关于《侵权责任法》实施情况的调研报告

2011年度全省法院 重

关于《侵权责任法》实施情况的调研报告

江苏省高级人民法院民一庭

二○一二年二月

点调研课题

课 题 名 称

关于《侵权责任法》实施情况的调研报告 课 题 主 持 人

谢国伟 江苏省高级人民法院党组成员、审判委员会专职委员 申 报 单 位

江苏省高级人民法院民一庭 课 题 负 责 人

夏正芳 江苏省高级人民法院民一庭庭长 课 题 组 成 员

李亚林 江苏省高级人民法院民一庭专职副书记 王 淳 江苏省高级人民法院民一庭审判长助理 张 娅 江苏省高级人民法院民一庭助理审判员

高 洪 江苏省高级人民法院民一庭助理审判员 吴 艳 江苏省高级人民法院民一庭助理审判员 潘军锋 江苏省高级人民法院民一庭助理审判员

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目 录

前 言

第一部分 《侵权责任法》实施后侵权审判的基本情况

一、侵权案件的基本态势 二、侵权案件审理的基本原则 三、侵权案件审判的主要机制

第二部分 《侵权责任法》施行后新旧法律规范的衔接

一、《侵权责任法》对《民法通则》的超越 二、《侵权责任法》对司法解释的扬弃 1、《侵权责任法》与《民通意见》的衔接。 2、《侵权责任法》与《精神损害赔偿解释》的衔接。 3、《侵权责任法》与《人损解释》的衔接。 4、《侵权责任法》与《证据规定》的衔接。 三、《侵权责任法》与《物权法》的呼应 四、《侵权责任法》与医疗法律法规的衔接

第三部分 《侵权责任法》施行以来的疑难问题及解决对策

一、《侵权责任法》总则中的疑难问题 二、医疗损害赔偿案件审判中的疑难问题 三、交通事故损害赔偿案件审判中的疑难问题 四、环境侵权审判中的疑难问题 五、特殊侵权审判中的疑难问题 六、商事侵权审判中的疑难问题

第四部分 侵权案件审判的发展趋势

一、侵权责任法的发展方向

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二、侵权案件审判理念的转变 三、侵权案件审判的现代化变革

结 语

附件：关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的指导意见（初稿）

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前 言

现代社会经济发展快速，科技发达，医疗事故、道路交通、环境污染等侵权事件频繁发生，如何有效地防止各种侵权事件的发生和蔓延，合理地转移和分散损害，给受害人以公平、合理及充分的救济，不仅是立法机关的重要职责，也是人民法院肩负的神圣使命。2010年7月1日实施的《侵权责任法》搭建了我国侵权法的基本体系，为人民法院审理侵权案件提供了明确的法律依据。《侵权责任法》通过对民事权利义务的划定，实现分配的正义；司法救济则通过使赔偿义务人承担责任，填补受害人的损失，实现平均的正义。《侵权责任法》实施以来，带动了新一轮的维权浪潮。2010年7月至2011年12月，江苏全省法院新收侵权类一审案件193897件，比《侵权责任法》实施前的一年半年上升24.26%。与此同时，侵权案件也呈现出当事人矛盾激烈、新类型案件频发、法律与道德交织、社会关注度高等特点。深入研究《侵权责任法》实施中的新型、疑难法律问题，对于化解涉诉矛盾纠纷、型塑社会道德风尚、促进社会和谐稳定具有非常积极的推动作用。

本课题从《侵权责任法》施行后的侵权审判实践入手，研究司法实践中迫切需要解决的难题，具有理论上的创新性和实践的针对性、可操作性，力图通过对侵权新类型案件的全面调研，对侵权法实践和理论难题的及时回应，在法律的模糊之处明晰边界，在歧路之处指明方向，在空白之处创设规则，为侵权案件审判工作提供力所能及的指导。

课题组在调研过程中得到了省法院领导和各方面的关心与支持。省法院分管院领导亲自担任课题主持人，民一庭主要负责人直接具体组织各项调研工作；全省部分受理侵权案件较多、审判经验丰富的中级法院和基层法院的审判骨干也积极地参与到调研工作中，使调研工作更加贴近实践；课题组还利用江苏省法学会民法学研究会的学术资源，在两届学术年会对侵权责任法进行专题研究的基础上，积极向理论专家请教，提升调研的理论水平，以实现实践与理论的有效互动。

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第一部分 《侵权责任法》实施后侵权审判的基本情况

一、侵权案件的基本态势

《侵权责任法》施行以来，公民维权意识不断觉醒，人民法院受理的侵权案件随之增多，并呈现出以下几个特点：

一是侵权案件数量大幅上升。《侵权责任法》一系列规则的变化，有利于受害人权利的救济，客观上带动了侵权案件数量的上升。《侵权责任法》施行一年半来，全省法院共新收人身损害赔偿案件177466件，比《侵权责任法》实施前一年半上升25.58%，新收财产损害赔偿案件16431件，同比上升11.62%。

二是交通事故人身损害赔偿案件增幅明显。全省法院共新收154210件，占全部人身损害赔偿案件的86.90%，同比上升27.90%。

三是《侵权责任法》修改变化大的特殊侵权案件数量有所上升。《侵权责任法》变化大的内容除机动车交通事故责任外，主要集中在医疗损害赔偿、高度危险责任、物件侵害责任和雇佣赔偿、产品责任等，而环境污染侵权以及动物侵权方面的法律规范与《侵权责任法》出台前的规定没有实质性的变化，因此，此类案件受理数也相对稳定。新收医疗损害赔偿案件1949件，同比上升5.75%。新收高度危险作业纠纷25件，比实施前增长一倍。产品责任增幅最大，新收1395件，同比上升超过1/3。

图表一：《侵权责任法》实施前后侵权案件一审收案对比表 类别 交通损害赔偿纠纷 医疗损害赔偿纠纷 高度危险作业致人损害 产品责任 环境污染损害赔偿 人身侵权总计 财产损害赔偿 二、侵权案件审理的基本原则 一是坚持民生利益保护为先。侵权案件与人民群众的人身、财产安全直接相关，全省法院坚持依法服务大局，切实增强民本意识，在审理涉及交通事故、医疗、环境等侵权案件时，正确适用法律，同时保持与国家关注民生的各种方针政策相一致、相协调，最大限度地实现公平与正义。 ① 实施后时间段为2010年7月至2011年12月，实施前时间段为2009年1月至2010年6月。

实施后① 154210 1949 25 1395 105 177466 16431 实施前 120574 1843 12 1032 128 141318 14721 同比（±%） +27.90% +5.75% +108.33% +35.17% －17.97% +25.58% +11.62% 6

二是坚持调解优先、调判结合。全省法院在审理侵权案件中充分考虑到侵权案件的特殊性，优先选择调解手段，化解了一大批疑难复杂纠纷。如有些侵权纠纷案件当事人并无过错，而仅是基于抚恤弱者的角度给予受害人补偿；有些案件处于法律的模糊地带，侵权责任法没有明文规定，如情谊行为中的侵权问题，若简单判决让实际无过错的人承担责任并不能很好地起到引领社会道德风尚的效果，也不利于当事人对法律的信服，而运用调解手段柔性地化解矛盾，不仅可以修复破损的社会关系，也可以构建社会互助的良好风气，彰显司法的人文关怀。《侵权责任法》实施后，全省法院调解撤诉各类侵权纠纷80531件，调撤率达61.33%。

三是坚持能动司法原则。侵权纠纷的不可预见性导致当事人事后获取证据较为困难，一味坚持形式合理性可能导致实质合理性的丧失，全省法院在审理侵权案件时坚持能动司法，强调司法的适度弹性，重视利益关系平衡，追求法律与情理互动，通过主动调查收集证据、法官释法、漏洞补充、法律拟制等手段，合理分配正义。

四是坚持情理法结合原则。侵权案件往往关涉当事人的良知道德，全省法院充分注重情理风俗等软法的司法运用，不拘泥于法律文字判案，而是根据案件个性，参酌人情法理，充分考虑社会公众的一般道德原则、法律认知和是非标准，使裁判结果符合社会主流价值取向，形塑社会善良的行为准则，追求案结事了人和。

三、侵权案件审判的主要机制

一是建立健全多元化矛盾纠纷化解机制，形成化解纠纷的合力。全省各级人民法院积极加强侵权案件的多元化化解机制建设，通过加强诉调对接工作，充分发挥行政调解、诉讼调解、人民调解的优势，以及公安交警部门、环保部门、卫生行政部门等单位在化解道路交通损害赔偿、环境侵权、医疗侵权等方面的积极作用，合力化解纠纷，取得了较好的社会效果与法律效果。以交通事故损害赔偿纠纷为例，2011年，江苏公安交警部门调解交通事故纠纷50万余件，驻交警部门人民调解工作室调解交通事故纠纷20.6万余件，交通事故理赔服务中心处理交通事故纠纷30.9万余件，充分发挥诉前调解受理案件灵活、成本低、周期短的优势，有效实现了大量交通事故案件在诉前得以化解。

图表二：2011年全省法院交通事故损害赔偿案件处理情况效果图 （单位：万件）

11.0637, 9 .6, 18%人民调解委员会交通事故理赔服务中心公安交警人民法院55, 470.9, 26%

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省法院、省公安厅、江苏保监局共同下发了《关于加强交通事故损害赔偿案件调解和构建交通事故损害赔偿案件联动处理机制的意见》，为全省法院、公安交管部门、财产保险公司建立交通事故联动化解机制提供了规范依据。在省法院的牵头、组织推动下，诉调、诉警、诉保对接工作机制以及委托协助调解、邀请调解为载体的全面联动化解工作机制在全省范围内建立。2011年4月，省法院还在常州召开了全省法院交通事故赔偿案件联动化解工作现场会，推广常州武进法院、苏州虎丘法院、无锡惠山法院、连云港赣榆县法院联动化解处理机制的经验。通过加强机制联动建设，进一步健全了法院与公安交管部门、保险公司的沟通衔接机制，为妥善化解交通事故纠纷打下了坚实的基础。2011年，全省法院交通事故损害赔偿案件调解撤诉率达到74.58%，同比上升9.5个百分点。

另外，全省各级法院建立健全了医疗损害赔偿纠纷的多元化解机制。省法院与省卫生厅2008年共同制定了《关于进一步加强医患纠纷调处工作的意见》，鼓励患者与医疗机构自行协商化解医患纠纷，支持卫生行政部门和医患纠纷人民调解委员会调解医患纠纷，依法认定诉前达成的调解协议的效力，初步建立了当事人自行和解、行政调解、人民调解、诉讼调解相结合的医疗损害赔偿化解机制，切实维护了患者和医疗机构的合法权益。2011年共审结医疗损害赔偿案件1408件，同比上升12.82%，医患纠纷的调解撤诉率达74.57%，同比上升1.41个百分点，促进医患纠纷的有效解决和医患关系的和谐健康发展。

二是建立健全专业化审理机制，提升侵权案件审判质效。侵权类案件量多面广，涉及相关专业性问题比较多，为进一步提升全省各级法院处理侵权类案件的质效，部分法院积极建立交通事故、医疗、环境保护类侵权案件的专业化审理机制。在交通事故损害赔偿案件审理方面，早在2005年《道路交通安全法》实施之初，江苏省高级法院与江苏省公安厅联合下发了《关于处理交通事故损害赔偿案件有关问题的指导意见》，要求基层人民法院在公安机关交通管理部门设立交通事故巡回法庭专门审理交通事故案件。截至2011年全省各基层人民法院共设立107家交通事故巡回法庭，2011年交通事故巡回法庭共受理34787件交通事故损害赔偿案件，占全省法院受理一审交通事故案件数的31.44%，其中调解、撤诉29399件，调解撤诉率达到84.51%。在医疗损害赔偿纠纷方面，部分法院充分注重发挥医学专业人才在医疗损害赔偿案件审理中的作用，积极成立医疗损害赔偿案件专业合议庭，如扬州中院在医疗损害赔偿案件审理中，引入具有法官资格的法医参与合议庭，取得了良好的社会效果。目前，全省许多法院有相当一批既懂医、又懂法的法官在专门从事医疗损害赔偿案件的审理工作。在环境保护类侵权案件审理方面，部分法院也进行了积极探索，无锡中院专门成立了环保庭，溧阳市法院专门成立了水资源保护巡回法庭。

三是建立健全便民化审理机制，彰显司法为民的宗旨。侵权类民事案件与人民群众基本民生权益息息相关，全省各级法院坚持司法便民、利民、惠民、亲民原则，积极构建侵权类民事案件的便民审理机制。一是大力开展巡回审判。省法院出台了《关于进一步加强巡回审判工作的实施意见》，要求全省法院充分发挥巡回审判接近案发现场、便利当事人的优势，实现就地受理、就地调解、就地开庭、就地宣判和就地回访、接访，为人民群众提供快捷、亲民和全方位的司法服务。如大力加强交通事故巡回法庭建设，为当事人提供“一站式”服务。交通事故巡回法庭一般设

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置在公安交警部门交通事故处理中心，设置专门的审判法庭、调解室和办公室，并配备远程立案系统、电子签章系统等硬件设施，选派政治素质高、业务能力强、善做群众工作的审判人员长驻办公，专门处理交通事故损害赔偿案件。当事人前往交通事故巡回法庭处理交通事故，可以完成交通事故案件的受理、勘察、保全、先予执行、责任认定、诉前调解以及诉讼案件的立案、审理、法律文书的制作、送达、执行，为当事人处理交通事故提供了“一站式”服务，大大减轻了当事人在时间、精力、财力上的耗费，减少了当事人的往来奔波。联动调解模式解决了人民群众“怕诉讼”、“诉讼难”和诉讼周期长、执行难等难题。二是积极开展司法救助。针对侵权类民事案件中的弱势群体，全省各级法院在案件受理费方面按照规定对当事人采取“减、缓、免”的措施，同时针对部分当事人还积极给予生活方面的帮助。2011年全省各级法院共对17405件案件缓减免诉讼费2866.53万元。

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第二部分 《侵权责任法》施行后新旧法律规范的衔接

由于侵权案件涉及人身、财产各个方面，其法律规范也较为庞杂，在《侵权责任法》实施后，首要问题是如何衔接好《侵权责任法》前后的法律规范。

一、《侵权责任法》对《民法通则》的超越

《侵权责任法》施行之前，侵权审判一直以来适用《民法通则》。《侵权责任法》施行后，是否优先于《民法通则》优先适用？侵权责任法的立法本意是，对以往立法中的侵权责任法规则予以梳理、修改完善和统一，本应替代民法通则中原有的侵权责任法规则。但是由于《侵权责任法》是由全国人大常委会通过的，而《民法通则》是由全国人民代表大会通过的，后者的位阶高于前者，因此，并不适用新法优于旧法的规则。我们认为，对于应区分以下三种情况：

一是《侵权责任法》有明文规定，与《民法通则》规定相一致的，应当一律适用《侵权责任法》。《民法通则》第106条第2款、第117条、第118条、第120条、第125条、第128条至第133条规定的情形与《侵权责任法》相同，《侵权责任法》对此予以具体化，故应优先适用《侵权责任法》的规定。

二是《民法通则》有明文规定，《侵权责任法》没有规定的，应当继续适用《民法通则》。如关于国家赔偿的规定，《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”《国家赔偿法》对此有专门规定，《侵权责任法》因此未作规定。对于国家赔偿案件，其法源基础为《国家赔偿法》和《民法通则》，不适用《侵权责任法》的规定。

三是《侵权责任法》与《民法通则》规定不一致，此时应当具体案情具体分析。两者的不一致主要表现在以下方面：

1、关于死亡赔偿金。《民法通则》第119条对侵权致人死亡的，规定应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用，没有规定死亡赔偿金。《侵权责任法》第16条规定应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金，没有规定被抚养人生活费。在此种情形，究竟何者应当优先适用？即死亡赔偿金与被抚养人生活费之间的关系为何？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第4条规定，如受害人有被抚养人的，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。如受害人没有被抚养人的，只赔偿死亡赔偿金，不存在被抚养人生活费问题。

2、关于产品质量。《侵权责任法》第41条用“产品存在缺陷”替代了《民法通则》第122条“产品质量不合格”的概念，“产品质量不合格”是广义的概念，包括产品存在瑕疵和产品存在缺陷，一般产品存在瑕疵承担的是合同法上的瑕疵担保责任，只有在产品存在缺陷即产品的安全性上存在问题时，产品的生产者或者销售者才承担侵权责任。因此，《侵权责任法》对产品责任的 ① 张新宝：“《侵权责任法》死亡赔偿制度解读”，载《中国法学》，2010年第3期第35页。

② 《国家赔偿法》第2条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

②

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规定更为精准，应当优先予以适用。

3、关于高度危险作业。根据《民法通则》第123条规定，高度危险作业致人损害，如果是由受害人故意造成的，不承担民事责任。而《侵权责任法》第69条没有规定免责事由，此时受害人故意是否可以成为高度危险作业的免责事由？我们认为，根据《侵权责任法》第27条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。受害人故意规则同样应当适用于高度危险责任，并且是高度危险责任普遍适用的抗辩原则，适用于各类高度危险责任。因此，《民法通则》关于受害人故意免责的规定仍然适用。由此引发一个问题，即不可抗力是否可以作为高度危险责任的通用抗辩事由？《民法通则》第123条没有规定不可抗力可以免责，但在民事责任的一般规定中，规定因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。《民法通则》出台后对于不可抗力是否通用于各类高度危险责任一直争论不休。《侵权责任法》在高度危险责任一章中第72条和第73条的免责事由中出现了不可抗力，但第69条中没有规定不可抗力。我们认为，不可抗力不宜作为高度危险责任的普遍抗辩事由，而应根据具体情况确定适用的限度，符合第72条、第73条情形的方能作为抗辩事由，否则不应作为抗辩事由。

4、关于环境污染责任。《民法通则》第124条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。该条的意思是环境污染行为须违反国家环境保护法规，即要求污染环境的行为具有违法性。而《侵权责任法》第65条删除了违反国家保护环境防止污染的规定，在此存在的问题时，在环境污染损害赔偿责任的判断上是否以行为具有违法性为要件？我们认为，排污是否达标不影响环境污染责任的构成。污染环境行为本身即包含了行为的违法性，这种违法行为可能直接违反环境保护方面的法律法规，也可能不违反环境保护方面的法律法规，但该行为指向他人受到法律保护的生命健康权以及财产权，因此，即使加害人的排污行为没有违反环境保护方面的法律规定，但是其排污行为污染环境造成他人损害的，也就是违反了保护他人生命健康权和财产权的法律规定。

5、关于物件损害责任。《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。《侵权责任法》第85条和第86条将建筑物脱落、坠落的情形与建筑物倒塌的情形在责任承担上作了不同的规定。一方面，在建筑物脱落、坠落情形，责任主体上增加了实际使用人。实务中对于因借用、租赁等法律关系而实际控制建筑物或者构筑物并负有相应管理、维护义务之人，发生纠纷时应首先作为赔偿义务人。另一方面，在建筑物倒塌情形，建设单位与施工单位应当承担连带责任。《侵权责任法》第86条规定的归责原则为严格责任，只要受害人证明其所受损害系因建筑物倒塌造成的，建设单位和施工单位无论是否有过错，都必须先直接承担责任，不同于《民法通则》规定的过错推定原则。关于建筑物倒塌的规定是为了解决目前较为突出的“豆腐渣”工程问题，在法律适用上应当优先适用《侵权责任法》的规定。

6、关于饲养动物损害责任。因第三人的过错致使动物造成他人损害的，承担责任的主体为谁？ ① 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第375页-376页。 ② 奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第569页。

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①

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根据《民法通则》第127条的规定，第三人应当承担民事责任，动物饲养人或者管理人不承担赔偿责任。此规定根据传统动物侵权理论，第三人的过错是损害方式的原因，所以由第三人承担责任符合为自己行为负责的原理。由于动物饲养人或者管理人不是损害发生的原因，对损害发生没有因果关系，故不应承担责任。《侵权责任法》从注重如何使被侵权人的损害得到尽可能周到的救济角度出发，改变了《民法通则》关于赔偿义务主体的规定，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。在因第三人过错致使动物造成他人损害的情形，应当优先适用《侵权责任法》的规定。一方面，在逻辑上，与《侵权责任法》78条规定的无过错归责原则相对应。另一方面，在价值上，彰显侵权法注重以人为本的精神。

二、《侵权责任法》对司法解释的扬弃

在《侵权责任法》出台之前，最高人民法院就涉及侵权案件的审理工作出台了三个司法解释，一是1988年出台的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称《民通意见》）；二是2001年出台的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（简称《精神损害赔偿解释》）；三是2004年出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《人损解释》）。同时，在举证责任上，2002年施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规则》）对特殊侵权的举证责任作出了实体上的规定。《侵权责任法》施行后，四个司法解释是否仍然有效？我们认为，司法解释是对《民法通则》的解释，如果民法通则的条文已被《侵权责任法》替代的，该司法解释也随之失效。如果《侵权责任法》没有明确规定，司法解释亦不违背《侵权责任法》的规定及原则的，仍然具有法律效力。如果《侵权责任法》的规定与司法解释不一致的，根据法律位阶，法律的效力高于司法解释的效力，应以《侵权责任法》的规定为准。

1、《侵权责任法》与《民通意见》的衔接。《侵权责任法》区别于《民通意见》的规定主要在关于被教唆、帮助行为的对象上，《民通意见》将被教唆、帮助人区分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，规定教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，为侵权人，应当承担民事责任；教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。《侵权责任法》未作对象上的区分，统一规定教唆、帮助人承担侵权责任，同时，该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。在此情形，应当按照《侵权责任法》的规定处理。

2、《侵权责任法》与《精神损害赔偿解释》的衔接。《侵权责任法》第22条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。该法对精神损害赔偿具体适用情形、要件构成、考量因素等未作进一步的规定，在司法实践中仍然可以参考《精神损害赔偿解释》的规定处理。有两点需要注意：一是关于财产权益是否成立精神损害赔偿。《侵权责任法》只对侵害人身权益的情形作了规定，《精神损害赔偿解释》第４条例外规定了具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或毁损的，可以主张精神损害赔偿。在司法实践中，适用该规定在保护人民群众合法权利，实现案结事了上取得了积极效果，从尊重人的价值出发， ①奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第168页。

①

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应当允许该条款继续有效。二是关于起诉的主体问题。被侵权人死亡的，提起精神损害赔偿的原告如何确定？此时，仍应参照适用《精神损害赔偿解释》第7条的规定，将原告区分为第一顺序：死者的配偶、父母和子女；第二顺序：其他近亲属。

3、《侵权责任法》与《人损解释》的衔接。《人损解释》对指导侵权审判发挥了非常重要的作用，在不违反《侵权责任法》基本规定的前提下，其具体规定仍可作为指导法院审判实践的重要参考。在与《侵权责任法》相冲突的情形下，应当适用《侵权责任法》的规定。

一是关于共同侵权问题。《侵权责任法》与《人损解释》最大的区别在于共同侵权方面。对共同侵权的构成要件，存在主观说、客观说、折中说、兼指说等多种学说，《人损司法解释》对共同侵权采取意思关联共同与行为关联共同兼指说，第3条明确规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。《人损解释》将共同侵权的“共同性”的要件具体化为“意思关联共同”和“行为关联共同”两种类型。《侵权责任法》对审判实务中扩大连带责任适用范围的倾向持谨慎态度，价值取向上更注重责任承担与主观过错的统一，因而对共同侵权的“共同性”要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。对分别行为造成同一损害的，原则上按过错大小承担按份责任，例外情况下承担连带责任。因此，《人损解释》对共同侵权的规定已被《侵权责任法》所取代。

二是关于被抚养人生活费。《人损解释》规定被抚养人生活费可以与死亡赔偿金同时主张，在《侵权责任法》出台后，存在被抚养人的，应当计入死亡赔偿金。

三是关于教育机构的责任。《人损解释》第7条第1款规定了，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。该条将教育机构的责任定性为过错责任。《侵权责任法》将未成年人区分为无民事行为能力人和限制行为能力人，从而对教育机构的责任承担作出不同规定。在无民事行为能力人的情形，实行过错推定。在限制行为能力人的情形，实行过错责任。

四是关于雇员受害问题。《人损解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该条采用的归责原则是无过错责任，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，而无需问雇员是否存在过错。而《侵权责任法》第35条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，采过错责任。因此，《侵权责任法》关于雇员受害问题已经取代了《人损解释》第11条的内容，应适用《侵权责任法》。

4、《侵权责任法》与《证据规定》的衔接。《侵权责任法》修正了《证据规定》的举证责任分配。《证据规定》第4条规定了几种侵权诉讼中举证责任分配的规定。在我国侵权制度不完善的情况下，确立了特殊侵权举证责任的分配规则，发挥了积极的作用。但《侵权责任法》对特殊侵权的责任构成进行了重新分配，《证据规定》的有些规则与《侵权责任法》相冲突。

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一是对于共同危险行为，《侵权责任法》采取“因果关系证明说”，改变了《证据规定》所采的“因果关系排除说”。《证据规定》规定，共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。该条采取因果关系排除说，认为既然共同危险行为人中仅一人或者数人的行为造成损害结果，并非全体共同危险行为人的行为均参与造成损害结果，则共同危险行为人只要能证明其行为与损害结果没有因果关系，根本不可能导致损害结果的发生，即可免责。而《侵权责任法》第十条规定，发生共同危险行为，“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”，该条采“因果关系证明说”，排除了参与危险行为人通过证明因果关系不存在而免责的路径，将指证具体侵权人的证明责任分配给了其他参与危险行为人。

二是对于产品责任，《证据规定》规定了因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任，而《侵权责任法》没有规定免责事由，确立了严格责任原则。

三是对于医疗损害责任，《证据规定》规定由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系既不存在医疗过错承担举证责任，确立了举证责任倒置原则。而《侵权责任法》第57条和58条通过对医疗过错的判断标准予以规定，确立了过错原则，修正了《证据规定》确定的标准。

三、《侵权责任法》与《物权法》的呼应

《物权法》中对物权的保护除物权返还请求权、物权排除妨碍请求权和物权妨害防止请求权外，尚有物权损害赔偿请求权，《物权法》第37条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第245条规定，因侵占或者妨害占有的不动产或动产的，占有人有权请求损害赔偿。《侵权责任法》第2条在保护的法益范围中包括了所有权、用益物权和担保物权。因此，侵害物权的纠纷原则上应当适用侵权责任法的规定。但《侵权责任法》第5条又规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。因此侵犯物权的，《物权法》有特殊规定的，适用《物权法》的规定。《物权法》适度突破了《侵权责任法》的规定，《物权法》对侵害占有的，规定应当承担侵权责任。而占有是事实上的状态，并非《侵权责任法》规定的具体的人身、财产权利，因此，对于侵害占有的情形应当优先适用《物权法》的规定。 四、《侵权责任法》与医疗法律法规的衔接

《侵权责任法》与之前的医疗法律法规规定不一致的主要在两个方面：一是法律适用的二元化；二是医学鉴定的二元化。

1、关于法律适用的二元化问题。《侵权责任法》出台以前，医疗侵权纠纷案件中最突出的问题是法律适用标准问题。2002年国务院颁布了《医疗事故处理条例》，对因医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷的处理作了详细的规定，而对因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿不予适用。2003年最高人民法院发布了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（简称《医疗纠纷通知》），其中第一条规定医疗事故处理条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷， ① 通知规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

①

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适用民法通则的规定，由此出现了医疗侵权纠纷案件出现了法律适用二元化现象。由于《医疗事故处理条例》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》在赔偿范围、赔偿标准上存在差异，就出现了对患者伤害程度重的医疗事故获得的赔偿反而少于对患者伤害程度轻的一般医疗过错。这种情况不仅造成医疗事故与医疗差错赔偿范围和标准失衡，而且直接导致当事人不愿意进行医疗事故鉴定，回避《医疗事故处理条例》解决争议。《侵权责任法》没有区分医疗事故与非医疗事故，对医疗损害责任作了统一规定，解决了司法实践中赔偿标准二元化问题。法院在审理医疗损害赔偿案件时，应当统一适用《侵权责任法》关于赔偿的范围和标准的规定，不再适用2003年最高院通知第一条的规定。对《医疗事故处理条例》中与《侵权责任法》规定相冲突的条款，应当无效，适用《侵权责任法》的规定处理。

2、关于医学鉴定的二元化问题。《医疗事故处理条例》规定由医学会组织医疗事故技术鉴定。最高人民法院于2003年通知第二条规定，医疗事故司法鉴定由医学会组织鉴定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。至此，在医疗损害赔偿纠纷中，形成了医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两套体制。两套鉴定体制在鉴定的性质、鉴定的目的、鉴定的决定权、鉴定的委托方式、鉴定主体范围等方面存在诸多差异，两者对医疗过失和因果关系的判断上可能会完全相反，给案件的审理带来被动。最高人民法院于2010年6月30日下发的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发［2010］23号）中规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。从该通知可以看出最高法院有统一司法鉴定的意图，不再区分医疗事故鉴定和非医疗事故鉴定。江苏省高级人民法院和江苏省卫生厅对此达成了一致意见，医疗损害鉴定统一由医学会受理，当事人也可以达成合意委托其他司法鉴定机构进行鉴定。

①

① 江苏省高级人民法院与江苏省卫生厅联合出台的《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》（苏高法审委［2010］16号）第1条：人民法院委托的医疗损害鉴定，医学会应当受理；第2条：医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许。本地医学会存在回避等情形的，人民法院可委托本省其他市医学会组织鉴定，必要时经省高级人民法院司法技术部门同意后，商情医学会组织鉴定。

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第三部分 《侵权责任法》施行中的疑难问题及解决对策

《侵权责任法》的出台虽然为侵权审判提供了可操作的规范，但随着社会的不断发展，新型的侵权形态不断出现，《侵权责任法》的适用中仍存在很多疑难问题需要去攻克。

一、《侵权责任法》总则中的疑难问题 （一）关于共同侵权行为的“意思联络”

关于共同侵权行为的成立是否要以行为人之间存在“意思联络”为要件，理论和实务界存在争议。一种观点认为，共同侵权责任要求行为人必须有共同故意；一种观点认为，共同侵权责任要求行为人必须有共同过错，即共同故意或共同过失；一种观点认为共同侵权责任的范围应适当扩大，扩大的范围，应坚持“关联共同”的立场，包括主观的关联共同和客观的关联共同。

对于共同侵权行为的规定，我国立法经历了从共同故意共同责任到共同过失共同责任再到不再强调共同的意思联络而只要客观关联共同责任的发展演变过程，表明侵权立法呈现过错客观化趋势和扩大连带责任范围，加大对受害人保护的趋势。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院《人损解释》第3条以《民法通则》第130条为依据，进一步将共同侵权行为区分为两种：“共同故意或者共同过失”的共同侵权和“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权，前者相当于“有意思联络”的共同侵权，后者指存在“行为上的关联性与结果同一性”的共同侵权。《侵权责任法》大体沿袭了民法理论与司法实践的上述思路，既坚持主观的关联共同性，又坚持客观的关联共同性，确立了第8条“有意思联络”的共同侵权行为和第11条“行为关联”的共同侵权行为两种类型。第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”于此同时，《侵权责任法》对审判实务中扩大连带责任适用范围的做法持谨慎态度，价值取向上更注重主观过错与责任承担的统一，对于二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，区分不同情形，对于能够确定责任大小的，则各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任；只有在每个人的侵权行为都足以造成全部损害的情况下，行为人才承担连带责任。为了与《侵权责任法》衔接，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第12条针对“多辆车导致一起交通事故的责任认定”规定：“两辆或两辆以上的机动车发生交通事故造成损害，根据各侵权人的过错和原因力等因素能够合理分开各自造成的损害，由各侵权人分别承担责任；不能合理分开各自造成的损害的，应区分不同情况，依据侵权责任法第十条、第十一条和第十二条的规定确定责任。”改变了以往依据《人损解释》第3条“直接结合发生同一损害后果”一律承担连带责任的做法，限缩了连带责任的适用范围。

（二）刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿

刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题如何处理，一直是个争议较大的问题。刑事犯罪造

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成人格利益非财产损害，即造成精神损害的，现行刑事立法没有规定可以依照刑事诉讼程序予以刑事附带民事损害赔偿。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》进一步明确规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提出精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。依照这两个司法解释，一切侵害人格权的犯罪行为都不能追究犯罪人的精神损害赔偿责任，这无疑限制了受害人的权利。

对于上述司法解释，存在不同的观点。肯定观点认为，第一，加害人因犯罪行为受到刑事处罚，已经付出了代价，本身就是对被害人精神上的安慰，不存在另行支付精神损害抚慰金的问题。第二，在刑事案件中，加害人为了取得较轻的刑罚，在诉讼过程中往往会主动赔付，如果仍然允许受害人请求精神损害赔偿，可能使其双重获利。第三，在很多案件中，加害人的经济状况很差，即使判决加害人赔偿精神损害也难以执行，促使受害人上访。否定观点认为，第一，刑事责任注重对加害人的惩罚，精神损害赔偿注重对受害人的补偿，二者的功能不同。第二，两个司法解释在价值评价上出现严重矛盾，因一般的侵权行为受损害尚能请求精神损害赔偿，而因犯罪行为受损害却不能请求精神损害赔偿，在法律评价上严重错误。第三，如果加害人支付了精神损害赔偿，可以将其作为损害赔偿的一部分，从而减轻加害人的赔偿责任，不存在双重赔偿的问题。第四，难以执行的判决在实践中存在于很多案件，并非此类案件所独有，这并不能成为剥夺受害人请求权的依据。在确实不能执行的情况下，可以终结执行，在发现加害人仍有资力的情况下，可继续执行或恢复执行，没有特殊性。至于受害人上访问题，不能构成立法的理由。第五，从比较法上看，也没有立法例与上述司法解释有相似或相同的规定。因此，允许受害人另外起诉要求民事赔偿包括精神损害赔偿，是充分保护受害人利益的需要。

《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”上述规定为刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题的解决提供了法律依据。

我们认为，《侵权责任法》与司法解释的规定是矛盾的，因《侵权责任法》的效力级别高于司法解释，理论上司法解释不应再适用。但由于司法解释多年来已经为司法实践普遍遵循，至今未被明确废止，而目前《侵权责任法》的适用正处于新旧法律的衔接过渡阶段，对于《侵权责任法》与司法解释的矛盾，还有待最高人民法院进一步明确。 就目前而言，司法解释的规定仍应继续适用。

（三）人身损害赔偿的范围

《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活

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辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《侵权责任法》对于人身损害赔偿范围的规定，体现了完全赔偿的原则，对《民法通则》、《人损解释》的规定进行了修订。我们认为，对于该条文的理解，应从三个方面把握：一是条文仅列举了“医疗费、护理费、交通费”三个常见的赔偿项目，对于受害人为治疗和康复可能还会支付的其他一些费用，只要受害人能主张证明，法院在审查后认为其是为治疗和康复支出的合理费用的，就应予支持，主要包括住宿费、住院伙食补助费、营养费等等。二是虽然条文从字面上取消了被扶养人生活费项目，但实际是以死亡赔偿金和残疾赔偿金涵盖之。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第4条的规定，如受害人有被扶养人的，应当依据《人损解释》第28条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。也就是说，此时的残疾赔偿金（死亡赔偿金）应是依据《人损解释》计算的被扶养人生活费与残疾赔偿金（死亡赔偿金）之和。三是受害人虽然是农村户口，但如果住所地或经常居住地、主要收入来源地在城镇，则应按照城镇居民标准确定相关的赔偿费用。计算被扶养人生活费时，应以受害人的身份确定被扶养人生活费的赔偿标准。如受害人为农村居民，则被扶养人生活费应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算；如受害人为城镇居民或比照城镇居民对待，则被扶养人生活费应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。

（四）请求赔偿的权利主体范围

根据《侵权责任法》第十八条的规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。《侵权责任法》没有赋予有关机关或者单位提起请求的权利，故侵权行为造成身份不明人死亡时，如果没有赔偿权利人或者赔偿权利人不明，有关机关或者单位提起民事诉讼主张死亡赔偿金的，应不予受理；已经受理的，应驳回起诉。

二、医疗损害赔偿案件审判中的疑难问题

近年来，医患关系虽然总体上仍然保持和谐的基本态势，但医患纠纷的数量日益增多，影响稳定的因素不断显现，冲击医院、扰乱正常的医疗秩序，甚至伤害医生的事件时有发生。由于医疗事故具有事故发生原因复杂、多发生于患者体内、患者体质差异较大、医疗效果不确定、医学本身尚有许多未知领域等特点，医疗损害赔偿案件成为民事审判工作的难点。

（一）医疗水平的判断标准

《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗医务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条确定了我国医疗侵权过失的判断以是否符合医疗水平为标准。但医疗水平如何判断成为司法实务的难点。我们认为，医疗水平应当根据两个条件来判断：一是对临床一般规范医疗行为之判断；二是判断该临床一般规范性医疗行为是否应该成为该医生应负的注意义务。

（二）因果关系的判断

侵权行为法上的因果关系是最困扰法院的问题。在医疗过失诉讼中，由于手术等医疗行为具有密闭性、医疗损害是发生在患者体内、医学中尚有许多未解明的领域，故医疗行为本身还具有

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较大的不确定性，有时能够说明事故原因的因果法则本身还尚未得到科学证明，患者要直接证明事实因果关系即医疗损害是经过怎样的发生、演变而来也有相当大的难度。患者受损害的事实原因可能是多方面的，既有医疗机构的因素，也有患者自身或家属的原因，还可能来自第三者，甚至自然因素。因此，对因果关系的考察，不能仅局限于医疗行为本身，而应对可能造成这一后果的全部事实原因进行调查分析。因医疗案件因果关系的错综复杂，事实因果关系判定一般采用认定或推定的方法进行。①

1、事实因果关系的认定方法主要有依“事实说明自己”法则认定和依鉴定方法认定。“事实说明自己”法则的要件，一般认为应当符合三项要件：第一，若无过失存在，原告的损害通常不会发生；第二，被告对于损害发生的工具或方法，具有排他性的控制力；第三，原告对于损害的发生，必须无故意行为或具有任何原因力。“事实说明自己”法则来源于英美法，关于原告的举证程度，美国法院认为只需举证的事实，足以证明被告的过失，为损害事故最可能的解释，即可适用。②对仅凭现有的证据或经验无法做出认定的，应委托有关专家运用专门医学知识和现代科技手段进行检测分析。《侵权责任法》试图统一医学鉴定体系，为此，江苏省高级人民法院和江苏省卫生厅联合出台了《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》，规定医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许。至此，医学鉴定的统一性得到初步解决，在因果关系的判断上也更有说服力。

2、事实因果关系的推定。医学的复杂性决定了因果关系的复杂多样，有时通过鉴定方法无法对事实因果关系作出明确认定，此时可通过间接反证理论来认定医疗过失诉讼的因果关系。当出现因果关系证明困难的情况时，尽量收集和累计数个间接证据或者状况证据，然后在数个间接事实中，对各个间接事实分别适用与之相适应的经验法则，推定相互间的因果关系，并且将按上述方法从各个间接事实中得到的推定结论作为相互强化的资料，最终以较高的盖然性推定被告行为与损害之间的事实因果关系。③

由于医疗损害涉及医学、医疗行为、人体疾病本身、个体差异等因素，因此，医学上的诱因、法医学上的事故参与度以及少数人的特异体质等，在判断因果关系时亦应予以充分考虑。

（三）知情同意中说明义务的判断标准

《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。”此条规定了说明义务的范围，一般包括以下四项：（1）关于患者现在病情的信息（病名、疾病的性质、程度及预后等）；（2）医生预定采取的诊疗措施及实施该诊疗措施能够产生的预期诊疗结果（诊疗措施的性质和具体实施方法，预期治疗效果以及伴随危险性等）；（3）替代性诊疗方案（是否存在可替代的诊疗措施，可替代诊疗措施的性质和具体实施方法、预期诊疗效果以及与预定诊疗措施的比较，可替代诊疗措施伴随的危险性以及与预定诊疗措施的比

① 徐华：“医疗损害赔偿责任中因果关系的确定”，载于《首届海峡两岸医药法研讨会论文集》2010年9月。 ② 陈聪富：“美国医疗过失举证责任之研究”，载《政大法律评论》2007年8月，第98期，第222－223页。 ③ 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第198页。

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较等）；（4）患者拒绝接受预定诊疗措施情况下的预后等。①

虽然立法上对医生的说明义务规定了以上四个事项，但在实际裁判具体个案中的医生是否违反了说明义务时不能将上述四个事项作为统一判断标准，对说明义务的判断必须考虑个案情况，重视临床状况的特点。法律对说明义务的判断既应当注意保护患者的自己决定权，也应当顾及医疗中的实际状况，不能使医务人员承担过于沉重或者不合理的说明义务。关于说明义务的判断标准，存在以下四种观点：（1）合理医生标准说。该说主张以同样客观状况下的一般临床医生所作说明的程度和范围作为说明义务的判断标准。（2）合理患者标准说。该说主张以同样状况下的一般的患者作自己决定时客观上大致视为重要的信息（必须以该医生应当能够认识该信息为前提）作为说明义务的判断标准。（3）具体患者标准说。该说主张以该患者本人进行自己决定时主观上视为重要的信息作为说明义务的具体判断标准。（4）二重标准说。二重标准说虽然赞成以具体患者自己进行决定时在主观上大致视为重要的信息，但作为说明义务的判断标准，该说强调，只有当具体担任治疗的医生应该能够预见到该患者在主观上大致希望知道某种重要信息时，该医生才应该对该信息承担说明义务；并且，判断医生是否预见或者是否应该预见，应当以同样状况下的

②一般临床医生是否了解或者是否应该了解该患者的这一心理状态为标准。二重标准说是对具体患

者标准和合理医生标准的改良，该说对医生提出了按照临床一般医生与病人交流的水准努力与病人交流以及预测出病人行使自己决定时的主观需求，并在此基础上向病人履行说明义务的义务。这一义务注意调动义务人员的积极主动性，含有使医患之间加强对话和理解，恢复人性化的功能。我们认为，在司法实践中，判断说明义务的标准应采二重标准说。

（四）不作为型医疗过失的因果关系判断

医疗损害有因为医疗行为本身潜藏的危险出现而发生（医源病型医疗损害），也有因为医疗方实施的医疗行为有过失而发生（作为型医疗过失损害），也有因未实施适当的医疗行为而使疾病等恶化而发生（不作为型医疗过失损害）。在关于医疗过失因果关系的研究中，不作为型因果关系问题尤其引人注目。对于“不作为型医疗过失事故”的处理往往套用作为型侵权行为的事实因果关系判定方法，即如果能够断定“假设实施了被期待的作为，结果的发生大致就能够得到防止”时，就认定不作为和损害后果之间存在因果关系。可是，在“不作为型医疗事故”诉讼中，由于医疗方的不作为并没有与其他客观因素之间找到医学上直接的因果法则关系。在此，很难将医疗方的不作

③为特定为事实因果关系原因事实。因此，不作为型医疗过失诉讼的事实因果关系认定比作为型医

疗过失事故诉讼的情形更加复杂。

在张某某诉南通市第一人民医院高压氧舱治疗风险损害赔偿纠纷案④中，根据鉴定结论，人民医院针对张某某病情给予吸氧等治疗措施符合用氧指征，为康复治疗时进行高压氧治疗，并未违 ① 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第369页。 ② 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第380页。 ③ 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第216页。

④ 江苏省南通市中级人民法院（2010）通中民终字第0442号民事判决书。张某某于2004年3月9日早产出生，次日至人民医院就诊，诊断为“超低体重儿、流产儿、硬肿症”，人民医院当日将其收治入院。张某某入院时体重0.98kg，入院后出现呼吸暂停，人民医院给予鼻导管吸氧等治疗。2004年5月9日，人民医院阶段小结载明：经治疗，患儿无呼吸暂停，在暖箱中体温正常，无呼吸暂停，无青紫，进奶可，查体反应可。….现予小牛血清蛋白促进新陈代谢，必要时近期 予高压氧康复治疗，今移出暖箱，…。2004年5月10日开始，人民医院给张某某高压氧舱治疗。 2004年5月22日张某某出院。出院不久，张某某双眼红肿。2004年6月，张某某确诊为早产儿视网膜病变（简称 ROP）。张某某起诉要求医院赔偿。医学鉴定不构成医疗事故。

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反临床常规，不存在过错。但在《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》颁布后，人民医院未能按照规范要求在用氧治疗前，充分告知张某某家属用氧好发ROP的风险，亦未按规定进行ROP筛查，存在过错。这使张某某失去了选择是否进行高压氧治疗和及时对ROP进行治疗的机会。即张某某在某种程度上有一定可能可以避免目前失明状况的发生，故人民医院理应对此承担相应的赔偿责任。该案确立了不作为医疗侵权行为因果关系判断上的一个新标准——机会丧失理论。即便人民医院告知了ROP风险，张某某家属仍极有可能选择高压氧治疗，但没有告知，导致其机会丧失，医疗机构的不作为与损害之间存在因果关系。

实践中的难点在于医疗方即便实施了作为义务，患者也无法避免死亡的情形。因为按传统侵权法理论，只要医疗方的过失与患者死亡之间的因果关系不能成立，医疗方就不必承担任何责任。这种处理结果如同认为：“反正治疗效果不大，医务人员对患者怎样怠慢都没关系”。①在对此问题的探索中，日本医事法界展开了有关“期待权侵害理论”的研究。该理论在“机会利益丧失理论”的基础上发展而来，其基本内容是：当医疗方的过失与患者死亡之间的因果关系不能成立时，应该以患者期待适当医疗的利益受到侵害、或者生存可能性利益受到侵害为由肯定医疗方承担精神损害赔偿的责任。②期待权侵害理论适用于以下两种类型：

1、医疗方的不作为存在过失，但即使医疗方实施了作为，也根本不存在死亡回避可能性的情况。此为期待权侵害理论适用的基本类型。在这种情况下，将期待权的内容解释为“对适当治疗可能性的期待”、“对享受余生可能性的期待”等追求生活质量以及生活方式的利益。对该利益的侵害应该得到精神损害赔偿。

2、医疗方的不作为存在过失，若实施了该作为，有结果回避可能性，但这种可能性较小的情况。多数学说曾经认为不属于期待权侵害理论的适用范围。但肯定说中有学者提出，在这种情况下，按照当时的惯用模式处理并不能得出合理结果，也应适用期待权侵害理论，即以转换损害概念使事实因果关系易于认定的手法来处理，将“如果实施了该诊疗行为，患者就有可能得到一定概率的健康状态利益（即生存可能性利益）作为期待权的内容，以这一利益受到损害作为损害的内容。③

对于医疗方的不作为确实存在过失，但由于患者的死亡原因不明确，无法进行事实因果关系判断的情况。此种类型的焦点在于原因事实不明、自然连锁设定无法充分进行，解决问题的关键在于如何进行事实认定。对于这一类型问题，裁判实务一贯以“间接反证理论”等方法来处理，所以不应将这种类型作为期待权侵害理论的适用对象处理。④

我国《侵权责任法》对不作为型医疗过失事故处理未有规定，期待权侵害理论为我国司法实务处理类似问题提供了有益的参考。

（五）不当出生

在厉燕、董勇诉淮安市第一人民医院人身损害赔偿纠纷案中，法院认为，婴儿的残疾本身虽 ① 新美育文：“日本医疗诉讼的现状”，夏芸译，载《清华法学》第3辑，清华大学出版社，第375页。 ② [日]新美育文：“医疗过误による生存可能性の侵害と医师の损害赔偿责任”，载《私法判例リマークス2002（上）》，第59页。 ③ 新美育文：“癌患者の死亡と医师の责任”，载《ジュリマト》1983年787号，第80页。 ④ 夏芸：“关于期待权侵害论的考察——以不作为型医疗过误案例为背景”，载《中日民商法研究》（第三卷），渠涛主编，法律出版社2005年版，第383页。

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不是医师的过失引起的，但是确因医院医疗检查过失而导致肢体残缺婴儿出生，基于父母必然要面对并且要承受巨大的精神痛苦，因此，给予其一定的精神抚慰金是必要和合理的，法院酌定赔偿精神抚慰金8万元。①该案确立了不当出生（wrongful birth）②的损害赔偿规则，即因医院产前遗传诊断失误导致怀胎妇女未能及时施行人工流产而产下缺陷儿，造成父母损害，医院应当承担相应的赔偿责任。有疑问的是妇女能否以人工流产自主决定权受侵害而主张损害赔偿？父母依法对自己子女应负担的一般生活费，能否认为是一种损害而转向医生请求赔偿？我们认为，自主决定权虽称为权，其实是一种以身体权、健康权、自由权或其他法益统合而成之上位概念，不宜直接视其为产前遗传诊断失误案件受侵害之法益客体，而应就该自主决定概念所涵盖的个别权利或利益进行审查。产前遗传诊断失误致产下缺陷儿案件对怀胎妇女所造成的责任成立上的损害，应可包括怀胎妇女继续怀孕所造成的身体权与健康权完整性的侵害以及所发生的妊娠并发症、抚育

③

该缺陷儿在经济上额外的不利益、以及基于亲情伦理所衍生的家庭和睦障碍三者。而妇女因产前

遗传诊断的错误资讯作出继续怀孕的决定，虽有错误，但难说其意思决定层次之自由权受到不法的侵害。因中止胎儿生命而导致法定抚养义务因而免除的必然结果，也不能认为是怀胎妇女选择施行人工流产的合法利益，因此怀胎妇女对于抚养缺陷儿所支出的基本生活费用，不能认为是损害。温暖的人道关怀难以跨越损害赔偿法的冷静理性。④谁应对新生命负责，实为损害赔偿法所面临的重要课题。在前述案例中，法院确认原告要求被告医院赔偿残疾器具费、护理费、抚养费、残疾赔偿金等损失的赔偿权利人，应是残疾者本人，而非残疾者的父母。该案确立了残障子女的损害赔偿请求权（wrongful life）,但未就请求权如何主张予以展开。对于残障子女有无得请求损害赔偿的法律依据，各国立法不一，原则上采否定的见解。⑤在包某诉常州市新桥镇卫生院错误用药导致耳聋医疗损害赔偿纠纷案中，法院肯定了残障子女对医疗费用、残疾赔偿金和精神损害的请求。该案同时确立残障子女优位保护原则，法院认为，综合患者包某为儿童等因素，从最大限度地保护未成年人和患者利益出发，按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金更为合理。对于精神损害抚慰金，包某听觉障碍伤残级别较高，且尚年幼，该伤残对其精神损害会随其年龄增长逐步显现，故调整为35000元。⑥我们认为，赋予残障子女独立的请求权有助于残障儿童的健康发展，也彰显了法律的人性关怀，符合社会风险分担的原则，应予肯定。

三、交通事故损害赔偿案件审判中的疑难问题

近年来，随着经济社会的快速发展，人民生活质量显著提高，交通机动化水平逐步提升，机动车拥有量大幅增长⑦，与此同时，由于超速、疲劳驾驶、驾车经验不足等原因，交通事故损害赔 ① 江苏省高级人民法院编：《江苏省高级人民法院公报》（2009年第3辑），法律出版社2009年，第44－47页。

② 不当出生系比较法上耳熟能详的问题，称为wrongful birth、Wrongful life及Wrongful pregnancy。为使研究与国际接轨，以下摘录著名比较法学者Markesinis对此的简要说明：（1）Wrongful life claim. Action brought by the handicapped child; it includes among other things, a claim for pain and suffering and for extraordinary medical expenses. （2）Wrongful birth claim. Brought by the parents in the above-mentioned situation and includes claims for emotional harm and medical expenses. The cost of binging up the child tends to be the major item of such claims. （3）Wrongful conception （or pregnancy）claim. Brought by parents for the birth of a （usually）healthy but unplanned child. ③ 吴志正：“论人工流产自主决定权之侵害与损害”，载《东吴法律学报》第19卷第2期，第23页。 ④ 王泽鉴：“财产上损害赔偿（二）”，载《月旦法学杂志》2006年4月，第131期，第150页。 ⑤ 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第142页。 ⑥ 江苏省高级人民法院编：《江苏省高级人民法院公报》（2010年第4辑），法律出版社2010年，第39－42页。

⑦ “十一五”期间，江苏普通道路增长22%，高速公路增长40%，江苏机动车增长42%，机动车保有量达到1458万辆，汽车567万辆，

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赔偿案件的发案数也呈现迅速增长的态势（见图表三），①成为民事侵权纠纷中数量最多的案件类型，但由于《侵权责任法》对道路交通损害赔偿责任仅作了原则规定，在审判过程中产生了一些疑难问题需要进一步规范。

图表三：2003-2010年全省法院新收一审交通事故损害赔偿案件数量图120000100000800006000040000200000一审受理数110637900947405360250504852849974402003年744044901119892004年119892005年284992006年504852007年449012008年602502009年740532010年900942011年110637

（一）交通事故损害赔偿责任主体的认定原则

由于许多机动车交易双方在机动车交易时未严格遵循过户登记手续，审判实践中往往涉及到名义车主与实际车主不一致的问题；同时，由于车辆借用、出租、挂靠情形比较普遍，私自改装、拼装车辆而未登记、伪造牌号、套用牌号，车辆行政管理中挂靠经营和私车公牌、出租车公司的代理制等状况也经常出现。《道路交通安全法》第七十六条关于赔偿主体的规定中使用了“机动车一方”概念，在审判实践中，“机动车一方”形式多样，涉及到登记车主、实际车主、借用人、承租人、出租车公司，雇主等多方人员，如何认定赔偿责任主体审判实践中争议比较大。

在国外的学说和理论中，通常根据两个标准确定交通事故损害赔偿的责任主体：一是运行支配权，即谁对车辆的运行具有支配和控制的权利；二是运行利益的归属，即谁从车辆运行中获得利益。②最高人民法院《关于被盗机动车肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》和《关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》，以及最高人民法院民事审判第一庭作出的《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》均明确地采用了运行支配与运行

私人轿车288万辆，分别年均增长23.9%和33.4%。

①除了交通事故发案数增加导致人民法院交通事故案件增加外，主要原因还包括：1、《道路交通安全法》、《侵权责任法》等一系列法律的颁布，公民维权意识普遍增强；2、根据《道路交通安全法》的规定，公安交警部门的调解不再是处理交通事故损害赔偿案件的前置程序，当事人选择不经过交管部门调解直接向法院起诉的增多。3、交通事故肇事者以车辆投保交强险以及商业三者险为由，自行赔偿的主动性比较低；4、交通事故案件涉及当事人众多，达成调解协议需各方均协商让步，当事人自行达成和解的难度较大；5、保险公司理赔机制不够完善，部分保险公司出于内部管理的考虑不配合法院调解，保险公司诉前与诉中参与调解的积极性不高，受害人诉至法院要求赔偿的案件日益增多。

② 一般认为机动车属于高速运输工具，在运行过程中对周围环境产生一定的危险性，只有危险物的支配者和危险活动的经营者承担相应的责任有利于预防和控制危险的发生，控制和支配高度危险作业往往也是从高度危险作业中受益的人，根据报偿理论的思想以及“获得利益的人负担危险”的法谚，让其承担损害赔偿责任符合公平、公正的法律理念。

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利益的判断标准。我们认为，在审判实践中确定交通事故损害赔偿责任主体可以根据上述两个标

①

准同时结合当事人的过错加以认定。一般情况下，对于超过机动车第三者责任强制保险责任限额

范围的部分，赔偿主体可以按照下列原则确定：（1）出质中的机动车发生交通事故造成损害的，由质权人承担赔偿责任；出质人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。（2）机动车修理或者保管期间发生交通事故造成损害的，由承揽人或保管人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。（3）酒店、宾馆等服务场所提供泊车、代驾等服务过程中发生交通事故造成损害的，由提供服务方承担赔偿责任；接受服务方对损害的发生有过错的，应当承担相应的赔偿责任。（4）机动车试驾过程中发生交通事故造成损害的，由驾驶人承担赔偿责任；试驾服务的提供者对损害的发生有过错的，应当承担相应的赔偿责任。（5）机动车驾驶的受训人员在培训活动中发生交通事故造成损害的，由培训单位承担赔偿责任。（6）机动车陪练过程中发生交通事故造成损害的，由驾驶人承担赔偿责任；陪练人对损害的发生有过错的，应当承担相应的赔偿责任。（7）采取分期付款方式购买机动车，出卖人在买受人付清全部价款前保留车辆所有权并交付机动车的，发生交通事故后，由买受人承担赔偿责任。（8）以融资租赁方式购买的机动车已交付给承租人的，发生交通事故后，由承租人承担赔偿责任。（9）同一机动车被多次以买卖等方式转让并交付，都未办理所有权转移登记，发生交通事故造成损害的，由使用人承担赔偿责任。（10）以买卖等方式多次转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由所有的转让人和受让人承担连带责任。

（二）对《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条的理解

《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《条例》）第22条规定，在以下四种情形，保险公司在交强险范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（1）驾驶人未取得驾驶资格；（2）醉酒；（3）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（4）被保险人故意制造交通事故的。对于前列情形，发生交通事故造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。有疑问的是，除抢救费用外，因人身伤亡造成的伤残赔偿金、死亡赔偿金，保险公司是否应当赔偿，对此存在两种意见：一种意见认为，按照最高人民法院《关于如何理解和适用〈机动车交通事故责任强制保险条例〉第二十二条的请示》答复（［2009］民立他字第42号复函），保险公司无需赔偿伤残赔偿金、死亡赔偿金等。另一种意见认为，保险公司除了垫付受害人的抢救费用外，对于受害人的其他人身权益损失，如残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害赔偿金等，仍然应当赔偿。我们同意后一种意见，理由是：（1）从交强险立法本意理解《条例》第二十二条的规定。交强险的立法初衷是通过保护非机动车、行人等道路交通活动中的弱势群体来体现社会公平，其核心要求是维护和保障弱势群体的利益，具有鲜明的公益性。《条例》第二十二条所规定的四种情形，都是机动车方存在严重过错的情形，为体现公平合理保护保险公司的利益，在一般的商业保险中常常成为免赔条款。然而当保险公司的合理免责诉求和受害人的正当赔偿请求发生冲突时，就需要进行法律上的平衡。从交 ① 如在所有人在租赁、借用机动车等情形中，所有人对机动车本身的运行不能直接控制、不享有利益，但如有以下情形所有人也应承担相应的责任：（一）机动车所有人知道或者应当知道机动车存在缺陷且该缺陷构成交通事故发生的原因；（二）机动车所有人知道或者应当知道使用人未取得驾驶资格的；（三）机动车所有人知道或者应当知道使用人依法不能驾驶机动车；（四）其它依法应认定机动车所有人具有过错的情形。

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强险特性来看，交强险制度更多的是考虑受害一方的利益，使受害方及时获得救济，但同时又在可能的范围内考虑保险公司一方利益，即规定保险公司在一定的范围内享有追偿权。故被保险机动车在驾驶人未取得驾驶资格、驾驶人醉酒、被保险机动车被盗抢期间肇事、被保险人故意制造交通事故情形下发生交通事故，保险公司对受害人的人身损失应当予以赔偿，以充分体现交强险对受害人人身权益的保护功能。此外，受害人因驾驶人一般过失行为尚且可以请求保险公司赔付，而驾驶人具有无证驾驶等严重过失行为时，保险公司更应对受害人人身伤亡损失予以赔付，此符合交强险对社会公众利益的保险原则及交强险的公益性质。（2）从《条例》第二十一条与第二十二条之间的关系理解第二十二的适用。《条例》第二十一条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《条例》第二十一条与第二十二条之间系一般条款与特别条款的关系。相对第二十一条而言，第二十二条属于特别条款。一般条款规定，保险公司对投保车辆发生事故的受害人的人身伤亡、财产损失在强制保险责任限额内承担全额赔偿责任。那么，除非特别条款明确排除的情形，一律应适用一般条款。综上，《条例》第二十二条的规定旨在调整投保人和保险公司之间的关系，而非调整保险公司与第三人之间的关系。换言之，《条例》第二十二条的功能在于区分保险公司与投保人谁是责任的最终承担着这样一个责任划分问题，而非对第三人免责问题。对于被保险机动车在驾驶人未取得驾驶资格、驾驶人醉酒、被保险人故意制造交通事故情形下发生交通事故，保险公司除了对受害人的财产损失不承担赔偿责任之外，对于其他损失均应当在交强险赔偿限额内予以赔偿。

（三）未投保交强险的机动车发生交通事故，当侵权人与投保义务人不一致时，投保义务人是否应承担责任

未投保交强险的机动车发生交通事故，当侵权人与投保义务人不一致时，如机动车所有人将未投交强险的机动车出借给肇事人，投保义务人（机动车所有人）应否在交强险范围内承担赔偿责任？对此存在两种观点，一种意见认为应由实际控制人承担责任；一种意见认为应由所有人和实际控制人承担连带责任。我们认为，未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的机动车，发生交通事故造成损害的，由机动车第三者责任强制保险的投保义务人在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。投保义务人和侵权人不是同一人的，适用《侵权责任法》第八条的规定，由投保义务人和侵权人在机动车第三者责任强制保险限额内承担连带赔偿责任。不足部分，按照《道路交通安全法》第七十六条和《侵权责任法》的有关规定承担赔偿责任。主要理由是：《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定，在中华人民共和国境内道路上行使的机动车的所有人和管理人，应当依照《道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。《江苏省道路交通安全条例》第五十二条规定，未参加第三者责任强制保险的，由机动车方按照该车应当投保的最低保险责任限额予以赔偿。根据上述规定，机动车的所有人和管理人依法应当为机动车投保交通事故责任强制保险，投保主要是为了保障机动车交通事故受害人依法得到赔偿，机动车的所有人和管理人与机动车交通事故受害人之间权利义务关系来源于法律的规定，即机动车所有人和管理人对机动车交通事故受害人承担“保障机动车交通事故受害人依法得到赔偿的义

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务”，该保障义务是通过所有人和管理人向保险人投保机动车交通事故责任强制保险实现的。如果机动车的所有人和管理人不履行该法定义务，将损害机动车交通事故受害人赔偿权利的实现。因此，机动车交通事故受害人有权要求违反法定义务的机动车的所有人和管理人承担其不履行法定义务的后果。如果未按照法律规定投保机动车第三者责任强制保险的机动车，发生交通事故造成损害的，投保义务人与侵权人应当在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出部分再根据《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿数额。

（四）好意同乘发生交通事故的责任

机动车发生道路交通事故，造成车辆所有人或控制人无偿邀请或允许搭乘的人损害的，责任如何承担。我们认为，好意搭乘行为是道德鼓励的行为，如果承担全部责任对驾驶人过于苛刻，故应当适当减轻本车赔偿义务人的赔偿责任，但本车义务人有重大过错的除外。无偿搭乘者有过错的，应相应减轻本车赔偿义务人的赔偿责任。主要理由是：鉴于好意同乘是一种旨在助人为乐、增进情谊的行为，应当予以支持和鼓励。因此，在确定好意人的民事责任时．应当从建设社会主义和谐社会和有利于形成互助互爱的良好社会氛围出发，适当减轻好意人的责任，如果同乘人有过错，如在车辆行驶过程中完全由于同乘人的原因而造成车祸导致受伤的，或者在明知好意人疲劳、醉酒或无驾照等情况下仍愿搭车的，当发生车祸遭受损害时就应适用过失相抵规则减轻好意人的责任。

（五）当事人各方对交通事故的发生均无过错，保险公司是否应在有责任赔偿限额内承担赔偿责任

一种观点认为，只要机动车方对交通事故的发生无责任，保险公司就只应在无责任赔偿限额内承担责任。理由为：《交强险条例》第二十三条规定：机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。根据条例释义，所谓无责任赔偿限额是指被保险人在道路交通事故中无过错的情况下，保险公司对于受害人的人身伤亡和财产损失所承担的最高赔偿限额。故只要被保险人在事故中无过错，保险公司就应在无责任限额内承担赔偿责任。

我们认为，保险公司仍应在有责任赔偿限额内承担赔偿责任。理由是：交强险责任限额分为被保险人有责任的赔偿限额和无责任的赔偿限额。交通事故无过错不必然在民事案件中就不承担赔偿责任，无过错与无责任是不同的法律概念。交通意外事件，即使各方均无过错，机动车方对非机动车方仍应承担赔偿责任。交通意外事故，当事人双方均无过错，但肇事者是机动车，而受害人是行人，根据《道交法》第七十六条第一款第（二）项：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。但该条款未对机动车与行人均无过错情况下如何承担责任未作出直接规定。我们认为，意外事故机动车应对行人承担全部责任，或至少应按公平原则承担超过50%的责任。故即使当事人各方对事故的发生均无责，机动车方的赔偿责任不予免除，作为投保交强险的保险公司应当在有责任的赔偿限额内进行赔偿。否则将出现非机动车方无责却自

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行承担全部损失，或机动车方承担赔偿责任，而保险公司却不承担赔偿责任的情形。故无责任赔偿限额中的无责任应作限缩性解释，即被保险人无责任且受害人负全责，才适用该无责任赔偿限额。

（六）机动车的贬值损失应否赔偿的问题

关于机动车发生交通事故后造成的贬值损失问题。我们认为，机动车受损，修理只是其功能性回复的一种手段，或者其使用价值的恢复手段。但是作为一个物，其市场价值直接关系到所有权处分权能的实现，因此，市场价值的减少当然会造成其所有权的受损，这种损失应当属于车辆所有人现有财产的减少而非可得利益的丧失，这种贬值属于直接的财产损害而非间接的财产损害。损害赔偿的最高指导原则就是填补损害，就是使受害人能够再处于如同侵权行为未发生时的状态。因此，在机动车受损时，赔偿其贬值损失应当是贯彻落实全面赔偿原则的必然要求。也有观点认为，这种区分赔偿修理费与贬损属于加害人应当赔偿的其他损失的理论界定是有意义的，有利于

①实务中司法界的思想解放从而贯彻全面赔偿原则。在处理此类纠纷时，应考虑贬值损失的赔偿并

不必然要求适用于具有交易目的的车辆，如尚未出售的商品车或有证据表明要出卖的“二手车”。对于机动车的贬值损失一般应根据机动车的损伤部位和程度，汽车的修理情况，对评估或者鉴定的结论进行审查，一般对于机动车轻微的刮蹭等经过修复后，对于其贬值损失不宜予以支持。

四、环境侵权审判中的疑难问题

生态环境涉及经济社会发展的短期与长远、局部与整体、现在与未来三重关系，与社会所处的发展阶段及法的政策休戚相关。《侵权责任法》专章规定了环境污染责任，宣告了环境私权保护时代的到来。实践中环境侵权案件形态各异，《侵权责任法》无法做到一一回应，环境侵权审判需要进一步变革，以有效回应经济社会可持续发展。按照侵权法的一般逻辑，侵权责任的要件构成需符合损害、事实因果关系、过失、违法性等要件，《侵权责任法》第65条较为原则地规定了“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”，对各个构成要件的判断需要司法实践予以不断丰富。

（一）损害的判断

损害赔偿范围和具体数额的确定是环境侵权审判的难点。对于赔偿的数额，应视其实际所受损害的程度来确定其标准，如实际确已受有损害，而其数额不能进行确定证明时，法院可以依其

②调查所得斟酌情形加以判断。受害人在诉讼时提出的赔偿范围一般较为模糊和宽泛，在侵权人提

出异议但举证不能时，法院不能按照举证责任倒置规则确定受害人的主张，而应当主动收集关联证据进行综合分析判断，排除不确定因素，合理确定赔偿数额。在数额的确定上不适用推定原则，应当尽可能运用直接证据予以证明。在无锡滨湖法院审理的蔡某与无锡某锻炼厂水污染侵权赔偿纠纷案③中，蔡某种植的15亩香葱受锻炼厂排放的污水污染影响，蔡某要求锻炼厂赔偿经济损失 ① 杨心忠：《被撞汽车贬值损失问题研究》，最高人民法院审判监督庭主编《审判监督指导》2011年第2辑第231页，人民法院出版社2011年版。 ② 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社，2009年版，第176页。

③ 江苏省无锡市滨湖区人民法院（2009）锡滨民一初字第1902号民事判决书。

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20万元。法院将损失范围的举证责任分配给受害者，认为其举证尚未充分。首先，从承包土地种植香葱开始，至损害赔偿诉讼发生，一共种植几茬香葱，投入情况如何，并不清楚；其次，何时发生油污随雨水漫灌香葱地，香葱当时长势情况如何，损失情况如何，并不清楚；再次，技术站到种植现场所测香葱净产量与受害人所说油污漫灌香葱地后严重影响香葱生长存在矛盾。最终，法院综合该地菜农的平均收益水准和获赔情况，酌定每亩赔偿额为4000元。

（二）因果关系的判断

因果关系的判断是侵权责任法的难点，在环境侵权也不例外。《侵权责任法》第66条确立了环境侵权举证责任倒置规则，将因果关系的证明责任归于污染者，这对于更好地保障污染受害者的利益、保护生态环境具有重要的意义。但是因果关系举证责任的倒置并非不要因果关系，实践中对污染者的证明责任标准为何存在疑问。一般情形，环保部门对该地污染情况会进行环境监测，环境监测报告具有相应的证据效力，如果环境监测报告认为污染者存在污染行为的，污染者应当提供充分的证据予以推翻始能免责。污染者一般会主动启动鉴定程序，经鉴定损害不是由污染行为造成的，污染者可以免责。但环境侵权一般难以进行鉴定，鉴定报告往往无法得出鉴定结论，此时我们认为被告应当就因果关系不存在提供证明，其证明程度必须达到高度盖然性。在因果关系证明高度盖然性的判断上要考虑地理上的连接性和化学上的一致性。在上诉人王某与被上诉人姜堰市某金属材料厂、姜堰市某不锈钢材料厂环境污染损害赔偿纠纷案①中，金属材料厂、不锈钢厂排放的污水中镉、锌、总铬、镍超标，造成了水体大面积污染，这些重金属对食用菌的生产有较大影响。王某的生产基地南、西、北均有河流与其他河流相通，王某的生产基地即使用南侧和北侧生产河中的河水进行生产，法院遂认定金属材料厂、不锈钢厂的排污与王某生产的食用菌损失之间存在因果关系。

（三）达标排污

达标排污是否构成免责事由，即环境侵权的要件构成上是否强调违法性，此问题主要涉及到《民法通则》与《侵权责任法》的衔接适用问题。《民法通则》第124条规定了环境侵权应以“违反国家保护环境防止污染的规定”，长期以来司法实践中对环境污染的损害赔偿责任是否以行为具有违法性为要件存在两种观点：第一种观点认为，无论合法行为还是违法行为，只要其造成环境污染或破环，从而具有了危害性，即可构成侵权。第二种观点认为，环境侵权应具备违法性要件，环境污染行为须违反国家环境保护法规才能成立环境污染损害赔偿责任。《侵权责任法》与《环境保护法》虽然对此没有明确规定，但根据《侵权责任法》的立法精神看，我们认为，即使加害人的排污行为没有违反环境保护方面的法律规定，但其排污行为污染环境造成他人损害的，也就是违反了保护他人生命健康权和财产权的法律规定，应当承担民事赔偿责任。排污是否达标不影响污染行为违法性的认定，污染造成损害即为违法。因此，达标排污不应成为环境侵权无过错归责原则下污染者的免责或减责事由。《民法通则》规定的违法性要件在《侵权责任法》出台后应当不予适用。在南通中院审理的某市政建筑安装公司与某手套公司环境污染损害赔偿案②中，法院也是 ① 江苏省高级人民法院（2008）苏民终字第0058号民事判决书。

② 江苏省如东县人民法院（2008）东民一初字第01562号民事判决书；江苏省南通市中级人民法院（2008）通中民一终字第1251号民事调解书。

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采纳了第一种观点，认为手套公司虽然符合污染物排放标准，仍因对污染物排放造成的损失承担赔偿责任，但对于市政公司要求停止排放污染物的请求，由于属于达标排放，法院未予支持。

（四）法律后果

《侵权责任法》第65条规定了环境侵权的后果为承担侵权责任，但对承担何种侵权责任没有明确，在此需要援引一般条款，即《侵权责任法》第15条规定的八种责任方式。由于环境侵权的持续破坏性，我们认为构成违法排污的，应当责令停止侵害，有其他损失的并应赔偿。同时，基于环境侵权的特殊性，在司法实践中发展出两种特殊的责任承担方式：

1、恢复性司法。所谓恢复性司法，指在环境侵权案件中，人民法院根据案件具体情况，以判令侵权人消除污染、恢复原状的方式，代替单纯的物质损害赔偿，使已经造成的环境污染尽快消除。在无锡市锡山区人民法院审理的李某、刘某盗伐林木案①，法院经审理判决盗伐林木的两被告在一个月内补种19棵意杨树，并根据树种成活的自然生长周期，判决两被告从植树之日起管护一年六个月，意在恢复人们生活环境的安全，注重附着在物的价值上的人的根本利益。环境侵权恢复性司法强调以保护和恢复良好环境为宗旨，而非简单地关注实体物损害后的补偿和替换，体现了可持续发展原则。

2、环境保护临时禁令。环境保护临时禁令借鉴于知识产权临时禁令制度，在国外已有先进的经验，在我国法律上的依据主要是《民事诉讼法》第97条第（三）项关于先予执行的规定。环境保护临时禁令的主要内容是：在环境侵权案件中，对于侵权事实明确，受害人有证据证明其合法权益已经受到或极有可能受到损害，向人民法院申请采取环境保护临时禁令措施制止侵权人的侵权行为的，人民法院经审查符合条件的，向侵权人发出环境保护临时禁令，责令侵权人立即停止环境侵害行为。设置该项制度的初衷主要是基于环境侵权所具有的四个特点：即损害后果不可逆性、地域的广阔性、潜在受害方的不确定性和社会公众利益受损的广泛性，如果不立即停止侵害可能造成生态环境被进一步破环。通过出具环境保护临时禁令，目的在于可以除去正在发生的继续性、反复性侵害，防止即将发生的侵害，实现防患于未然，从而最大限度地减少环境损害。在美国Cynamid v Ethicon案中，法院在是否允许或拒绝禁令时主要衡量损害的严重性和当事人是否获得足额的金钱赔偿。②我们认为，环境保护临时禁令应当符合三个条件：一是损害的严重性。二是当事人之间权利义务关系明确，有证据证明情况紧急，不出具临时禁令将严重影响申请人生活或生产经营的。三是程序上应由当事人申请，必要时应提供相应的担保。环境保护临时禁令在司法实践中已有成功的案例，无锡中院审理的中华环保联合会诉某集装箱公司环境污染侵权纠纷案③中，法院在审理过程中经过现场勘验，发现集装箱公司从事的铁矿石作业严重影响周边环境，不立即停止侵害将造成环境的继续破环，遂下达了民事裁定书，责令集装箱公司立即停止实施污染侵害行为。

（五）公益诉讼

① 江苏省无锡市锡山区人民法院（2009）锡法民初字第1216号民事判决书；江苏省无锡市中级人民法院（2009）锡民初字第0021号民事调解书。

② Alan Murdie, Environment law and Citizen Action, Earthscan Publications Ltd, London, 2009, 115. ③ 江苏省无锡市中级人民法院（2009）锡民初字第0021号民事调解书。

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公益诉讼在我国立法上并未确立，也没有明确禁止。随着环境权作为人权的呼声越来越高涨，环境公益诉讼日益被推上前台。环境公益诉讼争议最多的是起诉资格问题。江苏省无锡市锡山区人民法院在审理李某、刘某盗伐林木案①中，锡山区检察院以“公益诉讼人”的身份提起公益诉讼，开始了环境公益诉讼的司法尝试。无锡中院和无锡检察院联合制定了《关于办理环境民事公益诉讼案件的试行规定》，就检察机关提起环保民事公益诉讼涉及到的原告主体资格合法性、证据取得方式和证据效力、赔偿损失标准和追加赔偿等问题作了规定，使得公益诉讼的实践更具可操作性。在中华环保联合会诉某集装箱公司环境污染侵权纠纷案②中，确立了环保社团组织担任公益诉讼原告的资格，进一步扩大了环境公益诉讼的保护范围。公益诉讼制度的建立有利于保护公共利益，

③

有利于促进社会进步，有利于在更大的范围内保护弱者的权利。公益诉讼是环境侵权审判的新课

题，亟待司法的不断探索和立法的不断演进，需要法官善于在民事与行政诉讼中寻找环保利益的平衡点。④

五、特殊侵权审判中的疑难问题 （一）归责原则

《侵权责任法》第七条规定了无过错责任归责原则，并明确其适用范围是“法律规定应当承担责任的，依照其规定”，即无过错责任归责原则适用的前提是法律的明确规定。就一般的侵权案件而言，适用过错责任归责原则，而对特殊侵权案件，适用无过错责任归责原则的情形较多。

《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”使对无过错责任的理解存在了误差，即无过错责任的前提是没有过错，这显然偏离了无过错责任的本质含义，《侵权责任法》第七条作出了澄清，即不考虑是否存在过错，只要发生损害的事实，即有责任。而对该归责原则的理解，还要注意虽然不对是否有过错进行考量，但是要对因果关系的存在进行认定，即行为人的责任不取决于其是否有过错，而取决于损害后果和加害行为之间是否具有因果关系，因果关系成立，方构成侵权责任。

《侵权责任法》第九章关于高度危险责任是无过错责任相对集中的部分。高度危险责任归责原则的选择是法律进行价值衡量的结果。随着现代工业革命的进程，科技进步一方面给人类带来了便利，另一方面，工业事故频发，侵权行为法体系一贯坚持的过错责任原则严重威胁到受害人赔偿的实现，为了维护人类生命和健康的安全，确保工业生产正常进行，侵权行为法体系逐渐进行了调整，其中一个重要内容是将归责原则逐渐转变为严格责任，以更加注重对受害人权益的保障，强调高度危险作业的社会责任。我国《民法通则》以来逐渐在其他单行法律、法规中具体规定了高度危险作业的无过错责任，《侵权责任法》第六十九条以概括性的方式进一步确立了高度危险责任归责原则，在立法上弥补了《民法通则》列举式的不足。高度危险责任一般包括航空运输、 ① 江苏省无锡市锡山区人民法院（2009）锡法民初字第1216号民事判决书；江苏省无锡市中级人民法院（2009）锡民初字第0021号民事调解书。

② 江苏省无锡市中级人民法院（2009）锡民初字第0021号民事调解书。 ③ 贺小荣：“环境侵权与公益诉讼——在｀环境立法与可持续发展国际论坛＇上的演讲”，载最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判指导与参考》（总第24集），法律出版社2006年，第138页。 ④ 杨凯：“｀种豆得瓜＇的结果与环保公益诉讼的开端”，载吕忠梅主编：《环境资源法论丛》（第8卷），法律出版社2010年版，第313页。

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轨道交通、机动车、高空作业、地下挖掘作业等具有高度危险的作业致害责任，但由于《侵权责任法》的条文体系将产品责任、机动车交通事故责任、动物致害责任及物件损害责任与高度危险责任并列专章规定，因此通常理解为这些章节已经涵盖的危险责任形态不包含在高度危险责任形态中。

由于《侵权责任法》进行的是概念性的表述，具体案件中认定是否构成高度危险作业，仍然要结合其他规定和标准进行认定。如第七十三条规定的“高压”，包括高压电和高压力，对于高压电要结合最高人民法院《触电人身损害赔偿解释》中专门就“高压”的认定标准的明确，应当是1千伏（KV）及其以上的电压等级的高压电，符合该标准的，才适用无过错责任原则，而该标准以下的应当认定为是低压作业，不符合高度危险作业的判断标准，仍然以过错责任为归责原则。再如，高速轨道运输工具中“高速”认定标准，按照国际惯例，通常以火车速度为标准，时速200至400千米称之为高速。我国以最高时速作为交通工具的定性标准，只要最高时速达到高速标准，就成为“高速轨道运输工具”。

饲养动物损害责任的归责原则学界形成无过错责任和过错推定责任两种主张，《侵权责任法》第十章则分别不同情形确立了归责原则。第七十八条规定“动物饲养人或管理人”承担无过错责任，而本章中第八十一条关于动物园的动物致损的责任，则是采取了过错推定模式，即通过举证责任反转，由动物园举证证明其尽到了管理职责。

第十一章物件损害责任中也是对归责原则进行了分别情形规定。第八十五条确立了过错推定归责原则，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的承担侵权责任。在这条的规定上，较《人损解释》中的相关规定有所改变，《人损解释》第十六条第二款规定：“因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”即前提是存在设计和施工缺陷。关于是否在司法实践中还应当采纳该前提，我们认为，《侵权责任法》在条文表述中并没有设置前提，应当以该立法精神为依据。但本章第八十六条规定的建筑物、构筑物等设施倒塌致人损害责任，则是无过错责任，只要受害人证明其所受损害时因为建筑物倒塌造成的，建设单位和施工单位无论是否有过错，都要先直接承担责任，这一规定是为了解决建设工程中“豆腐渣”工程所造成的不良社会影响，从保护受害人的角度考虑，对建设单位或施工单位设定了法定义务，受害人有权向其中的任何一方主张全部赔偿责任。

（二）免责事由及过失相抵原则的适用

特殊侵权案件中，不少类型采无过错责任原则，然而，并不是受害人的主观过错就不予考虑，《侵权责任法》第三章规定的不承担责任和减轻责任的情形并非在适用无过错责任原则的情形中排除适用，相反，行为人在举证证明存在法律规定的免责事由或减轻责任的情形时可以形成正当的抗辩事由。由于特殊侵权案件类型繁杂，不一而足，因此，就具体的免责事由，要参考具体的条文理解，并且在有与其他法律、法规的规定与之相抵触的，要根据法律适用原则进行具体判断。

1、关于免责事由及过失相抵原则适用的一般规定

《侵权责任法》第二十七条规定了受害人故意为免责事由，应当普遍适用于任何类型的侵权责任，因为受害人故意造成的损害由受害人自负是侵权责任法上的一般抗辩事由。在实践中，对

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于受害人故意的判断可以从以下两个方面认定：一是受害人对损害结果的发生有主观上的故意，即受害人故意造成自己的损害；二是受害人故意实施了违法行为，对此，其对于损害发生虽非故意，但损害是由于受害人实施违法行为造成的，也应是免责的情形。

第二十六条规定了受害人对损害的发生也有过错作为减轻责任的情形，是对过失相抵原则的具体规定，也普遍适用于包括特殊侵权案件在内的侵权类型中。因此，司法实践中不考虑受害人的主观过错而直接认定由承担无过错责任的行为主体承担全部侵权责任是有失偏颇的。

第二十九条规定的不可抗力是否作为免责事由。不可抗力通常认为，包括两种情形：一是指自然灾害，即因自然原因引起的不可抗力，如地震、台风、海啸等，一般性的自然灾害不能认定为是不可抗力；二是指社会实践，包括战争、武装冲突和社会暴乱等。对不可抗力作为免责事由，《侵权责任法》在体例的安排上则不同于受害人故意，而是要根据具体规定，原则上是免责事由，但是如果有法律规定的除外情形，不可抗力也不可以免责。这在特殊侵权案件中体现较为明显。

2、高度危险责任中免责及减轻责任事由的规定

在高度危险责任中，根据第六十九条的规定，原则上出现损害发生的事实，行为人就应当适用无过错责任原则承担责任，但是如果存在法律规定的免除或减轻责任的事由，可以作为正当的抗辩事由。在高度危险责任中，受害人故意的情形在实践中常见的有：自杀或自伤；侵入高度危险活动区域；违反禁止性规定，在危险区域逗留、打闹；随身携带违禁物品或者易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、放射性及可能危及安全旅行的其他物品等。①

第七十条关于民用核设施的侵权责任的免责事由为受害人故意和战争等情形，其中战争的情形应当理解为包括武装冲突、敌对行为、内战或暴动等行为，并且，是受害人故意和战争等情形直接引起了损害的发生，而不是由于间接的因果关系造成。

第七十一条的民用航空器的免责范围则有所减缩，仅受害人故意一项，不包括不可抗力。不可抗力不作为抗辩事由也是现有国际条约的做法。然而，《民用航空法》第一百六十条第一款的免责情形则比《侵权责任法》规定的范围要广。该款规定：“损害是武装冲突或者骚乱的直接后果，依照本章规定应当承担责任的人不承担责任”，根据新法优于旧法的原理，应当适用《侵权责任法》第七十一条的规定仅受害人故意唯一一项为法定免责事由。要注意的是，该条是对造成人身损害的免责情形，并没有涉及到对乘客财产损害的免责事由，对此，《民用航空法》的相关规定有适用的余地。

第七十二条的占有或使用高度危险物致害的侵权责任的免责事由是受害人故意或者不可抗力。在过失相抵原则的把握上，对于占有或使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物的，被侵权人的重大过失是作为减轻占有人或使用人的责任的条件，而所有人、占有人或管理人不知道危险物的危险性，且客观上也不应当知道，而受害人明知该危险性却没有提醒、敦促其注意的，也应当作为减轻所有人、占有人或管理人责任的情形。

第七十三条关于从事高空、高压、地下挖掘活动、使用高速轨道运输工具等高度危险作业致人损害的侵权责任的规定中，受害人故意、不可抗力是免责情形，同时被侵权人的过失适用过失 ①

张新宝：《关于高度危险作业致人损害的赔偿责任的几个问题》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1994年第4期，第25页。

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相抵也是很明确的。在实践中对该条的把握，要注意的是在免责事由上，《电力法》、《铁路法》和《民法通则》适用上同《侵权责任法》的差别。《电力法》第六十条规定不可抗力和用户自身过错是免责事由，即将用户自身的过失也作为免责事由。《铁路法》第五十八条规定将受害人自身原因扩大为将“因违章通过平交道口或者人行通道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡”并明确作为免责事由，明显扩大了范围。而《民法通则》第一百二十三条规定的免责情形则是受害人故意。在法律体系上，该三部法律与《侵权责任法》均是法律，在《侵权责任法》第五条又明确了特别法优先于普通法的原则，因此，给法律适用上的选择提出了问题。我们认为，《侵权责任法》应当认为是对侵权责任的特别法，优先于《民法通则》的适用，而相较于其他几部法律均属于新法，因此，有冲突的地方应当优先适用《侵权责任法》。

3、关于饲养动物损害责任免责及过失相抵原则的适用

第十章饲养动物损害责任中，第七十八条规定的免责情形是被侵权人的故意，而被侵权人只有具有重大过失的情形下才适用过失相抵原则，这也是为了保护被侵权的人的利益，从而规范全社会饲养动物的行为。该条规定中的动物并不包括禁止饲养的动物，这较第八十条关于禁止饲养动物造成他人损害的免责和减轻责任情形范围要广。

一般而言，被侵权人的主观状态为过失的居多，故意的情形很少。基于动物本身具有一定的危险性，对被侵权人的主观状态主要从动物自身危险性和诱发动物造成他人损害行为的可能性上进行判断。我们认为，在审判实践中主要从动物爆发危险性的可能性来判断，可以从被侵权人的如下情况进行认定：

一是故意实施对动物挑逗、投打等行为，诱使动物作出致人损害的动作，且未采取任何的防护措施，这有别于出于娱乐等目的与动物进行嬉戏、投喂等动作的主观状态；但是一般的挑逗、投打行为，只能认定为是重大过失。

二是动物饲养人、管理人已经对饲养动物的特定场所采取了防范措施，并对可能发生的危险后果进行了警示，被侵权人在未经允许的情况下擅自进入该特定场所，这表明对于动物饲养人、管理人而言，其已经尽可能采取防护措施的方式，而被侵权人又是擅自进入，表明其主观状态上属于自甘冒险。此种情形如仍然要动物饲养人、管理人承担责任，过于苛责；

三是实施窃取他人饲养动物的情形。如前所述，受害人如果因实施违法行为而造成自身受损的结果，应当认定为是故意，因此，窃取他人动物的行为可类推为故意的状态。

第八十条关于禁止饲养动物致人损害的责任规定的是最为严格的无过错责任，在法条的设计上，也体现了严格性。没有过失相抵原则适用的空间。由于饲养了禁止饲养的动物本身就是对管理规定的严重违反，在过错上可以认为是等同于主观上的故意。因此，根据侵权行为法的原理，加害人存在重大过失或者故意的情形，应当排除过失相抵原则的适用。

按第八十一条动物园承担的是过错责任，即动物园证明尽到了管理职责。动物园作为专业进行动物的饲养和管理的单位，从其管理职责衍生的注意义务应高于善良管理人的责任，而应当是符合其管理动物专业性的高度的注意义务。实践中，要结合场所的设定、警示标志和防护措施的设置等情节来认定。除了要设置醒目的警示标志以外，还需要设置专门的防护措施使游客能被隔

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离在安全范围外，并使游客正常的对动物的投喂、逗引等行为也不会激发动物对人身造成损害。因此，仅仅进行了危险性的提醒并不能免责，在门票上、告示上等对动物的危险性和游客的注意事项进行告知并明确如有违反动物园可以免责的条款并不能当然免责。由于本条适用的是过错推定责任，因此，《侵权责任法》第二十六条关于过失相抵原则的适用和第二十七条关于受害人故意作为免责事由的规定能直接援引。

（三）举证责任的分配

“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则在其他民事案件中得到普遍遵循，在一般侵权案件中也无例外。在特殊侵权案件中，举证责任的分配则发生了较大的变化，经常会将是否符合侵权责任构成要件的举证责任分配给对方。这些规则的变化，是法治原则所要求的形式正义和实质正义辩证统一的具体体现。由于特殊侵权案件中当事人举证能力差异的特殊性、当事人接近证据程度的特殊性以及当事人在对侵权行为相关的专业知识掌握和理解能力上差异的特殊性等因素，这类案件对举证责任的分配发生转移和改变成为必然要求，方能契合实质正义的要求。除了这些因素，还包含着一定的社会价值考量，即通过举证责任的分配，加重侵权人证明自己不应当承担责任的负担，从而体现对弱者的保护，也敦促特殊行为主体更加审慎和注意。举证责任在“谁主张，谁举证”的普遍举证责任规则的突破，也是实现严格责任的重要方式。

就具体类型的案件而言，举证责任的分配在之前遵循的是《证据规定》第四条，该条被普遍认为是对八类特殊侵权案件举证责任分配（主要是“倒置”）的专门规定。一度为司法实践中举证责任分配的主要法律依据，《侵权责任法》对该条文进行了吸收和部分的矫正，分散于各相关条文中，这成为特殊侵权案件举证责任分配新的法律依据。

1、高度危险作业致害责任中举证责任的分配

从体例上看，《侵权责任法》第六十九条明确了无过错责任原则，并没有对具体举证责任的分配做出详细规定，而第七十条、第七十一条、第七十二条则分别情形通过明确抗辩事由进行了举证责任的分配，应当认为，在适用这些条文时，抗辩事由是侵权人应当承担的举证责任，举证不能的，不得援引法律规定的事由主张免除或减轻责任。在陈玉兰等诉新长铁路公司等被火车撞击人身损害赔偿案件中，新长铁路公司作为火车的运营方主张不应当由其承担责任，法院认为新长铁路承担受害人谷某故意造成损害后果的举证责任，因新长公司没有充分证据证明存在受害人故意造成事故的情形，其根据自己的分析、判断，用推理得出结论主张免除其赔偿责任法院不予支持。①

这些条文的规定与《证据规定》的规定在侵权行为构成要件的举证上是一致的，由于适用无过错责任原则，受害人无需就加害人存在过错举证，但对于其他构成要件，受害人仍然要举证证明存在侵权行为和损害后果，由于《证据规定》和《侵权责任法》对因果关系的举证均没有实行倒置，高度危险作业致害的侵权案件中受害人还应当对侵权行为与损害后果进行举证。

2、饲养动物损害责任举证责任的分配 ① 江苏省淮安市淮阴区人民法院（2007）淮民一初字第237号一审判决、江苏省淮安市中级人民法院（2008）淮中民一终字第0084号二审判决。

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《证据规定》第四条关于饲养动物损害责任的举证责任规定是由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任，而《侵权责任法》第七十八条和第八十一条、第八十三条则进行了扩展。第七十条采纳的是无过错责任，因此受害人举证的要件是侵权行为、损害后果和因果关系，而动物饲养人或管理人对免除和减轻责任的事由进行举证，即被侵权人故意或者重大过失，这也是法定的抗辩事由，在责任减免的可能性上赋予了比《证据规定》更为宽松的空间。而动物园的动物造成损害的，由于采取的是过错责任归责原则，因此不同于第七十条，受害人要对侵权责任的四个构成要件进行举证，动物园对其符合免责事由的“尽到了管理职责”进行举证。

在审理动物园动物致人损害的案件时，也要考虑到动物园作为专业的管理和饲养动物的机构和一般是游客等普通人的受害人身份之间的差异和举证能力上的差异，不能对受害人的举证责任要求过于严格，一般是受害人只要能够举证证明存在表象证据即可以，如并不应当进一步要求受害人证明致害动物属于动物园管理，以及是否由于第三人唆使。而动物园在主张应当援引第二十六条、第二十七条的被侵权人故意和过失的免除和减轻侵权责任的事由时，则应当由动物园举证存在上述事由。

第八十二条遗弃、逃逸的动物造成损害的，受害人在因果关系的举证上难度较动物园动物致害的举证责任难度大，其对于动物的归属要进一步举证，即要证明侵害是由于被遗弃、逃逸动物实施的加害行为造成的，以及对于其所主张的被侵权人，要证明所遗弃或逃逸的动物属于原饲养人或管理人所饲养或管理。动物饲养人要援引不可抗力进行免责，则不能仅证明存在不可抗力，还要证明由于不可抗力而使动物造成他人损害，才能免责。

3、物件损害责任举证责任

第八十五条关于因建筑物等设施脱落、坠落造成他人损害，适用过错推定归责原则。审判实践中对于所有人、管理人没有过错的认定，在本条中没有明确列举。《人损解释》第十六条第二款规定“因设计、施工缺陷造成损害的”，该款与《侵权责任法》第八十五条从立法本意而言，都是为了调整因建筑物的所有人、管理人在管理、维护等方面存在瑕疵造成不特定的第三人人身伤害的问题，因此实践中对该条适用时可以参照适用人损解释的相应规定。在过错的举证责任上，由于损害结果发生后要证明所有人、管理人或者使用人在维护和管理等方面存在不当之处的难度极大，从对于证据掌握的距离来看，该受害人作为不特定第三人对于建筑物的管理和维护情况也难以知悉，不适用举证责任的倒置就会造成双方举证能力的不平等。立法出于保护受害人的角度，敦促建筑物的所有人、管理人和使用人加强对公共安全的关注和保护，立法进行了举证责任的例外分配，先推定所有人、管理人、使用人有过错，其主张不应承担责任则要负举证责任。需要注意的是，在责任承担方式上《人损解释》与《侵权责任法》的规定存在区别，实践中还是要遵照《侵权责任法》的规定。

六、商事侵权审判中的疑难问题

《侵权责任法》整个体现是以民事权利为基础而构建的，但在第2条规定的保护范围上为商

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事权利留了空间，将担保物权、知识产权、股权等商业性权利归入受保护的民事权益的范围。《侵权法》没有具体规定商业侵权的特别条款，而是由《公司法》、《证券法》等商业性法律单独规定。商业侵权领域与民事侵权存在很多共性的地方，但也存在一些特殊之处。

一是对过失的判断标准不同。民事侵权以自然人主体本位，重视自己责任，在过失的判断上以主观过失为标准，强调预见可能性和结果回避义务的违反。商业侵权以法人主体本位，重视替代责任，在过失的判断上以客观过失为标准，强调是否违反商业规则和交易惯例。在邢立强诉上海证券交易所权证交易侵权纠纷案①，判断上海证券交易所是否有过失，关键就是看其审核权证行为是否符合权证管理业务规则。

二是对损害的认定不同。在商业侵权领域存在纯粹经济上损失，对此是否应当赔偿？我们认为，应当根据可预见性规则进行判断，可预见的合理的纯粹经济上损失应当给予赔偿。

三是替代责任较多。在商业侵权中，特定情形下可以刺破公司面纱，追究母公司的责任。在公司权利受损时，股东可以提起派生诉讼。

① “邢立强诉上海证券交易所权证交易侵权纠纷案”，载《最高人民法院公报》2010年第7期，第38-44页。

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第四部分 侵权案件审判的发展趋势

一、侵权责任法的发展方向

与侵权责任法的尘埃落定相反，各式各样的不法行为却层出不穷，未来侵权责任法在完成理论构建的同时，应更好地回应社会实践，体现开放民法学的要求。侵权责任法发展过程中需重点关注以下问题：

一是责任构成理论显现复杂性。首先是因果关系的判断。因果关系是侵权责任法的核心问题，侵权责任法规定侵权行为的成立，须民事权益“因”加害人的行为而受侵害，而损害系“因”权益受侵害而发生，由此，作为加害人承担损害赔偿责任的要件之一，加害人的行为和被请求赔偿的损害之间必须存在事实因果关系。如何正确认定事实因果关系，需要理论界和实务界的共同努力。在医疗诉讼中，患者疾病的病因是否由于医生行为所造成之事实因果关系问题往往是主要争点，而这一事实因果关系的证明又需要以复杂的医学专业知识为基础，事实因果关系的证明问题成为医事法界普遍关注的问题。目前在医疗损害赔偿方面积累了丰富经验的先进国家已经诞生了“机会丧失论”或“期待权侵害论”等理论，这些理论拓宽了因果关系研究的新视野，也开辟了损害赔偿的新途径。其次是过失的判断。过失是对注意义务的违反，随着社会的不断发展，注意义务的标准在不断变化。如在医疗诉讼中，原先医生的过失仅限于医疗事故，《侵权责任法》规定将过失扩大至违反知情同意的行为。因此，对过失应持开放性的立场，在判断时应充分考虑时、地因素。在具体侵权情形，现行司法实践中仍然存在很多盲点，这些问题都需要由侵权法的理论来回应。

二是侵权规则评判呈现多元化。侵权责任法规则的设计与评价不仅仅在法律的框架下进行，还应综合经济的、政治的、道德的价值选择。在过失的认定上，究竟采取主观还是客观标准。在特殊侵权的设计上，哪些情形应当适用过错原则，哪些情形适用无过错原则，制度设计的政治动因为何，善良风俗如何转化为具有约束性的力量进入侵权法领域，等等，这些都是今后侵权法研究的课题。另外，随着经济分析法学派的兴起，其对侵权法的影响不断加大，侵权法的规则设计追求收益与成本比较后的帕累托最优，此种分析方法可能会完全颠覆原有的制度设计精神。

三是权益内容保护体现广泛化。伴随社会的创新与进步，新的利益层出不穷，这些利益是否可以上升为侵权法保护的民事权益，如债权是否能够成为侵权的标的，纯粹道德上的利益可否由侵权法保护，这些都是侵权责任法下一步需要解决的问题，需要通过立法、司法与理论的互动来推动侵权法的现代化。对侵权法的研究应将眼光设定在未来，立于各种角度来加以检讨现行规则，以追求法的公平。

二、侵权案件审判理念的转变

从江苏法院受理的侵权案件情况看，当前，侵权审判呈现出现以下几个变化：一是群体性争议增多。涉及产品责任、环境保护等纠纷的集团性案件明显增多。二是公益性诉讼增多。公民权利意识从对个体自我利益的保护逐步转向对公共利益的维护，出现一元钱诉讼、环境公益诉讼。

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三是商业侵权增多。由于社会诚信体现尚不完备，以及受宏观经济形势的影响，侵犯股权、商业秘密等现象时有发生，商业侵权案件逐渐增多。四是案结事了难度加大。侵权纠纷往往与当事人的生命权、健康权息息相关，当事人情绪对抗程度高，维权意识强烈，法院审理难度较大，法院服判息诉压力特别大。

针对侵权审判出现的新特点，法院在审理理念上应当及时予以调整，以符合时代发展的需要。在审理理念上应当实现以下几个转变：一是保护价值上，从具体权利到对人权的更加尊重。更加注重人权保护，尊重人的自我决定，从对生存权的保护过渡到对发展权的保护。二是审判理念上，从权利本位向资源本位有序过渡。通过责任保险等综合救济体系对受害人予以补偿，如在机动车不明或机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。损害赔偿的思考方式从损害转移逐渐转向损害分散，损害可先加以内部化由创造危险活动的企业负担，再经由商品或服务的价格机能，或保险加以分散，由多数人承担。

①

责任保险对侵权行为法的发展关系属一个隐藏的说服者。三是保护范围上，从微观权利向宏观利

益适度扩张。包括个体性权利向公共性权利、道德性权利向商业性权利的转变。四是归责原则上，从过失的主观主义向客观主义转变。过失的判断从主观心理状态向注意义务违反的角度转变，运用客观化的标准，过失被解释为“能预见损害之发生、能避免损害之发生、未避免损害之发生”。②例如一旦发生交通事故时，根据道路交通参与者当时、当地、自己的“角色”所负注意义务判断它们的过失比率，这是一种公平妥当地处理交通事故损害赔偿纠纷的途径。③五是救济手段上，从私权利救济向公私法合力救济的转变。注重纠纷的多元化化解方式，运用行政机关的力量，在化解道路交通事故、医疗损害、环境侵权上发挥公权力机构的积极性。

三、侵权案件审判的现代化变革

一是要紧紧围绕服务经济社会发展大局，加强侵权案件的源头治理。侵权审判应当仅仅围绕保障民生、维护稳定、促进社会发展工作大局，切实保护民生合法权益，积极保障商业正常秩序，有效维护社会和谐稳定。要依法妥善审理好涉及交通事故、医疗、食品药品安全、环境等方面的侵权案件，保障和促进民生的改善。要坚持“调解优先、调判结合”，深入推进侵权案件的诉调对接工作，建立交通事故损害赔偿、医疗损害赔偿等纠纷的多元化化解机制，努力将纠纷化解在诉前、解决在源头。

二是要积极弘扬社会主义法治理念，塑造尊重人权的主流价值取向。侵权案件往往与社会道德联系比较紧密，要正确处理好法律的应然与实然、法律与道德之间的辩证关系，审判的结果应当符合最广大人民的根本利益。侵权审判的功能不仅在于公正高效地平衡好侵权人与受害方之间的利益，更在于塑造一个价值标杆，减少消灭类似的侵权纠纷，真正实现团结友爱的和谐社会。

三是要坚持能动司法的基本理念，切实有效地化解涉诉侵权纠纷。在审判实践中要克服就案办案，树立有效解决纠纷的意识，从为大局服务、为人民司法的高度出发，高度重视每一起侵权 ① 王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第8页。 ② 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第81页。 ③ 于敏：《机动车损害赔偿责任与过失相抵——法律公平的本质及其实现过程》，法律出版社2006年版，第18页。

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案件的审判和执行，追求案件法律效果与社会效果的有机统一，切实减少涉诉信访。坚持当事人主义与职权主义的结合，尽最大可能发现客观真实，实现案结事了人和。

四是要高度重视社会媒体关注案件，营造良好的社会舆论氛围。侵权案件虽然很多是发生在人民群众日常生活中的寻常小事，但却与人民群众的切身利益息息相关，反映着社会普遍的道德评价标准和价值取向，极易引发社会和媒体的关注。要提高敏锐性，建立社会媒体关注案件的预警发现机制，妥善处理好与新闻媒体的关系，着力增强审理侵权类案件的舆情预测的能力合理行使自由裁量权的能力和裁判文书说理的能力。

五是要不断总结侵权审判经验，实现理论与实践的有机结合。要加强调查研究，对侵权审判实践中的疑难问题和新类型案件进行认真总结分析，提出规范性意见指导审判实践。要注重交叉学科的研究，综合运用经济分析法、社会分析方法等多学科研究方法，将理论研究运用于侵权审判实践，同时在实践中实现侵权法理论的进一步提升。

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附 件： 关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的指导意见 （初 稿）

第一条 法律规定应当承担连带责任的，赔偿权利人仅起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。

第二条 《侵权责任法》第十六条规定为治疗和康复支出的合理费用包括营养费、住院伙食补助费等。被扶养人生活费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失项目，应当根据事实发生情况，酌情赔偿。

第三条 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的城镇居民与农村居民的认定，一般以户籍登记地为准。但登记为农业户口的人具有下列情形之一的，可按城镇居民标准计算：

（1）因实行户籍制度改革而无法确定是否为农业户口且无其他证据证明是农村居民的； （2）承包土地被国家征用的，客观上不再依靠种地等农业收入作为主要生活来源的； （3）在城镇生活居住、学习或工作，且以长期生活为目的，并不要求必须满一年的期限； （4）从城镇机关或企、事业单位退休后回农村居住生活，并定期从单位领取退休工资的； （5）其他因区域调整等原因事实上可以确定为城镇居民的。

第四条 对于不满60周岁的男性和不满55周岁的女性，主张被扶养人生活费计入死亡赔偿金或伤残赔偿金的，人民法院不予支持。但当事人举证证据证明丧失劳动能力的，人民法院可以根据其年龄、健康状况、残疾情况、职业等因素综合考虑赔偿。

第五条 对于年满60周岁的男性和年满55周岁的女性，赔偿权利人主张受害人误工费的，不予支持，但有证据证明受害人在事故发生前仍受聘于其他单位从事一定劳务的，有固定收入的或者需要以自己的劳动收入作为主要生活来源的，其主张误工费应予支持。

第六条 扶养人与被扶养人户籍不一致的，被扶养人的生活费计算标准应当依据扶养人的户籍标准计算。

第七条 因同一加害行为导致受害人数处伤残且伤残等级不同的，人民法院应当以伤残级别最高的等级为基础，其他级伤残附加的比例按照最高伤残等级10%的比例增加残疾赔偿金。

数处伤残中最高伤残为一级的，赔偿比例不累加；最高伤残为二级或二级以下的，残疾赔偿金的累计赔偿比例不超过数处伤残中最高一级的上一级赔偿比例。

第八条 受害人因伤致残请求赔偿被抚养人生活费的，人民法院应当予以支持。计算标准按照伤残级别，以农村人均纯收入或城镇居民消费性支出费用，根据一级两年的标准确定。

第九条 受害人因侵权损害主张护理费用的，当事人可以选择一次性支付或定期支付的方式给付，当事人选择一次性支付且可以一次性支付的，人民法院应予支持。不能一次性支付的，应

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