不纯正不作为犯的认定

不纯正不作为犯的认定

赵秉志（以下简称赵）：刑法理论上从行为表现基本形式的角度将犯罪划分为作为犯与不作为犯。在不作为犯罪内部，又分出纯正不作为犯和不纯正不作为犯。前者是指只能由不作为构成的犯罪，如刑法第二百零一条偷税罪、第二百六十一条遗弃罪、第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪证据罪和第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪，均是纯正的不作为犯。后者是指大多由作为形式构成但实际却由不作为构成的犯罪，如以不作为方式构成的故意杀人罪、放火罪等等。就纯正不作为犯而言，由于刑法对它的构成要件作了明文规定，法律对它的作为义务一般也有了明确界定，所以认定的问题不大（当然，对于构成要件要素的理解，如什么是刑法第三百一十一条中所讲的间谍犯罪行为的“有关情况”，仍会发生分歧意见，这另当别论）。但是，就不纯正不作为犯而言，我国刑法没有像有的国家的刑法那样作出一般总则性的规定；犯罪论也都是以作为犯罪为中心展开的，这就使得不纯正不作为犯的司法认定问题倍感棘手。正确把握不作为犯的基本理论问题，无疑是司法实践准确认定不纯正不作为犯的前提。今天我们不妨简要地谈论一下其中几个与实务密切相关的问题。肖中华（以下简称肖）：好的。数十年来，不作

为犯罪问题就像日本刑法学家木村龟二所说的那样——是刑法理论中一个“未解之题”。我国刑法理论界对于不作为犯的研究，更是属于刚刚起步阶段。但值得注意的是，近年来，我国司法实践中处罚不纯正不作为犯日益受到法官们的重视和关注。比如，１９９５年发生在Ｈ省的一起案件：行为人宋某因家庭琐事与妻子李某争吵，李某在家当宋某之面上吊自缢，宋某坐视不救，李某因未得救而死亡。法院以故意杀人罪对宋某作出判决。又如，２０００年Ｃ市发生一起失火案：一饮食店店主因为疏忽大意导致该店半夜起火，店主慌忙逃离店铺而未报警，火势很快蔓延，将周围许多建筑物焚毁，并造成人员的重大伤亡。法院认为店主没有尽到报警灭火的作为义务而导致不该发生的严重后果发生了，因而以放火罪而不是失火罪对店主定罪处罚。还有，２００１年Ｂ市发生的一起案件：甲深夜开车发生交通肇事，将一

老人撞倒，遂将老人扶上一出租汽车要求该出租汽车司机乙将老人送往医院抢救，途中，甲因害怕承担责任，便借口找人帮忙，让出租汽车司机乙停车稍等片刻，自己仓皇逃离。乙等待约半小时后，见被撞老人生命垂危，顿觉事情蹊跷，猜疑甲是肇事者且已逃离，便将老人抛弃在路边，致使老人因未得到及时救助而死亡。检察机关不仅指控甲构成不作为的故意杀人罪，同时对乙也作了相同的指控。这些案件自然引起人们的思考和争论：作为义务的根据如何确定？不作为构成某一犯罪，与作为构成这一犯罪是否具有同样的可处罚性（等值性）？处罚不纯正不作为犯时如何保证罪刑法定的基本原则不被动摇？

赵：在实践中重视处罚不纯正不作为犯，一定程度上反映了法官对公众情感的迎合。在社会道德水准不断提高的今天，具有社会良知的人们对见死不救等严重腐蚀现代道德风尚的行为普遍存在强烈谴责的心理，并进而产生通过法律予以惩治这些行为的强烈愿望。这一点，在世界各国都无例外。可以说，处罚不纯正不作为犯，事实上大多是站在“超法规”的立场，即从法律明确规定之外去寻找根据。这样一来，不纯正不作为犯的处罚与罪刑法定原则的关系自然成为敏感的问题；处罚不纯正不作为犯客观上本身包含了定罪扩大化的危险，这成为人们普遍的担心。

肖：从犯罪构成的基本理论和罪刑法定原则出发，任何犯罪的认定都必须满足“法有明文规定”的基本要求。我想这是不容置疑的。但是，如果处罚不纯正不作为犯，站在“超法规”的立场，不就完全违背罪刑法定原则吗？

赵：在我国刑法通说中，不纯正不作为犯的义务根据包括“法律明文规定的义务”、“职务或业务要求的义务”、“先行行为引起的义务”和“合同行为引起的义务”四种。严格地说，上述各种义务中，只有第一种义务是有成文法依据的。尽管在刑法学说中，许多人提出批评，认为如果法律没有明确规定行为人的作为义务，从公众情感或公序良俗中寻求不作为犯的作为义务根据，就是违反罪刑法定原则的，但是，事实上司法实践均站在“超法规”的立场对上述各种义务予以认可。如何来理解这一现象呢？我认为，处罚不纯正不作为犯本身体现的是一种社会期待，这是不错的，但处罚不纯正不作为犯，并不必然是对“法无明文规定不为罪”的背离，只要对犯罪的构成要件进行合理的实质解释，就不会违背罪刑法定原则。在刑法条

文中，实际上许多犯罪的构成要件都是不明确的，都需要通过“刑法解释”去展开，只不过因为不纯正不作为犯在规范构造上与作为犯存在差异，使得它在解释论上更为复杂。至于“是否违反罪刑法定”，只是结局性的评价问题，而不是限定不纯正不作为犯的构成要件。在具体的个案处理中，不纯正不作为犯的准确认定，关键在于要合理确立它的成立条件。这些条件包括：（１）行为人有作为义务；（２）行为人没有履行义务；（３）发生了危害结果；（４）不作为与危害结果之间具有因果关系。上述各个条件中，核心和前提是作为义务。如果对作为义务的实质内容没有把握好，既有可能扩大不纯正不作为犯的处罚范围，也可能使一些应当受到处罚的不纯正不作为犯没有受到处罚，或者使一些本该认定为不纯正不作为犯的行为错误地认定为纯正不作为犯（比如把不作为的故意杀人罪错误地认定为遗弃罪）。 肖：我注意到，在我们的教科书中，作为义务这样一个核心问题并未得到充分的论述，而只存在对它发生根据的四种形式的划分。至于在何种情况下行为人具有作为义务、可以成立不纯正不作为犯，则没有进一步的说明。这种理论状况是不是与认定不纯正不作为犯的司法实践需要过于脱离？

赵：这种理论框架基本上沿袭了１９世纪德国刑法学家费尔巴哈的“形式的作为义务说”，其缺陷在于不能揭示为什么不纯正不作为犯特别需要“作为义务”这样一个在作为犯罪中不用考虑的条件，以及作为义务的实质内容究竟是什么。由此，在我国刑法理论中也存在一个不争的事实，那就是：在论述作为义务的时候，基本上没有同时论述不作为犯罪的定性。我认为，“形式的作为义务说”只能从外在特征上限定作为义务的类型，而不能从实质特征上限定作为义务的范围。司法实践如果完全根据我国通说理论去判断行为人是否具有某种作为义务并进而认定行为人是否构成不作为犯罪，则容易导致处罚不作为犯的泛滥。为什么一个人不作为也构成那些通常由作为构成的犯罪呢？实质上在于这个人的不作为违反了一定的命令规范，这种对命令规范的违反与作为对禁止规范的违反本质相同，比如违反“不准杀人”禁止规范的“用刀杀死一个人”行为和违反“应当防止他人死亡结果发生”命令规范的“不防止被害人死亡”行为，同样侵犯被害人生命权利。那么进一步分析，为什么惟独要这个人遵从命令规范，对被害人死亡结果负责呢？在于他具有“保证人”的地位，对结果的发生负有防止义务，

而其他人没有这种义务，而且他对结果发生与不发生事实上能够排他性地支配。所以，从它与作为犯罪的规范构造的差异入手，在四种作为义务形式的限定下，在实质上进一步限定作为义务的范围，必须考查两点：一是行为人是否具有“保证人”的地位；二是行为人在事实上能否排他性地支配结果。

肖：怎样判断行为人是否具有“保证人”的地位呢？

赵：强调行为人的“保证人”的地位，从实质上可以将道德义务和法律义务分开。“保证人”也就是在法律上具有特别地位，能够自由选择作为和不作为，对危害结果可以防止的人。要具有“保证人”的地位，行为人必须在不作为时因为法律的明文规定、他的职责或身份、某种行为而处于法律关系义务主体——对于存在危险的法益具有保护的义务。比如，无特定法律义务的某甲，眼见小孩不慎落水有溺水死亡的危险，自己熟谙水性而不予抢救，坐视落水者死亡。在此，某甲显然违背道德义务，但其并无不作为杀人的罪责。但是，倘若甲是携领该小孩来游泳的人，他就因为他先行的携领行为而与小孩建立了特定的法律关系，他因不作为而造成小孩死亡就是不纯正不作为的故意杀人罪。又假设（仅是假设），法律规定危急时惟一目击小孩溺水的人具有救助的义务，则惟一目击小孩溺水的甲便因法律的规定而具有“保证人”地位。你在上面提到的三个案件，行为人都具有“保证人”地位。

肖中华（以下简称肖）：“保证人”地位因其属于基于法律的地位而使法律义务与道德要求相区别，那么，“职务或业务要求的义务”、“先行行为引起的义务”和“合同行为引起的义务”怎么可以归入因“保证人”地位而负有的作为义务呢？赵秉志

（以下简称赵）：“保证人”地位是基于特定法律关系而生的，但这种地位未必法律予以明文规定。在司法实践中，不应当混淆法律义务和法律明文规定的义务。比如，法律并没有规定出租汽车司机有救死扶伤的义务，但如果他承载乘客，便因其行为与乘客成立了特定的法律关系，具有“保证人”地位。又如，法律并没有规定相约自杀的一方对另一方承担救助义务，但相约行为本身使他们之间产生了特定法律关系，一方在放弃自杀念头后对继续寻求自杀的一方能阻止而不阻止，就是没有履行作为义务，造成死亡的，可以成立不作为的杀人罪。 肖：您认为行为人在现实上能够排他性地支配结果，也是判断作为义务的因素之一，但是，

在刑法理论上，有人把这一因素称为“履行作为义务的可能性”。这一点如何把握？ 赵：履行作为义务的可能性是否成立不纯正不作为犯的一个独立条件，在理论上的确存在很大的争论。但在我看来，“能为”是作为义务的实质要求，如果“不能为”就没有作为义务存在的余地，所以，有“保证人”地位的人，如果他在事实上不能排他性地支配结果，也就无作为义务了。比如，父母外出旅游时将婴儿交付给保姆看护，虽然法律规定父母具有“保证人”地位，但如果婴儿没有得到饮食照顾而死亡，父母因为事实上不具有排他性的支配力而并无防止婴儿死亡的作为义务。

肖：在不纯正不作为犯中，不作为行为与结果之间的因果关系是否具有特别的意义呢？ 赵：不作为犯罪因果关系也是刑法中行为与结果之间的因果关系，与作为犯罪的因果关系一样，具有客观性、顺序性、相对性、条件性等特点。但是，应当注意，不作为犯罪因果关系有着显著的特性——不作为原因力的依附性。在不作为犯罪中，不作为只能与行为人他人（包括被害人）行为或自然事实等因素结合才能引起危害结果的发生，不可能单独导致结果的发生。所以，在判断不作为行为与结果之间是否存在因果关系时，必须首先考虑条件关系的原理：如果行为人为一定的作为，结果是否就不发生了？如果可以肯定，行为人即使履行其作为义务，结果仍会发生，则该不作为与结果之间并无条件关系。例如一个值班医生对于一个即使尽一切办法也无法起死回生的危重病人不予抢救，病人死亡了，值班医生的不作为对于病人的死亡并不负责，因为该不作为并非病人死亡的条件，即使无医生的不作为，死亡仍会发生。在考虑条件关系的原理之次，相当关系的原理也必须运用于不作为犯罪因果关系中，它向人们提出的问题是：行为人的不作为，在通常情况下是否会引起结果的发生？例如，某甲带邻居的小孩外出游玩，小孩掉进溪流中，某甲擅于游泳，却不予救助，其实小孩也水性很好，只是在水中嬉戏片刻后却被上游水坝违反常规的放水所冲走而溺水死亡。在此例中，如果小孩掉到溪流中时某甲即刻将小孩拉上岸或劝其上岸，不论后来溪流受什么意外影响而有变化，小孩也不会死亡，因此，某甲的不作为与小孩的死亡之间具有“无前者即无后者”的条件关系。但是，是否在小孩水性很好且水坝一般不会反常地放水的情况下，某甲的不作为会导致小孩的死亡呢？答案是否定的，因此，某甲的不作为与小孩的死亡不具备相当关系，

对某甲不可归责。

肖：在刑法理论和司法实践中经常争论这样一个问题：先行行为是否包括犯罪行为？犯罪行为是否引起作为义务？有人认为，犯罪行为不能引起作为义务，因为这样势必造成定罪的混乱：一个故意伤害他人的行为人可能因为他的不救助行为而成立不纯正不作为的故意杀人罪；一个引起失火的行为人可能因为他的逃跑行为而构成不纯正不作为的放火罪。而有人则提出反对意见，认为一般违法行为甚至合法行为都可以引起作为义务，为何犯罪行为反而不能？还有人提出折中的观点，认为只有像交通肇事这种过失犯罪才能引起作为义务。是否能请您谈一下。

赵：我认为，犯罪行为本身是刑法规定的一种应当承担刑事责任的行为，所以，行为人不能因为他的犯罪行为而引起不作为犯罪中的作为义务，否则对这个犯罪行为实际上就双重评价了。如果刑法的条文已经将一种不作为的行为规定为犯罪行为或者作为某一个罪的情节，则这种行为不应当另行以不纯正不作为犯定罪。比如，交通肇事后单纯逃逸而对有生命危险的被害人不予救助，结果致使被害人死亡的，并不成立不作为的故意杀人罪；引起失火的人对于火势不加控制造成严重后果，这种情形本身被失火罪的构成要件所包含，对行为人只须认定失火罪即可；故意伤害他人不予抢救而致使被害人死亡，直接按照故意伤害致死定罪处罚即可。当然，如果犯罪之后，行为人有实施其他行为引起作为义务的而成立不纯正不作为犯的，则另当别论。比如交通肇事之后又将被害人带离现场予以抛弃，导致被害人因得不到及时救助而死亡的，行为人因其带离行为而获得“保证人”地位，对其应以故意杀人罪和先前的交通肇事罪数罪并罚。

对某甲不可归责。

肖：在刑法理论和司法实践中经常争论这样一个问题：先行行为是否包括犯罪行为？犯罪行为是否引起作为义务？有人认为，犯罪行为不能引起作为义务，因为这样势必造成定罪的混乱：一个故意伤害他人的行为人可能因为他的不救助行为而成立不纯正不作为的故意杀人罪；一个引起失火的行为人可能因为他的逃跑行为而构成不纯正不作为的放火罪。而有人则提出反对意见，认为一般违法行为甚至合法行为都可以引起作为义务，为何犯罪行为反而不能？还有人提出折中的观点，认为只有像交通肇事这种过失犯罪才能引起作为义务。是否能请您谈一下。

赵：我认为，犯罪行为本身是刑法规定的一种应当承担刑事责任的行为，所以，行为人不能因为他的犯罪行为而引起不作为犯罪中的作为义务，否则对这个犯罪行为实际上就双重评价了。如果刑法的条文已经将一种不作为的行为规定为犯罪行为或者作为某一个罪的情节，则这种行为不应当另行以不纯正不作为犯定罪。比如，交通肇事后单纯逃逸而对有生命危险的被害人不予救助，结果致使被害人死亡的，并不成立不作为的故意杀人罪；引起失火的人对于火势不加控制造成严重后果，这种情形本身被失火罪的构成要件所包含，对行为人只须认定失火罪即可；故意伤害他人不予抢救而致使被害人死亡，直接按照故意伤害致死定罪处罚即可。当然，如果犯罪之后，行为人有实施其他行为引起作为义务的而成立不纯正不作为犯的，则另当别论。比如交通肇事之后又将被害人带离现场予以抛弃，导致被害人因得不到及时救助而死亡的，行为人因其带离行为而获得“保证人”地位，对其应以故意杀人罪和先前的交通肇事罪数罪并罚。

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