不作为犯罪义务来源之法律行为引起的义务

不作为犯罪义务来源之法律行为引起的义务

【摘要】不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题，与不作为犯罪的行为性、不作为犯罪的因果关系等问题相比，学术界对这一问题的研究也是众说纷纭。本文以不作为犯罪义务来源之法律行为引起的义务作为论述点，在对各个合同行为、自愿行为作为法律行为引起作为义务的问题进行分析论述。

【关键词】不作为犯罪；义务来源；法律行为

一、不作为犯罪义务来源的概念

不作为犯罪的义务来源，在我国有的学者称之为作为义务发生的根据或者作为义务的来源等，从实质上来讲，这些称谓其实都是一致的。在不作为犯罪中，义务即在特定条件下，行为人就负担有法律赋予的采取措施消除危险状态或者阻止出现刑法意义上的危害后果的义务，也就是说其为一种当为行为，但是这种当为行为并不存在种类的问题，存在的只是产生理由的不同，也就是说行为人的当为行为存在不同的来源。因此，说单提作为义务的发生根据的分类不同或者说作为义务的发生根据的不同或者说义务来源才是合理的正确的说法。[1]

笔者认为，所谓不作为犯罪的义务来源实际上指的是在不作为犯罪中的行为人的作为义务和条件，也就是说因为行为人的行为造成刑法所保护的某种法益处于危险状态中，行为人就应当采取措施消除某种危险或者防止犯罪事实的发生或者防止危害结果发生的义务的根据。在刑法理论上，将不作为犯罪的义务来源一般分为两类，即不作为犯罪的实质来源说和不作为犯罪的形式来源说。实质来源指的是从法律保护的法益的角度从实质的层面来阐述作为义务的来源；形式来源指的是在形式的框架下，从法律规范要素的角度来阐述作为义务的来源。

二、不作为犯罪义务来源的地位

（一）义务来源在不作为犯罪中的地位

德国学者威斯特法（Westphal）是最早对不作为犯作一般意义上的理论研究者，他认为行为人通过不作为的形式同样也可以为犯罪，并且认为行为人为该类行为都必须以行为人具有某种不能松懈的义务为前提。费尔巴哈在总结前人观点的基础上认为不作为犯的成立必须以行为人具有作为义务为必须的前提，并且认为能够成为作为义务的根据有两种，即契约与法规。费尔巴哈的这种观点逐渐在19世纪的德国刑法学说当中成为通说。在随后的对不作为犯罪进行研究的学者当中，都逐渐认同了作为义务在不作为犯罪当中的前提地位的观点。在我国刑法理论学界众多的理论观点当中对作为义务占据着核心地位的作用的观点是认同的，都认同并强调不作为的实质其实就是行为人负有的应当履行的义务而不予履行。因此可以说，作为义务是构成不作为犯罪的重要的前提性条件。如果行为人不负担作为的义务，行为人构成不作为犯罪就缺乏成立的根基，因此也就不可能认定行为人成立不作为犯罪。

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