从户外广告整治看公共政策 - 图文

申 请 书

申请人：南充市广告行业

代表人：吕忠义、杨勇、邹波、鲜红、冯锐、杨红军等

被申请人：南充市人民政府 法定代表人：高先海

被申请人：南充市人民政府办公室

负责人：

请求事项:撤销南府函[2009]151号文件和南府办函[2009]174号文件. 2009年7月31日，南充市人民政府制定下发的“南府函［2009］151号”《关于印发南充市城市规划区户外广告规划设置管理暂行办法的通知》以及2009年7月31日南充市人民政府办公室制定下发的《关于南充市清理整顿市辖区现有户外广告处置意见的通知》,这两份文件从制定程序及内容上，涉嫌侵犯公民合法的私人财产权利，影响建国60周年和谐社会的创建，与法治社会背道而驰。因此，在仔细研究相关法律、法规及两份文件内容后，申请人认为这两份文件有

诸多不合法之处，其具体表现为:

一、南府函（2009）151号文件所涉的《南充市城市规划区户外广告规划设置管理暂行办法》在制定的程序上不合法，有违建国60周年和谐社会法治政府创

建的主旋律。

（一）行政机关在制定相关规范性文件、做出具体行政行为都需要有上位法的支

撑，方能“依法行政”。

首先,151号文件在其第一条表述其依据是《中华人民共和国广告法》、《中国人民共和国城乡规划法》和《城市市容和环境卫生管理条例》。而申请人认为其制定依据至少应该还有《中华人民共和国行政许可法》.该法贯彻的好坏是一个地方、一个部门是否依法行政、依法审批的试金石。根据《中华人民共和国行政许可法》第十七条的规定,除法律、行政法规、国务院决定及地方性法规、省、自治区、直辖市人民政府规章外，其他规范性文件一律不能设定行政许可。因此南充市人民政府第151号文件是被排除在能够设定行政许可的规范性文件范围之外的，其设定的行政许可因缺乏上位法的支持，是无效的；同样做为该份文件

延伸的第174号文件自然也失去法律依据。

其次,151号文件的第八条：“利用城市非国有房屋或其他建（构）筑物为载体设置户外广告的，广告位拍卖收益的分配比例由区人民政府与非国有房屋或其他建（构）筑物业主协商确定。”城市非国有房屋或其他建（构）筑物既非公共财产权，政府凭什么与其进行拍卖收益分配比例的协商？政府这么做的依据是什么？没有！这里政府所扮演的角色又是什么？是管理机关还是经营机构？显然这是在利用手中的特权与民争利！这种利用公权力侵犯私人财产权的行为，缺乏法律、

法规及规章的依据，与政府服务社会的基本理念格格不入。

（二）南府函（2009）151号和南府办函（2009）174号两份文件在制定程

序上违法。

对于《南充市城市规划区户外广告规划设置管理暂行办法》而言，其系地方人民政府制定的规范性文件，不属于规章范围。根据有关规定，政府制定的规范性文件亦要参照《立法法》的相关规定。依据《中华人民共和国立法法》第七十三条“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项”、第七十五条“地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定”、第七十六条

“地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布”的规定，地方政府制定的规范性文件也不能超越以上的规定，只能在以上规定的范围内制定，且制定的程序也应参照有关规章的制定程序进行，也须经过立项、起草、审查、决定和公布。但我们从南充市人民政府及其办公室所发的这两份文件上看不到决定主体即政府常务会议或者全体会议是否曾经做出过决定，亦没有看到曾经向社会公布过的内容，只能看到151号文件的抄送单位是市委办公室、市人大常委会办公室、市政协办公室、市中级法院、市检察院、南充军分区，没有一份文件曾依法向社会公布过。同时对于该文件内容而言，其直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。但我们同样也没有看到南充市人民政府曾向社会征求过意见，亦没有举行过听证会，听取社会的意

见。

二、《南充市城市规划区户外广告规划设置管理暂行办法》在规范性文件的内容也不合法，其超越了行政权限，非法干预了民事经济活动。我们择部分违法内容

予以法律分析。

（一）南府函（2009）151号文件的规定导致政府角色错位，违背自然公正原

则。

《广告法》第三十三条规定了县级以上地方人民政府只能组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关机关制定户外广告的设置规划和管理办法，并未授权地方人民政府可以参与户外广告的经营活动当中去，去实施拍卖、招标等经营活动，更没有授权可以与私人协议对拍卖收入进行分成！而且建设局在该文件中既是审批者又是拍卖、招标的组织实施者。那么这个建设局究竟是一个什么样的角色呢？这里它即扮演了行政管理者，又扮演了社会中介机构，还扮演了市场经济下的经营主体！这些角色的扮演有法律、法规亦或是规章的支持吗？ （二）南府函（2009）151号文件第三条创设了一个新名词“户外广告位使用

权”违反了《物权法》规定。

物权法第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定。”作为南充市人民政府的规范性文件是无权创设物权的！而且所谓的“户外广告位使用权”实际上就是对可以设置户外广告的场地、设施的物权里的使用权！而且该文件试图用一个新名词来

达到混淆视听的目的，为政府插手户外广告经营活动制造掩护！

文件第七条设定所谓的户外广告位使用权期限，这一点同样没有上位法的支持，亦没有听取利益相对方即广大户外广告经营者的意见，就自行设置期限。这种典

型的违法行政行为，应予以纠正。

（三） 南府函（2009）151号文件授权有关部门管理户外广告违背了《广告

法》等相关法规。

南府函（2009）151号文件的第三条规定：“户外广告位使用权由市建设行政主管部门通过统一拍卖的方式予以审批，纳入政务服务中心集中办理。”而《中华人民共和国广告法》第六条明确了工商行政管理部门是广告监督管理机关；国务院的《广告管理条例》及2006年国家工商总局制定的《户外广告登记管理规定》也明确工商行政管理部门为户外广告的登记管理机构。且上述三者都没有允许工商行政管理部门可以把登记管理权进行转授予！根据依法行政的原则，没有

明确规定可以授权的行政权力是禁止转授权的。

（四）政府相关部门的实际行为与政府的职能格格不入，鼓励人与人之间不讲诚

信。

对于目前市区存在于非公共物业的正在发布且合同未到期的户外广告设施，城管执法人员竟然威逼利诱业主，公然无视法律怂恿其与广告公司强行终止未到期的广告位租赁合同，这种政府鼓励业主不守约不诚信的行为，给依法行政的形象建

设带来极其恶劣的负面影响。

三、关于南府办函（2009）174号文件：该文件的作用是为落实市区户外广告位使用权拍卖、招标有关工作而发，既然南府函（2009）151号文件存有问题，

该文件自然失效。

南充市户外广告一直是由规划部门规划设置地点、建设部门审批（姑且撇开建设局有无审批权不谈）、工商部门监督管理，三个部门都有着丰富的行政管理经验，现在却又由不懂如何管理的市政府办公室来发布有关户外广告的规范性文件，这里面还有行政效率吗？还能够考虑到管理相对方的意见和其合法的权益吗？ 四、依法执政、创建法治政府是当今中国的时代要求，也是党的十七大把依法治

国基本方略深入落实的要求。

根据2008年5月12日国务院发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》的规定，要建立行政决策责任追究制度。要坚决制止和纠正超越法定权限、违反法定程序的决策行为。对应当听证而未听证的、未经合法性审查或者经审查不合法的、未经集体讨论做出决策的，要依照《行政机关公务员处分条例》第十九条第（一）项的规定，对负有领导责任的公务员给予处分。对依法应当做出决策而不做出决策，玩忽职守、贻误工作的行为，要依照《行政机关公务员处分条例》第二十条的规定，对直接责任人员给予处分。而据了解，自2006年底至今，南充的广大户外广告企业多次到建设局和行政审批中心的建设窗口进行户外广告设置报批手续，都遭到拒绝，建设局分管领导更是明确“停止审批，准备拍卖”，人为地造成目前南充市区所有的广告牌都已超过了建设部门自定的没有任何法律依据的一年使用期限，这是典型的政府行政不作为！导致广告经营者的违规违

法，其责任由谁承担？

第十三条还要求严格规范性文件制定权限和发布程序。市县政府及其部门制定规范性文件要严格遵守法定权限和程序，符合法律、法规、规章和国家的方针政策，不得违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等行政权力，不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务。制定作为行政管理依据的规范性文件，应当采取多种形式广泛听取意见，并由制定机关负责人集体讨论决定；未经听取意见、合法性审查并经集体讨论决定的，不得发布施行。对涉及公民、法人或者其他组织合法权益的规范性文件，要通过政府公报、政府网站、新闻媒体等向社会

公布；未经公布的规范性文件，不得作为行政管理的依据。

以上是申请人对于南充市人民政府2009年7月31日制定下发的“南府函［2009］151号”《关于印发南充市城市规划区户外广告规划设置管理暂行办法的通知》和南充市人民政府办公室制定下发的《关于印发南充市清理整治市辖区现有户外广告处置意见的通知》两份文件的有关意见，请依法予以审查，并请求立即撤销该两份违法的规范性文件，及时制止南充市政府相关部门的违法行

为，以维护法治政府依法执政的良好形象。

此致 附：行业代表签章 申请人：南充市广告行业 从户外广告整治看公共政策 [大] [中] [小] 案例正文 郑州：强拆户外广告引争议 广告协会欲讨说法 郑州市户外广告过多过滥，引得众多市民长期不满。目前，郑州市户外广告整治项目部决定拆除部分主干道的户外广告牌，又引起诸多广告商的不满。对于项目部“一刀切”的做法，河南省广告协会公开表示将申请听证或行政复议。 10月9日，郑州市户外广告整治项目部在媒体上发布《关于建设路等五条道路户外广告拆除整治的公示》（以下简称《公示》），《公示》一出，立刻在郑州市广告圈内引起震动，河南省广告协会认为此《公示》存在诸多不合理之处，并决定通过正当渠道向政府建议，拒绝拆除上述广告牌，以维护自己的权益。 昨日下午，河南省广告协会召开会议，137家广告公司的代表参加了会议。针对《公示》，众多广告经营商发表了自己的意见。有的代表认为，该拆除的一定要拆除，但有位置突出、能够起到广告效应和美化亮化郑州的给予适当保留；也有代表认为，广告公司经营户外广告投入了大量资金，许多都有合法手续，如果拆除，必须给予一定补偿；还有代表提出，广告公司与户外广告牌的业主都签订有合同，因为拆除造成合同违约，由谁来承担违约责任？协会会长宋玉建告诉记者，此次拆除的户外广告，其中30％以上有合法手续，希望政府部门可以考虑经营者的意见。宋表示，他们将委托律师向政府提出听证申请或行政复议。 信息来源：河南报业 上网时间： 2006-10-11 深圳：户外广告拆除 无以为继逾百广告商集体喊冤 “就这样拆下去，我们广告公司拆一家就会死一家！”在《深圳市户外广告设置指引》于一个多月前发布施行后，深圳全市的户外广告牌将面临整改或拆除的命运。为此，昨日（1日）上午9时许，百余家户外广告公司的负责人来到深圳市委信访办反映情况。 户外广告被拆起争执 今年10月中下旬，深圳市特区内的数百家户外广告公司陆续都接到了各区城管局发出的责令限期改正通知书，通知书上以“审批已过期”或“擅自设置大型户外广告”等理由，要求广告公司限期提供有效审批手续，或自行拆除。 前日上午，位于罗湖区滨河路鹿丹村附近路段的一个大型户外广告被城管部门拆除，拆除现场，广告公司与城管部门发生争执，但广告牌最终仍被拆除。意识到危机来临的百余家户外广告公司便于昨日上午9时，前往深圳市委信访办上访，向信访办表达了自己愿望和要求。 在信访办，一广告公司老板告诉记者，户外广告以前是由四家（工商、城管、规划、国土）联审，并进行年审。由于手续复杂，以及对户外楼顶广告的审批存在不同意见，从2004年7月开始，户外广告便停止了审批，导致当年拥有合法手续的户外广告如今全都“过期”，也意味着几乎所有的户外广告全都属于不合法。 广告商：要求修改相关规定 经过两年的审批停顿，今年9月，深圳市出台了新的《深圳市户外广告设置指引》（以下简称《指引》）。根据《指引》中规定，深圳市所有的楼顶广告和大部分墙体户外广告都要被拆除，深圳市数百家户外广告公司将无以为继。 信息来源：南方都市报 上网时间： 2006-11-02 大连：拆除获得合法审批的户外广告被指违法 城建局称政府可以依法撤回行政审批 “市政府这次的拆除范围是否应该包括获得合法审批的户外广告，政府是否应该就有关赔偿给一个明确说法？这些企业和政府部门存在很大争议，已经有19家全市较大的广告商，将会在近期提起行政诉讼。”今天下午，接受大连多位户外广告商委托的辽宁金石律师事务所律师刘刚在电话中告诉记者。

事情源于大连市政府的一纸通告。今年9月2日，大连市政府发布《关于开展城市户外广告牌匾清理整顿活动的通告》，要求大连市户外广告牌匾由设置单位及个人限期自行拆除，逾期未拆除的，则强行拆除。 “我们无法接受朝令夕改” 2005年6月4日，大连市城市建设管理局下发了“关于大连市城市户外广告清理整顿工作的意见”，以立柱广告媒体为主，专门对“户外广告设施存在的布局不合理，设置过多、过密、过杂，设施陈旧落后的实际问题，进行清理整顿。”同时提出了6点清理整顿意见。 “直到大连市政府2006年9月2日发出限期拆除的通告之前，我们行业一直高度信任政府，满怀热忱地为扮靓大连、为大连的市容建设奉献力量。让人难以理解的是，我们这种热情迎来的反而是当头棒喝。我们积极配合政府清理整顿户外广告、为美化大连所作出的贡献就此变得一文不值了？我们的大量资金投入就这样化为泡影？我们无法接受这样的朝令夕改。”近几天来，记者采访的多名大连户外广告商纷纷表示，“我们就如同一群规规矩矩买好了票，秩序井然地坐等开场的观众，被突然告知演出取消了。” 获得合法审批的广告也要被拆 “这是?一刀切?了。”大连一名颇具影响力的户外广告经营商忧心忡忡地说，不分合法与否，不加区别一律拆除，对于大连整个户外广告行业无疑是“灭顶之灾”。 大连市城建局党委副书记姜德福在接受记者采访时说，“这些都是广告商通过行政审批获得的，政府有权依法撤销这些行政审批”。 信息来源：新京报 上网时间： 2006-11-14 兰州：户外广告规定“与民争利”被叫停 日前，甘肃省兰州市政府法制办向兰州市执法局下发公函，要求停止执行于去年12月1日开始实施的《兰州市户外广告位有偿出让暂行规定》，原因是其中部分条款规定是行政管理职权的错位，既不合理，也不合法，被责令限期纠正或废止。 据介绍，当时出台《暂行规定》，主要考虑是兰州市户外广告管理比较混乱，严重影响城市形象。根据此文件规定，兰州市计划通过挂牌出让、拍卖、招标、协议出让等方式，对户外广告位进行彻底规范。 按照《暂行规定》，产权人利用城市公共空间，在自有建筑物、构筑物作为经营性户外广告设施设置的广告位，也属于有偿出让的范围，由行政机关委托企业组织实施管理，实行有偿出让。 自己房屋外的广告位出让权属于谁？政府可以交给企业出卖吗？这条规定引起社会强烈关注。 今年1月，甘肃省政府法制办对《暂行规定》提出备案审查意见，指出《暂行规定》第六条规定由行政机关对产权人自有建筑物、构筑物户外广告位有偿出让，违反了国务院《物业管理条例》的规定，与民争利，损害了产权人的合法民事权益。 根据《物业管理条例》规定，房屋所有权人依法享有物业共用部位、设施设备的所有权和使用权，如何处分和收益由业主依法决定，《暂行规定》明显和《物业管理条例》相冲突。 另外，户外广告位出让金收缴与管理，应纳入政府公共财政范围。《暂行规定》将行政职权委托企业实施，是行政管理职权的错位，应予以纠正。 兰州市法制办立法处负责人表示，暂停执行的另一个主要原因是该暂行办法与即将实施的《物权法》相冲突，必须进行修改和规范。在对原有条款进行修改前，政府将暂停对自有产权广告位的出让。 信息来源：《人民日报》 上网时间： 2007-06-05 案例思考： （一）、各地政府户外广告整治办法的出台导致业界的剧烈“地震”，并直接影响了户外广告行业的生存与发展，请对此公共政策进行分析。 （二）、请对户外广告整治的政策方案提出建议。 案例分析： （一）、 1、公共政策乃是政府为了解决和处理公共问题，达成公共利益或公共目标，经过整治过程，作发展出来的原则、方针、策略、措施和办法。一个有为有效的政府与政府公共政策关系甚密。 2、从公共政策问题的建构来看，户外广告具有过多、过乱，影响城市总体形象，对市民的工作和生活造成威胁的现状，政府确实有需要制定公共政策来规范管理，促成其向健康状态发展。政府的出发点是对的，仅靠原来放而任之的管理模式和商家的自律已不能满足城市建设的需要，政府应制定相应的公共政策对行业作出监管。但政府显然将户外广告与城市建设对立起来，没有充分发挥市场机制对户外资源的配置作用，促进利益相关各方的沟通和达成共识，而是对户外行业进行一边性的打压政策；而且过多地涉足市场，想方设法向户外经营靠拢。可见政府对此公共政策的问题界定是有失偏颇的。 3、从政策的规划与设计来看，学者卡普兰（Arabam Kaplan）曾提出政策规划的公正无偏、个人受益、劣势者利益最大化、分配普遍、持续性进行等原则，从上述例子看，政府制定政策规划时，显然没有对当事人、利害关系人等予以通盘谨慎的考虑，违反了公正无偏的原则；采取的行动方案对行业进行整体性的打击，利益并没有落实到一般人民身上，违反了个人受益和分配普遍原则；没有考虑使社会上居于劣势的弱势群体和个人，能够得到最大的照顾，享受最大的利益，而是危害其生存和发展，导致其与政府产生严重的对立情绪，违反了劣势者利益最大化原则；没有考虑事务的延续性，对事物及解决问题的方案，未从过去、现在及未来的角度研究方案的可行性，违反了持续进行原则：对过去，否定自己曾作出的行政审批，影响了政府诚信，对现在，采取集中的、运动的整治方式，给户外行业和经营者造成了很大伤害，对未来，给户外广告制定详细的规划，并涉足广告拍卖、有偿出让等范畴，是行政过度干预和替代市场经营的行为。政府在制定政策时，显然没有对政策进行充分的效益分析（政治效益、社会效益、经济效益）、可行性分析（政治可行性、法律可行性、经济可行性、行政可行性、技术可行性、时间可行性）和平等分析（平等、公正、正义），才导致了政策执行的困难和社会矛盾的激化，导致了大量社会资源的浪费，阻碍了户外广告业的健康发展和城市建设的顺利进行。 4、从公共政策的执行来看，亦有需要商榷的地方。例如，政策执行方城管部门的执行身份让人质疑，按照《中华人民共和国广告法》的有关规定，户外广告牌的本身内容的审核、登记以及日常管理应该属于各级工商行政管理部门具体负责。对于城管部门把自己定位为户外广告的综合管理部门这本身就是管理错位，没有能够按照国家的有关法律明确自己的管理职能。另外，执行中缺乏有效的沟通也是导致矛盾冲突的原因，政府部门强制执行，单向僵硬的政企对话机制更易引起广告公司的不满，亦使广告公司对整治过程是否公平、透明、合法充满疑虑。 5、综上所述，如果要对政府的户外广告整治政策作一个简要评估，则其在效能、效率、充分、公正、回应性、适当性等各方面都差强人意，对政策方案进行重组是当务之急。 （二）、 1、立法先行。整治之前户外广告行业出现的负面问题，一方面突显了部分户外广告企业只顾商业利益和眼前利益，乱设户外广告的不规范行为，另一方面也反映了政府对户外广告管理的缺失和混乱。我国没有专门的户外广告法例，除了一部《中华人民共和国广告法》略有涉及外，户外广告一直由各地政府制定相应的《户外广告管理条例》进行管理，《条例》内容简单粗略，政府更缺乏科学、有力的管理。可以说，户外广告的混乱状态不是一朝一夕形成的，因此，对整个行业的整治也不可能是一时之功。我国在依法行政方面还有许多不完善的地方，像政府这样的一纸公告，一拆了之的情况，极不得人心，更对社会造成伤害。政府既然要下定决心对一个行业进行大规模整治，就应以法为先。首先完善相应的法例，只有经过完善的法律程序建立的法例，才能以一个相对公正、权威的姿态为人接受。 2、充分调研，充分沟通。政府在没有对行业情况进行充分的了解，没有听取各方特别是户外广告行业声音的情况下贸然出台政策，导致冲突四起，难以为继。政府应广开沟通渠道，方可制定切实可行的政策。例如可召开有立法机构、执法及管理部门、法律专家、行业协会以及户外广告公司代表参加的听证会，畅通高层对话渠道。事先要拿出科学、合理的整改方案及执行办法，要尊重法律，尊重历史，要兼顾多方利益。此外，对于政府拍卖户外广告的行为，更应慎之又慎。市场经济最重要的法则就是政府退出市场，政府参与经营行为后对行业发展及政府形象的影响，都应该是经过充分讨论的。 3、依法行政，并人性化处理。政府应按相应的法规和程序行政，有区别地对待不同矛盾，并人性化处理，避免激化矛盾，造成社会不安定因素。对未经有关部门批准的非法广告应该拆除；不符合现行要求的有审批手续的应允许其进行整改，整改费用应获得赔付或用协商的办法解决；合法的户外广告如因整改需要拆除，应该享有赔付的权利，赔付应含合同损失、收益损失、业主损失、折旧损失等。费用的赔付应依据法律，明确标准，在各项细节工作做好后再执行。利益平衡是制定所有公共政策的基本出发点，要警惕政府以公共利益的名义滥用行政裁量权。 4、科学管理。政府管理应该是常态管理，而不是集中式、运动式的管理。政府为整治而停止审批，造成的大量“违法”户外广告，是行政不作为，从根本上违反了《行政许可法》的规定。在新的政策尚未出台，在政策研制的同时，正常的管理应该进行：有合法手续、到期的广告牌不影响规划设置的应该进行年审和续批；现有广告牌破损的应要求修复美化，不能因为法规的修订而造成管理的缺失。

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