宪法

我国违宪审查的制度现状及改革路径

摘 要

宪法是国家的根本大法，是法治国家法律体系的核心，在一国法律体系中居于最高地位。宪法能否在国家生活中被贯彻实施，直接关系到一国的法治状况和法律运行环节的完善与否。违宪审查随着宪法的产生与实施而出现，对保证宪法的贯彻实施具有重要作用。现代法治国家纷纷建立了适合本国国情的违宪审查机制，中国也在适应发展和迎合中寻求自己的违宪审查机制。从1954年第一部宪法出台至今，中国的违宪审查机制有着循序渐进的发展趋势。本文主要从违宪审查的历史、现状及其弊端的分析中，结合世界现行的违宪审查机制，探索具有中国特色的违宪审查之路。

关键词：违宪审查制度；现状；制度改革

宪法规定了个人与政府、社会与国家的基本关系，是国家的根本法。为了保证宪法得到全面、正确的实施，制定符合国情的宪法固然重要，但更重要的是加强对宪法的有效实施和监督，使宪法发挥最大限度的政治、法律和社会效能。以在此意义上，建立和完善违宪审查制度就成为国家宪政建设中至关重要的组成部分。

一、 我国违宪审查的制度现状

（一）历史回眸

1、五四宪法规定的违宪审查制度1954年宪法中有这样的规定：全国人大有权“监督宪法的实施”；全国人大常委会有权“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”。此处“解释法律”的主体为全国人大常委会，作为我国最高立法机关的常务执行机构，他行使的是全国人大的职能。由立法机关制定，立法机关解释，全国人大常委会通过行使立法解释权对宪法的实施起到了一定的监督作用。作为一个完整的违宪审查制度，要有最高立法机关的立法解释和最高司法机关的司法解释两个权力的结合，法院不能在裁定一个法律违反宪法的时候对宪法没有解释权。五四宪法就忽略了这一方面，把两个权力分离了，因此，从普遍意义上，我们认为五四宪法确立了以立法解释为表现形式的违宪审查制度，真正有效的违宪审查制度还没有建立起来。

2、七八宪法规定的违宪审查制度1978年宪法规定：全国人大有权“监督宪法和法律的实施”；全国人大常委会有权“解释宪法和法律，制定法令”“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”①。在宪法解释问题上，1978年宪法比1954年宪法有所进步；但1978年宪法只是规定全国人大常委会有权“改变或撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”，因此，可以说1978年宪法建立了以宪法解释为表现形式的违宪审查制度，但没有将宪法解释和宪法监督这两个职能分开，实际上无法行使违宪审查权。 3、八二宪法规定的违宪审查制度1982年宪法规定，全国人大有权“监督宪法的实施”“改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定”；全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”、“解释法律”、“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法 ①

甄树清，《宪法监督专门机构新议》[J]，载《河北大学报》（哲社版），1996年第4期；

规和决议”。从上述规定可以看出，1982年宪法通过规定宪法解释与违宪法规等的撤销相结合的方式，形成了相对比较完整意义上的违宪审查制度

（二）现状分析

现行宪法对违宪审查制度的规定主要体现在如下几个方面： 1、宣布宪法的根本法地位和最高法律效力现行宪法序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 2、明确规定违宪审查的总体原则现行宪法第5条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。”②

3、扩大违宪审查机关的范围现行宪法第62条和第67条分别规定了全国人大和全国人大常委会拥有监督宪法实施的职权，从而明确了我国的违宪审查机关。现行宪法增加全国人大常委会同为违宪审查机关的规定，弥补了前几部宪法只规定全国人大为宪法监督机关所造成的全国人大闭会期间违宪审查机关缺位的不足，使违宪审查活动更具经常性和规范性。而且，现行宪法第70条和第71条还规定了全国人大各专门委员会和特定问题的调查委员会，协助全国人大及其常委会行使监督宪法实施的职能。另外，行政机关和地方权力机关也可以成为违宪审查主体。

4、建立逐级审查的违宪审查体系现行宪法规定：（1）全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；（2）全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；（3）国务院有权改变或者撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级行政机关的不适当的决定和命令； （4）县级以上地方各级人大有权改变或者撤销本级人大常委会不适当的决定；（5）县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人大的不适当的决议；（6）县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各部门和下级人民政府的不适当的决定。

此外，我国现行宪法还规定，省、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规须报全国人大常委会备案；自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。 5、规定事前审查和事后审查相结合的监督方法现行宪法116条规定：“自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。”“批准后生效”和“备案”显然是一种事前审查的监督方法。同时，现行宪法67条规定：“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”“撤销”显然是一种事后审查的监督方法。

6、违宪审查采取撤消和罢免相结合的方式撤消措施在现行宪法62条、67条、89条等处均有体现。现行宪法63条规定：全国人民代表大会有权罢免下列人员：1.中华人民共和国主席、副主席。2.国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、 ②

李步云，《建立违宪审查制度刻不容缓》[J]，载《法制日报》2001年12月2日；

秘书长。3.中央军事委员会主席和中央军委会其他组成人员。4.最高人民法院院长。5.最高人民检察院院长。这里的“罢免”也是违宪审查的一种方式。

二、我国违宪审查的改革路径

（一）违宪审查的制度模式

从世界范围来看，主要分为三种：

1、司法机关（普通法院）行使违宪审查权这以美国为代表。表现在审查主体上是分权的，表现在审查时机上是事后审查，表现在审查方法上是附带审查，表现在审查程序上是普通诉讼，表现在审查结果上是个案效力。

美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓“附带审查”，即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力也只局限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会波及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。

2、专门机构（宪法委员会或宪法法院）行使违宪审查权这以欧洲的法国、德国为代表。表现在审查主体上是集权的，表现在审查时机上是事前审查，表现在审查方法上是主要审查，表现在审查程序上是特别诉讼，表现在审查结果上是普及效力。 与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查的职能被限定在单一的司法性机关（宪法法院、宪法委员会等）集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关，包括政府部门、国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院等的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查的内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律、条约也被列入审查的范围之内，但这一部分实际上也可以理解为立法程序的一环，与司法审查的概念是有本质性区别的。欧陆模式的最大特点兼最大缺点是没有一个司法机关能够对涉及合宪性审查的某个案件进行全程审理并对所有争议点进行推敲和判断，即宪法法院不管事实问题和日常性的法律解释问题，而普通法院又不管违宪问题，造成了脱节现象。

3、立法机关（议会）行使违宪审查权这以英国为代表。英国以议会至上作为权力分配的理论基础，不同于三权分立国家的权力制衡，而是提倡议会的最高权力，其他权力均不得超越最高权力。从总体上看，由立法机关负责违宪审查，理论上当然是对的，但在实践中，议会负责违宪审查等于自己审查自己，自己监督自己，结果往往流于形式，甚至连形式都很难存在，导致虚无。从某中意义上看，中国也属于议会至上国家，全国人民代表大会是国家的最高权力机关。这种违宪审查模式受到有些学者的批判，改良的呼声越来越高。

（二）学者主张的违宪审查的改革路径

目前，理论界存在三大派别：保守派、中间派和激进派。

1、保守派保守派主张在全国人民代表大会之下设立宪法委员会专司违宪审查。人民代表大会制度是我国的一项根本政治制度。全国人大及其常委会是宪法确定的宪法监督机关。完善我国的宪法监督制度，最根本的是要进一步加强和完善人民代表大会制度，强化最高国家权力机关的宪法监督职能。为此，可以考虑在全国人大现有的体制内建立一个专门负责宪法监督的机关——宪法委员会。 宪法委员会与目前存在的全国人大各专门委员会一样，由全国人大选举产生，在全国人大闭会期间，受全国人大常委会的领导。［3］宪法委员会专门负责调查、研究宪法实施的状况，并就宪法实施中需要解决的问题及时提出意见和建议；对

法律、行政法规、地方性法规等规范性文件，进行初步审查，确定其是否与宪法或法律相一致，并向全国人大及其常委会提出正式的报告意见；监督国务院及其所属机关、最高人民法院和最高人民检察院的活动是否符合宪法；裁决有关国家机关的权限争议，主要是中央国家机关之间、中央与地方之间的权限争议；解释宪法；等等。宪法委员会这一专任宪法监督机关的建立，将会进一步加强全国人大及其常委会的宪法监督职能，使其能够更好地发挥宪法监督的作用。

2、中间派中间派主张建立相对独立的宪法委员会与人民法院宪法法庭相结合的违宪审查模式。宪法委员会从属于全国人大，与全国人大常委会平齐。应当修改现行宪法关于全国人大常委会“解释宪法，监督宪法实施”规定，把此项权能转移到专门的宪法监督机关。全国人大常委会不再专门行使宪法解释、监督权。同时在地方各级人大设立地方宪法委员会，受地方人大和上级宪法委员会双重领导，协助全国人大宪法委员会行使违宪审查权。宪法法庭分为最高人民法院的宪法法庭和地方人民法院的宪法法庭，专门人民法庭内不宜设。③宪法委员会负责监督有关国家机关制定的法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件同宪法相抵触的违宪行为。宪法法庭则主要审理国家机关及其工作人员在行使宪法授予的权力过程中直接违反宪法的具体职务行为。宪法委员会在行使违宪审查的过程中，如果发现需要对具体的个人进行违宪制裁时（对国家领导人进行罢免除外），则应交由相应的人民法院宪法法庭来审理；而宪法法庭在具体案件的审理过程中，对其所适用的法律、法规产生合宪争议时，则可提请宪法委员会进行审查。

3、激进派激进派主张完全由司法机关进行违宪审查。又分为两种：一是建立专门的宪法法院；另一种是由最高法院和地方法院共同行使违宪审查权。

第一种，是在重新立宪的基础上，建立宪法法院。宪法法院由专门的宪法法官组成，由国家主席与国务院总理、最高人民法院院长协商之后提名，由全国人大选举产生，对宪法负责。宪法法院的法官按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本法律、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通的法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通司法救济手段的个人申诉或控诉。

第二种，是适当的修改宪法，建立有限的司法审查制。首先要修改宪法，在宪法中明确它可以被作为违宪审查之依据；其次，在相关的组织法中确认宪法作为一种“法”。如果属于审判工作中宪法的具体应用问题，可以由最高人民法院解释；再次在有关的法律中，如《立法法》或专门制定的监督法中，规定全国人大有权撤消“最高人民法院就宪法具体应用问题作出的不适当解释”，以加强对最高人民法院就宪法具体应用问题进行解释时的监督。 建立有限的司法审查制度的内容还包括：首先，最高人民法院行使违宪审查权并没有排除地方各级人民法院的审查权力，只不过地方法院的审查权力是有限的，即地方法院遵循的原则是按照规则的效力等级由高到低适用，如发现需要依据宪法作出违宪的决定，需要报请最高人民法院决定。其次，最高人民法院针对地方各级立法机关、行政机关的违宪审查发生法律效力，但全国人大常委会和国务院对最高人民法院的结论提出异议时，应报请全国人大开会时代表表决。

第三，对于全国人大及其常委会制定的法律、国务院及其各部委制定的行政法规、规章，最高人民法院的违宪审查不采取附带判决的形式，而是采取即时审查方式。一旦发现与宪法有冲突矛盾的地方，就应以汇报的形式，在全国人大开会期间提请全国人大代表表决。 ③

黄学贤，《完善我国宪法监督机制的探讨》[J]，载中国法学会宪法学研究会编《宪法研究》第1卷，法律出版社2002年版第342-355页。

在这里需要注意的问题是，将全国人大作为解决宪法问题的最终机关而不是将全国人大常委会作为解决宪法问题的最终机关，明确这个差别具有重要的意义。

我国现行的违宪审查制度是经过几代人的努力建立起来的，是一个相对完善并适合我国国情的制度，有着其自身产生的土壤和发展的空间，是具有中国特色的违宪审查制度。从目前来看，虽然存在主体多元，程序欠缺，制裁措施不当等问题，但我们完全可以在现有制度的框架内，保障多元主体发挥作用，完善其操作程序和制裁措施，而没有必要通过修宪改革。从长远来看，在具备条件和进一步修改宪法的基础上，由专任的司法机关进行违宪审查是现代法治的要求，也是中国法治走向全球的发展趋势，［4］但要注意循序渐进，适合国情，把握民意。

参考文献

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[12]金永键，《违宪审查比较》[M]，载《宪法比较研究文集》，北京，中国民主法制出版社1993年版。

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