为。（4）行政机关撤销或改变其违法作出的行为的行政行为,如这种违法情形不是因相对人过错造成的,要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为,如这种撤销、废止或改变导致相对人损失,要对相对人的损失予以补偿。

（四）论行政行为的合法要件。P105

行政行为的合法要件，是指合法行政行为所必须的法定条件。 1.行为主体合法。主体合法，是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。只有具备行政主体资格的行政行为才是有效的行为。行为主体的合法应包括以下几项具体要求：

（1）行为主体应具备行政主体资格。只有具备法定资格的行政主体所作的行政行为才是合法行政行为。这里的资格，是指能够以自己的名义实施行政行为，并能够独立承担相应的法律后果，即形式资格。包括行政机关和法律法规授权的组织。（2）实施行为的公职人员应具有合法的身份。代表行政主体实施行政行为的公职人员，必须是合法取得公职人员身份（包括通过授权或委托取得实施行政行为的资格）的人员。

2.行为权限合法。是指行政行为主体必须在法定的职权范围内实施行政行为。（1）行政行为必须是在行政主体法定权限内所作的行为。

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行政主体必须在自己的事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权、范围、幅度、手段选择权的范围内作出行政行为，补授权组织必须在授权范围内，被委托组织必须在委托范围内作出行政行为。（2）行政行为的实施没有滥用职权的情形。

3.行为内容合法合法。指行政行为所涉及到的权利、义务，以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。（1）行政行为具有事实根据，意思表示真实、完整和确定；（2）抽象行政行为具有法律依据，具体行政行为适用法律、法规正确；（3）行政行为的目的符合立法本意，而不能曲解立法意图或背离法律的宗旨和原则；（4）行政行为确定的权利义务应当有法律依据，或者不与法律规定相抵触。

4.行为程序合法。行政行为既要符合行政程序的基本原则（如先取证、查明事实、后裁决、作出处理决定的顺序原则等），又要符合行政程序的制度（如听证制度和说明理由制度等）。

5.行为形式合法。要式行政行为必须具备法律所要求的形式。此外，事实清楚，证据充分，适用法律正确是合法行政行为不可缺少的要件。

（五）论行政许可的便民和效率原则。

1.便民原则就是要方便公民、法人或者其他组织申请和获得行政许可，降低行政许可的成本。便民原则是我国法制的一项重要原则，在诉讼、复议、仲裁等制度中，都体现了便民原则。行政机关的权力来源于人民，其工作是为人民服务，为人民谋福利。因此，行政机关在执行职务过程中，要密切同人民群众的联系，方便人民群众办事。

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具体要求有：

一是方便公民、法人或者其他组织申请。除依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的外，申请人可以委托代理人提出行政许可申请。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。对行政许可申请还应当尽量做到当场受理、当场决定。申请人提交的申请材料存在可以当场更正错误的，行政机关应当允许申请人当场更正，不得以此为由拒绝受理行政许可申请。

二是公开办事程序和制度。行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场场所公示。

三是推行集中受理和统一受理。行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。实行“一个窗口”对外，防止多头受理、多头对外。依法应当由地方人民政府两个以上部门分别实施的行政许可，本级人民政府可以确定由一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。其目的是尽量减少“多头审批”。

四是相对集中行政许可权。省级人民政府经国务院批准，可以将几个行政机关行使的行政许可权相对集中，由一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。这些都是方便人民群众申请行政许可的重要措施。

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2.效率原则是指行政机关在行使其职能时，要力争以尽可能短的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，取得尽可能大的社会、经济效益。其要求是：

一是严格程序，严守时效。行政机关要按照法定的程序和期限履行自己的职责，否则违法。

二是机构设置要精干，职权分工要明确。机构臃肿，人浮于事，职权不清，必然导致办事相互推诿、相互扯皮、效率低下。

三是注重行政行为的成本。行政机关实施行政行为，要考虑客观规律，事前作必要的可行性研究和一定的成本效益分析，以使相应的决策和行为具有最大可能的合理性，尽可能给国家、社会和行政相对人带来益处和尽可能避免或减少对国家、社会、行政相对人的损害。

便民和效率是统一的，方便相对人办事，可以减少行政许可申请的盲目性，从而减轻行政机关的工作量；高效办理行政许可，又是便民的一个重要方面。因此，应把两者结合起来，统一安排有关工作流程，相互促进和推动。

（六）论行政内部专门监督方式及其完善。

行政内部专门监督，是指行政机关内部专职专职监督的行政机关对其他行政机关进行的监督。包括审计监督和行政监察。专门监督分为行政监察和审计机关对行政机关及其公务人员的审计监督，监察机关实施的是全面监督，对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其它人员实施监察，而审计部门实施的是专门性监督即国家对国家财政经济管理的监督。

审计监督，是指国家审计机关根据国家有关法律、法规审核和稽

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查本级人民政府各部门、下级人民政府、国家金融机构、全民所有制企业事业单位和其他使用国有资产单位的财政财物收支活动的监督制度。

我国的行政监察，是把国家监察机关对国家公务员和国家行政机关任命的其他人员执行法律、法规、政策和决定、命令、纪律的情况进行监督、检查、纠举和惩戒的法律制度。

1.行政内部专门监督存在的问题

（1）行政监督主体独立性不够。我国行政监察机关、审计机关实行双重领导，下级行政监察机关、审计机关不仅仅向上级行政监察机关、审计机关负责并报告工作，而实际上更多地受制于本级政府。因为上级行政监察机关、审计机关没有实际的对下级同类机关的人、财、物的控制权、难以对其下级实行实质性的管理和控制。导致行政监察机关不断地受到其他职能部门的左右和制约，缺乏必要的独立性，难以放开手脚独立开展工作，从而影响行政监督的力度和有效性。

（2）监督观念淡薄。监督主体在监督过程中为了自身的利益或者是为了明哲保身，对被监督者的行为视而不见，敷衍了事，甚至知法犯法。

（3）行政监督重点不够突出。行政监督是一个连续不断的动态过程，应贯穿于行政管理活动的所有环节，这样才能使行政管理活动按照客观规律正常运行，才能使违法违纪行为得到及时纠正。长期以来，我国一直将监督工作的重点放在查错纠编的事后性监督上，而忽略了监督的预防和调控功能。在生活中，监督违法违纪多、监督权力

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行使过程少，事后审查多、日常监管少，具体的微观事项监督多、全面的宏观控制少。

（4）法制化程度低，监督机制未完善。监督主体履行监督职能的时候必须要有相关的法律为基准，否则就会造成监督主体的无法可依，这样容易导致监督的盲目性和随意性。我国目前行政监督的有关法律比较少,有些领域甚至还是空白。

2.加强和完善行政内部专门监督的措施

（1）强化专门监督机构的权力，保证监督的有效性。改变我国行政监察部门、审计部门受约束现状，提升其独立监督地位。改变双重领导体制为单一领导体制，实行监察部门、审计部门的垂直领导；改变监察、审计人员的任命方式，由上一级政府任命下级政府监察、审计机构主要领导人，这样可以消除他们的顾虑，也在事实上提高他们的地位。

（2）明确监督主体的职能，充分发挥监督主体的作用。 加强机构建设，增强、充实高效高能的专门监督机构。明确职权，进一步完善监督程序，保证公正、合法、有效地开展行政监督。

（3） 注重事前监督，使事前、事中、事后监督相结合。改变轻事前监督、重事后监督的做法，形成一个事前、事中、事后全过程的动态监督机制。“防范胜于救火”，建立行政法制监督的事前监督机制，可以起到事半功倍的效果；事中监督便于及时发现问题并采取有效措施；事后监督类似于“救火”，是监督体制的最后一道防线，其重要性毋庸置疑。因此，应做好事前监督、事中监督、事后监督的相

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互衔接，充分发挥监督的作用。

（4）加强行政监督立法，健全行政监督机制。建立健全行政监督的法律机制, 加快行政监督立法, 修订现有的行政监督法规, 对已经过时的、不适应于当前实际的行政监督法规进行修改和重新公布，把那些比较成熟的经验和做法以法律、法规和规章的形式固定下来,以确保行政监督工作的规范化。

三、案例分析题：（20分）（建议理解教材相关内容）

（一）抽象行政行为和具体行政行为

抽象行政行为：①抽象行政行为是制定规范性文件的行为，其内容是对社会关系的一般调整；②抽象行政行为的对象不特定；③抽象行政行为可以被反复适用；④抽象行政行为向后发生效力。

抽象行政行为分类：行政法规；行政规章；行政措施、决定、命令等其他具有普遍约束力的行政规范性文件。

具体行政行为：具体行政行为是指行政主体为实现行政管理目标和任务，依职权或应行政相对人申请所实施的对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响的行为。包括作为或者不作为行为。

具体行政行为的特征：①具体行政行为是行政主体的行为；②具体行政行为的作用对象是特定的，即行政行为的相对人；③具体行政行为对相对人的权利义务产生实际影响；④具体行政行为一般是要式行政为，按照法定程序以特定的形式作出； ⑤具体行政行为具有可救济性； ⑥具体行政行为的形式具有广泛性和多样性； ⑦具体行政行为的效力具有一次性。

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具体行政行为的构成要件：①行为主体享有行政职权具有行政主体资格；②行为主体有行使行政职权的行为；③行为产生了法律效果；④行为已经作出并为相对人知晓。

具体行政行为的合法要件：①行为主体合法；②行为权限合法；③行为内容合法；④行为程序合法； ⑤行为形式合法；

具体行政行为的效力：确定力、拘束力、执行力。 （二）行政处罚

行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。

1.制裁特征与区别

（1）行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的，而不是以实现义务为目的。行政强制执行的目的在于促使义务人履行义务。

（2）行政处罚的适用主体是行政机关或法律、法规授权的组织。这一点使它与刑罚区别开来。刑罚的适用主体是人民法院。

行政处罚与刑罚的区别：制裁的性质不同；适用的违法行为不同；惩罚程度及适用的程序不同；制裁机关不同；处罚形式不同。

（3）行政处罚的适用对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织，属于外部行政行为。这一点将它与行政处分区别开来。行政处分只能适用于行政机关的工作人员或其他由行政机关任命或管理的人员。

（4）行政处罚与行政处分的区别：制裁的对象不同；制裁的行为性质不同；制裁的原则不同；惩罚的范围和程度不同；采取的形式不同；两者的救济途径不同。

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（5）行政处罚的前提是相对方实施了违反法律规范的行为，而非违反了刑法、民法等其它法律规范的行为。

2.行政处罚的程序

行政处罚是对违法行为人的权利和利益的限制甚至剥夺，是一种较严厉的制裁行为，因此，行政处罚的适用必须遵守严格的程序。

（1）简易程序。又称当场处罚程序，指行政处罚主体对于事实清楚、情节简单、后果轻微的行政违法行为，当场作出行政处罚决定的程序。必须符合以下条件：①违法事实确凿；②对该违法行为处以行政处罚有明确、具体的法定依据；③处罚较为轻微，即对个人处以50元以下的罚款或者警告，对组织处以1000元以下的罚款或者警告。

行政执法人员当场作出行政处罚决定的，应遵守以下程序：①出示执法证件，表明执法人员身份；②告知作出行政处罚决定的事实、理由和根据；③听取当事人的陈述和申辩；④填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书；⑤将行政处罚决定书当场交付当事人。

（2）一般程序。是行政机关进行行政处罚的基本程序，适用于处罚较重或情节复杂的案件以及当事人对执法人员给予当场处罚的事实认定有分歧而无法作出行政处罚决定的案件。

一般程序的具体内容有：①调查取证；②告知处罚事实、理由、依据和有关权利；③听取陈述、申辩或者举行听证会；④作出行政处罚决定；⑤作出行政处罚决定书。

根据《行政处罚法》的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听

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证。

（3）紧急听证程序。紧急状态之下，出于公共利益的需要及效率的考虑，行政机关在作出正常状态下应举行听证的三类行政处罚决定(责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款)之前，是否可以不经相应的听证程序就作出处罚决定，应当由法律预先规定，授权行政机关根据紧急状态的程度并遵循比例原则予以确定，在强调保障公共目的实现的同时，应兼顾公民基本权利的保护。处于高度紧急状态中的地区，行政权力作为紧急权力的主要承担者其表现形式应为行政强制；而处于低度紧急状态中的地区，行政机关在进行行政处罚时，应遵循行政程序，在涉及需要听证的行政处罚时，必须进行听证。

3.行政处罚的执行应当遵守下列原则：

（1）当事人自觉履行原则；（2）行政复议和行政诉讼期间，行政处罚决定不停止执行原则；（3）作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离；但是，依照行政处罚法的规定可以当场收缴罚款的除外。

当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取加处罚款、拍卖查封或扣押的财物、划拨冻结的存款、申请人民法院执行等措施。

（三）行政强制

行政强制是指行政主体和人民法院为实现具体行政行为的内容，或维护公共利益和公共秩序，预防和制止违法行为和危害事件发生而实施的强行限制公民、法人或其他组织权利的行为。

特征：①强制性。行政强制是对与行政有关的强制性行为的总称，

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其强制主要是指物理强制，即行政强制主体直接使用人力或者物力，接触相对人的人身、物品或者场所并且实施限制或者侵害。②侵益性。行政强制表现为实体上的行为，会对相对人的权益进行约束和侵犯。③手段性。行政强制本身不是目的，并不对相对人的权利义务进行处分，而是其他行政行为的辅助和手段。

种类：①行政强制执行和行政强制措施；②行政机关实施的行政强制和人民法院实施的强制；③对人身的行政强制、对物品的行政强制和对场所的行政强制。

1.行政强制执行，是指行政机关对于不履行其在行政法上义务的义务人，以强制手段迫使其履行义务，或实现与履行义务同一内容状态的行政行为。

（1）特征：①行政相对人不履行应履行的义务，是适用行政强制执行的前提条件；②行政强制执行的主体是行政机关，行政机关的行政强制执行权由法律设定并按照法律规定实施；③行政强制执行的目的是实现义务的履行；④行政强制执行的对象具有广泛性和法定性；⑤在行政强制执行中不得进行执行和解；⑥生效的行政文书和法院的裁判文书是执行的依据。

（2）程序：①行政机关自行实施的行政强制执行的程序；②人民法院依申请实施的行政强制执行程序。

2.行政强制措施

概念：行政强制措施又称即时强制，是行政机关为制止犯罪、危害行为发生或者避免紧急危险，而有即时处置的必要时采取的强制措施。

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特征：①行政强制措施主体只能是行政主体；②行政强制措施是指行政主体在情况紧急时直接基于法律、法规的规定而采取的强制措施。③行政强制措施的对象是不特定的；④行政强制措施具有即时性。

种类：①目的不同：预防性行政强制措施、制止性行政强制措施、保障性行政强制措施。②标的不同：对人身及人身自由的强制、对财产的强制、对土地、建筑物、住宅、经营场所的强行进入、处理、检查等强制。

（四）行政程序

行政程序，具体是指国家行政机关在行使行政权力、实施行政管理和服务活动过程中所遵循的方式、步骤、顺序、时限以及当事人参与行政活动程序的一种制度，即行政主体及管理相对人实施、参与行政活动的空间与时间表现形式。

特征：①行政程序是就行政行为而言的，行政机关在民事活动中不存在行政程序，行政机关在行政诉讼中的活动也不表现为行政程序。②行政程序是行政行为的表现形式。③构成行政程序的基本要素是步骤、方式、顺序、时限。

基本原则：①程序公正原则，包括公开原则和保护隐私权原则；②相对人参与原则；③顺序原则；④行政效率原则。

行政程序制度：①表明身份制度；②告知与说明理由制度；③调查制度；④听证制度；⑤回避制度；⑥时效制度；⑦审裁分离制度；⑧不单方接触制度；⑨合议制度；⑩记录和决定制度。

行政主体违反法定程序规则具体表现为四种形态：①方式违法。作为程序要素的方式是指行为的表现形式，一定的行为必须以相应的

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形式表现出来，如书面形式、口头形式、动作形式等，若行政行为不按法定的形式作出或不符合法定形式的具体要求则属方式违法。方式违法主要表现为：第一，没有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主体采取书面的方式，行政主体采取口头方式的即为违法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段调查取证。第三，违反法定方式的具体要求，即行政行为虽符合法定的方式，但与法定方式的具体要求相违背。这主要有四种情形：一是未盖印章。二是欠缺说明理由。三是欠缺告知法律救济方式或期限。四是未记载其他重要事项。如未记载决定的日期、决定的内容等。②步骤违法。步骤是程序的重要要素，行政行为的实施必须按照法定的步骤来进行，否则就构成程序违法。步骤违法主要表现为：缺少或遗漏了某一步骤；随意增加步骤或更改必经步骤。③顺序违法。作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤之间的先后次序。如行政主体在作出具体的行政决定时，要先取证，后裁决；先裁决，后执行等。行政机关进行行政立法活动，必须按照编制立法规划、起草、征求意见、协商与协调、审查和审议、公布和备案的顺序进行。这些顺序是符合客观要求的，带有规律性的合理排列，颠倒了这些顺序，就构成程序违法。④时限违法。时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。时效是行政程序的基本要素，从法治的高度讲，有法律行为就要有相应法定时效，违反了法定时效，就构成程序违法，如果涉及到相对人的合法权益的，相对人可以寻求救济。

行政程序违法的主体只能是行政主体，包括行政机关、法律法规

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授权的组织或行政机关委托的组织，行政相对人不是行政程序违法的主体。

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