20161128《浙江省行政程序办法》讲义

《浙江省行政程序办法》讲义

目录

第一章 总 则

第二章 行政机关、当事人和其他参加人

第一节 行政机关

第二节 当事人和其他参加人

第三章 政府规章、行政规范性文件制定和重大行政决策 程序

第一节 政府规章

第二节 行政规范性文件 第三节 重大行政决策 第四章 一般行政执法程序

第一节 一般规定 第二节 程序的启动 第三节 调查和证据 第四节 决定和执行 第五节 期限和送达 第六节 效 力

第五章 特别行政执法程序 第六章 监督和责任追究 第七章 附 则

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一、立法目的和原则

（一）立法目的

“为了规范、保障和监督行政机关行使行政职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，提高行政效率，推进依法行政，建设法治政府，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。”§1

《行政诉讼法》第70条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （1）主要证据不足的；

（2）适用法律、法规错误的； （3）违反法定程序的； （4）超越职权的； （5）滥用职权的； （6）明显不当的。”

《行政诉讼法》第74条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（1）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（2）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（1）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（2）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （3）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”

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（二）立法原则

1.遵守法定程序原则

“行政机关应当遵守法定程序，不得在程序上减损公民、法人和其他组织的权利或者增加其义务。”§3

2. 公正原则

“行政机关应当公正实施行政行为，公平对待公民、法人和其他组织。”§4.1

3. 比例原则

“行政机关实施行政行为所采取的方式应当必要、适当，并与行政管理目的相适应。”—§4.2

在黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案中，最高法院认为：“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商服楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。”（最高法行终字行判[1999]20号）

4. 公开原则

“行政机关应当依法公开实施行政行为的依据、程序和结果。”§5.1

5. 诚信原则

“行政机关应当诚实守信；非因法定事由并经法定程序，不得擅自撤销、撤回、变更已经生效的行政行为。

行政机关撤销、撤回、变更已经生效的行政行为，造成公民、法人和其他组织合法权益损失或者损害的，应当依法予以补偿或者赔偿。”§8

《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。

行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

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（三）本《办法》的适用

“本省行政机关实施行政行为，适用本办法。

法律、法规对行政机关实施行政行为的程序有规定的，从其规定。

省人民政府其他规章、设区的市人民政府规章对行政机关依法实施行政行为的程序规定严于本办法的，从其规定。”§2

二、行政机关、当事人和其他参加人

（一）行政机关

1. 行政职权的依据

“行政机关的职权依照法律、法规、规章以及县级以上人民政府依法制定的行政规范性文件确定。”§9.1

《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”

2. 清单管理

“县级以上人民政府应当根据法律、法规和规章的规定合理界定和划分所属工作部门的职权，并以权力清单、责任清单等形式予以公布。”§9.2

（二）当事人和其他参加人

1. 程序代理权

“当事人、利害关系人可以自己参加行政程序，也可以依法委托1至2人作为代理人参加行政程序。但是，法律、法规和规章规定当事人应当亲自参加行政程序的，当事人应当亲自参加。

当事人、利害关系人委托他人参加行政程序的，应当向行政机关提交由委托人签名或者盖章的授权委托书，以及委托人和被委托人的身份证明。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。”§15

2.程序代表人

“同一个行政行为涉及多名当事人且有共同请求的，当事人可以推选1至5名代表人参加行政程序；推选不出代表人的，行政机关可以与当事人协商、确定代表人。

代表人参加行政程序的行为对所代表的当事人发生效力，但当事人事先明示不能代表的事项除外。”§16

3.程序继续参加权

“公民死亡、宣告死亡，或者法人、其他组织合并、分立、终止后，其参加的行政程序需要继续进行的，承受其权利和义务的公民、法人和其他组织可以

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继续参加行政程序。

依照前款规定继续参加行政程序的，应当认可已进行的行政程序的效力。”§18

三、一般行政执法程序（行政决定）

（一）一般规定

1. 履责义务

“行政机关应当积极履行法定职责，提高行政执法效率，及时查处违法行为，确保行政执法权威性和公信力。”§32.1

2. 联合执法

“在开展综合治水、违法建筑处置等综合性行政执法活动，以及其他事关经济社会发展大局、涉及面广的重大行政执法活动时，县级以上人民政府或者其他有关行政机关可以组织联合执法。

组织联合执法，应当明确参与各方的职责和工作要求。参与联合执法的行政机关应当积极协作配合，加强信息共享，依法高效履职。”§35

“联合执法中的行政执法决定按照下列规定作出：

（1）不同行政执法系统之间的联合执法，由参加联合执法的行政机关在各自的职权范围内依法分别作出；

（2）同一行政执法系统内的联合执法，可以以上级行政机关的名义依法作出，也可以在各自的职权范围内依法分别作出。”§36

3. 行政协助

“行政机关独自行使职权难以达到行政执法目的，或者行政执法所必需的文书、资料和信息等难以自行收集的，或者需要有关行政机关出具认定意见和提供咨询的，可以请求有关行政机关给予协助。对属于本行政机关职权范围的协助事项，有关行政机关应当依法、及时提供协助，不得拒绝、推诿。

因行政协助发生争议的，由请求机关与协助机关的本级人民政府决定；不属于本级人民政府决定权限的，由共同的上级行政机关决定。”§37

4.行政执法辅助人员的法律地位

“行政执法辅助人员在行政机关及行政执法人员的指挥和监督下，可以配合从事宣传教育、信息采集、接收或者受理申请、参与调查、劝阻违法行为、送达文书、后勤保障等工作。行政机关应当组织开展对行政执法辅助人员的岗位培训，使其具备必要的法律知识、专业知识和依法行政能力，并加强日常管理和工作考核。”§40.2

《行政处罚法》第37条第1款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者

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有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”

5.行政裁量基准的变通执行

“行政机关应当建立健全行政执法裁量基准制度，细化、量化裁量范围、种类和幅度。行政执法裁量基准应当向社会公布。

行政机关实施行政执法行为应当遵循行政执法裁量基准，但适用裁量基准将导致某一行政执法行为明显不当的，行政机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准，但必须经行政机关负责人集体讨论决定，并充分说明理由。”§43

违种法 法律依据 情节与后果 处 罚 幅 度 类 程度 擅自挖掘公路2平方米以轻责令停止违法行为，《公路法》第76条：微 下，或挖掘深度在30厘米处3000元以下的罚款 以下 “有下列违法行为的，擅自挖掘公路2平方米以责令停止违法行为，由交通主管部门责令一上5平方米以下，或挖掘处3000元以上5000停止违法行为，可以处 擅般 深度在30厘米以上 元以下的罚款 以三万元以下的罚款： 自（一）违反本法第44责令停止违法行为，较擅自挖掘公路5平方米以挖条第1款规定，擅自占处5000元以上10000重 上10平方米以下 元以下的罚款 掘用、挖掘公路的；”、公《路政管理规定》第严擅自挖掘公路10平方米以责令停止违法行为，23条、《浙江省公路处10000元以上路 重 上15平方米以下 路政管理条例》第4920000元以下的罚款 条、《浙江省高速公路特处运行管理办法》第49别 擅自挖掘公路15平方米以责令停止违法行为，上，或造成其它严重后果20000元以上30000元条 严的 以下罚款 重

6.行政执法全过程记录:看得见的程序正义

“行政机关应当依法通过行政执法文书、拍照、录像、录音、监控等形式，对行政执法的启动、调查、审查、决定、送达、执行等进行全过程记录，并对有关记录进行立卷、归档和妥善管理。”§45

（二）程序的启动（略）

（三）调查和证据

1. 基本要求

“行政机关依法需要核查公民、法人和其他组织的申请的，或者对公民、法人和其他组织实施行政处罚、行政强制等行政执法行为依法需要查明事实的，应当合法、全面、客观、及时开展调查。”§49

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2. 从事调查的执法人员要求

“行政机关开展调查时，应当指派2名以上工作人员进行，且其中至少1人是行政执法人员。行政处罚、行政强制等法律、法规明确规定必须是2名以上行政执法人员的，从其规定。”§51.1

3. 证据合法性

“行政机关应当采取合法手段，依照法定程序全面收集证据。 证据应当查证属实，才能作为认定事实的根据。

行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据以及难以重新取得的调查笔录等证据材料，其他行政机关经合法性审查，可以将其作为作出行政执法决定所依据的证据使用。”§51.1

4. 证据排除

“下列证据材料不得作为行政执法决定的依据：

（1）违反法定程序收集，可能严重影响执法公正的；

（2）相关人员不予认可且没有其他证据印证的证据的复制件或者复制品； （3）无法辨认真伪的；

（4）不能正确表达意思的证人提供的证言；

（5）在中华人民共和国领域以外形成的未办理法定证明手续的； （6）不具备合法性、真实性和关联性的其他证据材料。”§56

（四）决定和执行

1. 决定书的要素

“行政机关应当以书面形式作出行政执法决定，但法律、法规和规章另有规定的除外。

行政执法决定一般载明下列事项： （1）当事人的基本情况；

（2）作出决定的事实、依据、理由和履行程序的情况； （3）决定内容；

（4）履行方式和期限； （5）救济途径和期限；

（6）行政机关名称、印章与决定日期； （7）应当载明的其他事项。”§57

2. 经当事人申请组织的拆除

“对违法的建筑物、构筑物、设施等，行政机关应当根据情形依法作出责令停止建设、限期改正、限期拆除、罚款、没收等决定；对限期拆除违法建筑的，行政机关可以根据当事人申请直接组织拆除；需要强制拆除的，行政机关应当依法组织强制拆除。

违法的建筑物、构筑物处置完毕前，单位或者个人以违法的建筑物、构筑物作为生产、经营场所申请办理相关证照、登记或者备案手续的，有关行政机关依法不得办理；就违法的建筑物、构筑物申请办理供电、供水、供气等手续的，

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有关单位依法不得办理。”§63.1

（五）期限和送达

1. 承诺期限

“行政机关对行政执法事项的办理期限作出明确承诺的，应当在承诺期限内办结。行政机关的承诺期限应当合理，不得妨碍行政目的的实现。”§63.1

2. 送达方式种类

“行政机关可以根据具体情况选择直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、电子送达等方式送达行政执法文书；受送达人下落不明或者采用上述方式无法送达的，可以采用公告送达的方式。行政处罚、行政强制等法律对行政机关送达行政处罚决定书、催告书、行政强制执行决定书等有明确规定的，从其规定。”§66

3. 拒收执法文书的处置

“受送达人拒绝签收行政执法文书，行政机关采取下列措施之一，并把行政执法文书留在受送达人的住所的，视为送达：

（1）采用拍照、录像、录音等方式记录送达过程；

（2）邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章； （3）邀请公证机构见证送达过程。

行政机关工作人员应当在送达回证上注明送达情况并签名。”§67.1

4. EMAIL送达

“除行政执法决定文书外，行政机关经受送达人同意，可以通过传真、电子邮件等方式送达行政执法文书。

向受送达人确认的电子邮箱送达行政执法文书的，自电子邮件进入受送达人特定系统的日期为送达日期。”§70

5. 公告送达

“行政机关公告送达行政执法文书的，应当通过浙江政务服务网（电子政务平台）、本机关或者本级人民政府门户网站公告。

行政机关可以根据需要在当地主要新闻媒体公告或者在受送达人住所地、经营场所或者所在的村（居）民委员会公告栏公告。

公告期限为10日，因情况紧急或者保障公共安全、社会稳定需要的，可以适当缩短公告期限，但不得少于3日。公告期限届满视为送达。法律、法规对公告期限另有规定的，从其规定。”§71

（六）效力

1. 行政执法决定无效情形

“有下列情形之一的，行政执法决定无效： （1）实施主体不具有行政执法主体资格的；

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（2）没有法定依据的；

（3）其他重大且明显违法的情形。

行政执法决定被依法确认无效的，自始无效。行政执法决定中部分被确认无效且其可以从中分离的，其他部分仍然有效。”§72

2. 行政执法决定补正、更正

“行政执法决定存在未载明决定作出日期等遗漏，对公民、法人和其他组织的合法权益没有实际影响等情形的，应当予以补正。

行政执法决定存在文字表述错误或者计算错误等情形，应当予以更正。 行政机关作出补正或者更正的，可以附记在行政执法决定文书内；不能附记的，应当制作补正或者更正决定书。”§75

四、特别行政执法程序

（一）行政检查

1. 检查次数

“行政机关应当依照法定职权，对公民、法人和其他组织遵守法律、法规和规章情况实施行政检查。对投诉举报较多、列入经营异常名录或者有严重违法记录等情况的，可以视情增加行政检查次数。”§75

2. 随机抽查

“行政机关应当制定和公布年度行政检查工作计划，合理确定行政检查的事项、方式、对象、时间等。

行政机关根据行政检查工作计划实施随机抽查的，应当制定和公布随机抽查事项清单，采取随机抽取检查对象、随机选派行政执法人员的工作机制。” §76

3. 检查启动

“行政机关根据投诉举报实施行政检查的，应当经本行政机关负责人批准。情况紧急，需要立即进行检查的，行政执法人员应当在检查后的2日内向本行政机关负责人报告并补办手续。”§78

4. 结果公告

“直接关系人身健康、生命财产安全以及直接涉及公共安全、生态环境保护、有限自然资源开发利用等领域的行政检查结果，依法向社会公告。”§79.3

（二）其他规定

1. 行政协议变更或者解除情形

“有下列情形之一的，行政机关有权变更或者解除行政协议： （1）法律、法规或者规章规定变更或者解除的； （2）行政协议约定变更或者解除的条件成就的；

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（3）当事人在履行协议过程中，严重损害国家利益、公共利益的； （4）因国家利益、公共利益需要变更或者解除的其他情形。

行政机关根据本条第三款第一项、第四项规定变更或者解除行政协议，给当事人造成损失的，依法予以补偿。”§81.3

2. 行政指导

“行政机关为实现行政管理目的，可以主动或者依据申请采取下列方式，对公民、法人和其他组织实施行政指导： （1）提供指导和帮助； （2）发布信息；

（3）示范、引导、提醒； （4）建议、劝告、说服； （5）其他指导方式。

行政指导坚持依法、公正、合理的原则。公民、法人和其他组织可以自主决定是否接受、听从、配合行政指导；行政机关不得强制或者变相强制公民、法人和其他组织接受行政指导。”§84

五、监督和责任追究

（一）行政规范性文件清理

“行政规范性文件应当依照省有关规定报送备案。

制定机关应当每隔2年组织1次对行政规范性文件进行全面清理，并向社会公布清理结果。”§90

（二）行政执法监督的主要方式 “行政执法监督的主要方式包括：

（1）组织对法律、法规、规章实施情况开展监督检查； （2）组织对重点行政执法领域（事项）开展监督检查； （3）组织开展行政执法案卷评查工作；

（4）对公民、法人或者其他组织依法提出的行政执法投诉举报进行处理；

（5）法律、法规、规章规定的其他方式。”§91

（三）违法或不当行政行为处理

“有层级监督权的行政机关发现有关行政机关有违法或者不当的行政行为的，可以作出督促整改、责令改正、通报批评的决定。有关行政机关应当在收到决定之日起30日内将处理结果向有监督权的行政机关报告。

有层级监督权的行政机关依照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《浙江省县级以上人民政府行政执法监督条例》等有关法律、法规和规章，撤销、变更违法或者不当的行政行为的，依照其规定权限和程序执行。”§92

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