2013年民法王莺哲讲义

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第一章 民事法律关系

一、理解远胜死记硬背 二、以“合理”看待民法 三、力争形成完整的体系 民法的体系

第一部分 民法总论

第一章 民事法律关系

一、民事法律关系的理解

民法调整平等主体间的财产关系和人身关系。 （一）平等主体间

判断：某市财政局向某礼品店购买价值100元的特产用于赠送外宾的行为不受民法调整。 【答案】错。

注意某些非平等主体间的合同问题： 1.国有土地使用权出让合同——民事合同；

2.政府与企事业单位的行政奖励合同——行政行为。

【例题·多选题】下列哪些属于受民法调整的法律关系？（ ） A.某市国有资产管理部门将国有资产从一个企业调拨到另一企业

B.某县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收100万元的指标，全体职工都加两级工资。 C.某税务局在办公用品店购买50元的文件夹1个。

D.某市国土局与某房地产开发公司签订国有土地使用权出让合同 『正确答案』CD

『答案解析』本题考核民法调整的范围。

选项A错误。某市国有资产管理部门将国有资产从一个企业调拨到另一企业的行为，是基于其手中的行政权力进行，体现的是管理与被管理的关系，两者之间地位不平等。因此，不受民法调整。

选项B错误。县长之所以可以给该酒厂的职工加两级的工资，是基于手中的行政权力，此体现的是管理与被管理的关系，两者之间地位不平等。因此，不受民法调整。

选项C正确。虽然该买卖合同的一方当事人是某税务局，但是在该买卖合同中，双方当事人的地位平等。因此，受民法的调整民事法律关系。

选项D正确。在国有土地使用权出让合同中，由国土局代表国家来出让国有土地使用权，但是在此次交易的过程中，双方当事人的地位是平等的。因此，受民法的调整民事法律关系。 （二）财产关系和人身关系

区别的关键因素：看是否直接具有财产内容。

财产关系：以财产利益为客体，直接具有财产内容，包括：物权关系和债权关系。

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人身关系：以人身利益为客体，与人身不可分离，不直接具有财产内容，包括：人格权和身份权关系 注意：侵犯人身权导致的损害赔偿，是财产关系。（侵权责任之债）

【例题·多选题】关于民法所调整的人身关系和财产关系说法正确的是（ ）。 A.张三拥有一套房子的产权以及欠李四100万都是民法调整的财产关系 B.张三与李四结婚并收养孩子张小三，都是民法调整的人身关系 C.张三订立遗嘱，是民法调整的人身关系

D.甲被乙家墙上掉下的砖头砸伤，要求乙赔偿，是民法调整的人身关系 『正确答案』AB

『答案解析』本题考核人身关系和财产关系。财产关系是以财产利益为客体，直接具有财产内容，包括：物权关系和债权关系。人身关系是以人身利益为客体，与人身不可分离，不直接具有财产内容，包括：人格权和身份权关系。

选项C错误。张三订立遗嘱是对自己财产的处分，没有改变人身关系，所以其调整的依旧是财产关系。 选项D错误。因为侵权导致的人身损害赔偿，属于财产关系，而非人身关系。

二、民事法律关系的要素

要素 主体 内容 含义 注意 自然人、法人、其他组织、国家 国家可以成为民事法律关系的主体。 权利和义务 可来自于当事人约定，也可来自于法律的直接规定。 （1）物（物权法律关系） （2）行为（债权法律关系）——积极行为、消极行为 客体 权利和义务指向的对象 （3）智力成果（知识产权法律关系） （4）人身利益（人身权法律关系） （5）权利（权利质权、以建设用地使用权为客体的抵押权等） 【例题·单选题】关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？（ ）（2008-3-1） A.民事法律关系只能由当事人自主设立 B.民事法律关系的主体即自然人和法人 C.民事法律关系的客体包括不作为 D.民事法律关系的内容均由法律规定 『正确答案』C

『答案解析』本题考核民事法律关系。民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系，它包括人身关系和财产关系。 选项A错误。民事法律关系在大多数情况下是由当事人自主设立的，但也存在由法律直接规定的例外情形。

选项B错误。民事法律关系的主体主要是自然人和法人，国家有的时候也可直接参与民事活动，但是基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。 选项C正确。民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果，其中行为包括作为与不作为。

选项D错误。民事法律关系的内容是民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务，其权利义务可以由当事人自主约定，也可以由法律直接规定。 三、民事法律事实

（一）民事法律事实的类型

1.事件：不以人的意志为转移，包括自然事件和社会事件 （1）自然事件：地震、海啸、飓风；人的出生、死亡等。 （2）社会事件：罢工、战争等。

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2.行为：受人所控制，以人的意志为转移

合同行为 合法民事行为 处分行为 （民事法律行为） 婚姻、收养行为 民事行为 （表示行为） 无效民事行为 有瑕疵的民事行为 可变更、可撤销民事行为 效力待定民事行为 无因管理行为 事实行为 （非表示行为） ★不要求行为能力 侵权行为 先占、加工、添附、拾得、发现等 创作、发明行为 辨析：有效（无效）合同、婚姻、收养、遗嘱等 √； 有效（无效）无因管理、侵权、创作、加工等 × （二）判断是否属于民事法律关系

1.首先判断是否有民事法律事实，重点考查是否存在：合同、侵权、缔约过失。 2.直接排除不受民法调整的：

（1）好意施惠：下列“无偿”约定属于好意施惠关系： ①搭便车；

②乘客叫醒另一乘客到站下车（05年考题）； ③顺路代为投递信件；

④邀请参加宴会、舞会、郊游、看电影等； ⑤为人指路； ⑥转述好消息等。

（2）恋爱关系、婚约（婚约本身不受调整，但因解除导致的财产返还可受调整）；

（3）合同界域之外的约定；貌似合同，但是按其性质不适宜采用合同法调整或者以合同法调整将产生不公正的结果的。例：买彩票协议。

【例题·单选题】下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？（ ）（2010-3-1） A.甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失

B.甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失 C.甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿 D.甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任 正确答案』C

『答案解析』本题考核民法的调整对象。《民法通则》第2条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。据此可知，并不是所有的社会关系都属于民法调整的对象。

选项A、D错误。“应允同看演出”与“承诺陪同旅游”都属于好意施惠的范畴，不属于民法的调整对象。

选项B错误。甲只是向乙转述一下听闻，乙作为成年人应该自己判断该信息的真伪，自己承担擅自依照该信息行事而产生的风险，乙不享有对甲法律意义上的请求权。

选项C正确。夫妻之间对出轨导致离婚的补偿协议，符合民法中意思自治的原则，该协议有效，乙依照协议约定主张的请求权能得到支持。

【例题·单选题】下列哪种情形成立民事法律关系？（ ）（2006-3-1） A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B.甲对乙说:如果你考上研究生，我就嫁给你

★强调行为能力 遗嘱行为

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C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 『正确答案』C

『答案解析』本题考核民事法律关系。

选项A错误。只处于洽谈阶段，不存在合同、不存在侵权、没有缔约过失，不能形成民事法律关系。 选项B错误。任何形式的恋爱、婚姻等都不受民法调整，不成立民事法律关系。 选项C正确。此属于典型的过失侵权行为，受民法调整，成立民事法律关系。 选项D错误。甲、乙之间没有相互的救助义务，不构成侵权，不构成民事法律关系 （三）意思表示的判断

意思表示是民事法律行为的必备要素

构成要素 目的意思 含义 内容，也即必备条款 注意 内心的效果意发生一定的私法效果（合同、遗嘱、★区别于好意施惠、事实行为的最重要因素 思 婚姻等）的意思 明示：口头、书面、肢体语言（拍不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有明确约定的情况下，外在的表示行卖举牌） 为 默示：行为推定与沉默 理人明知他人以自己名义行为不否认的代理。 才可以视为意思表示，例：试用买卖试用期满不作表示视为购买，被代 【例题·多选题】下列哪些情形构成意思表示？（ ）（2007-3-51） A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B.潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D.何某向一台自动售货机投币购买饮料 『正确答案』BCD

『答案解析』本题考核意思表示。

选项A错误。请人喝酒的行为属于好意施惠行为，不构成意思表示。

选项B正确。悬赏广告是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中表明的报酬的行为，它是一种针对不特定人而发出的要约，属于意思表示。

选项C正确。《继承法意见》第40条规定，公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。据此可知，遗嘱本身就是遗嘱人本身的意思表示。 选项D正确。自动售货机的设置本身是一种要约，也属于意思表示。

【例题·单选题】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新着的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（ ）（2005-3-1） A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认 D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同 『正确答案』D

『答案解析』本题考核意思表示。

选项A错误，选项D正确。乙没有购买甲新著的意思，其在门口的签字薄上的签名的行为亦不是其购买的意思表示。

选项B、C错误。产生重大误解的前提是有订立某种合同的意思，而本题中，乙只是为了签到，没有订立某种合同的意思。因此，不构成重大误解，也不属于承诺。

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第二章 民事权利的分类与救济

一、民事权利的分类 （一）绝对权与相对权

1.绝对权：又称“对世权”，可以对抗一切人的权利，权利人以外的人都是义务人，包括：人格权、物权、知识产权、继承权等。 2.相对权：又称“对人权”，是对抗特定人的权利，即请求特定人为一定行为或不为一定行为的权利，包括：各类请求权。 判断：绝对权不存在相对应的义务人和义务。 【答案】错

（二）支配权、请求权、抗辩权、形成权 1.支配权与请求权

含义 支配权 请求权 直接支配客体，排除他人干涉 请求他人作为或不作为 物权请求权、占有返还请求权、债权请求权、人格权请求权、知识产权请种类 人格权、物权、知识产权 求权等 义务人是否特义务人不特定（绝对权、对世权） 义务人特定（相对权、对人权） 定 是否具有排他排他性 性 物权请求权和债权请求权的区别

物权请求权 债权请求权 债权请求权具有相容性 返还原物、排除妨害（停止侵害）、恢复原状、消除危因合同、侵权、无因管理、不当得利等产生的请求具体 险请求权 过错 区别点 损害 时效 不要求妨害人过错 不要求有实际损害 不适用诉讼时效 权 侵权之债要求加害人主观过错（一般侵权行为） 侵权之债有损害才有赔偿 适用诉讼时效 【例题·多选题】小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已，一脚踢出，恰好落入邻居老马家门前的水井中，正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓，手中花瓶落地摔碎。老马从井中捞出足球后，小贝央求老马归还，老马则要求小贝赔偿花瓶损失。对此，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010-3-54） A.小贝对老马享有物权请求权 B.老马对小贝享有物权请求权 C.老马对小贝享有债权请求权

D.如小贝拒绝赔偿，老马可对足球行使留置权 『正确答案』AC

『答案解析』本题考核物权请求权、债权请求权、留置权。

选项A正确。小贝的足球在老马手里，小贝要求其返还原物的请求权是物权请求权。

选项B错误，选项C正确。小贝将老马花瓶打碎，老马要求小贝赔偿的请求权是债权请求权，不是物权请求权。

选项D错误。自然人债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。小贝对老马享有物权请求权，老马对小贝享有债权请求权，两者不是同一法律关系，老马不能对足球进行留置。

【例题·单选题】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？（ ）（2009-3-1）

A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系 B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权 C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效 D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权

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『正确答案』C

『答案解析』本题考核民事权利的类型和诉讼时效。

选项A错误。因侵权行为产生的损害赔偿关系是财产关系，不是人身关系。

选项B错误。甲请求乙承担赔偿责任是在行使债权，该权利是相对权，而非绝对权。

选项C正确。《民法通则》第136条第（一）项规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是一年。甲请求乙赔偿的权利适用特殊诉讼时效一年的规定。

选项D错误。抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。先承认对方享有请求权，然后再提出阻止对方请求权的事由以对抗对方权利的行使。本题中，乙提出甲被狗咬伤与自己没有任何关系，是对甲请求权的否认，而非抗辩。 2.抗辩权

针对的针对“有效”请求权 对象 （1）永久性抗辩权：诉讼时效经过抗辩权； 类型 （1）权利障碍。例如，债权未发生。 非为“有效”请求权 抗辩权 狭义抗辩（否认） （2）一时性抗辩权：一般保证人的先诉抗辩权、双务合同中（2）权利消灭。例如，债权已经因为清偿、提存、的同时履行、顺序履行和不安抗辩权。 抵销、免除、混同等原因消灭。 【例题·单选题】下列情形中，属于当事人乙行使抗辩权的情形是（ ）。 A.甲向乙请求返还200元钱，乙以从未欠甲钱为由予以拒绝，经查，乙所言属实 B.甲向乙请求返还200元钱，乙以甲之债权已过诉讼时效为由拒绝

C.甲欺诈乙而订立买卖合同，甲请求乙履行交付标的物的义务，乙则主张撤销合同

D.甲因货物买卖享有对乙的金钱债权200元，乙因劳务而对甲向有200元的报酬请求权，双方债务均已届清偿期，甲向乙主张给付，乙则主张双方债务抵销 『正确答案』B

『答案解析』本题考核抗辩权。

选项A错误。该项属于狭义的抗辩，而非在行使抗辩权。 选项B正确。乙行使的是永久性的抗辩权。 选项C错误。撤销权属于形成权，而非抗辩权。 选项D错误。抵销权属于形成权，而非抗辩权。 3.形成权

特点 单方意思表示即可导致法律关系的产生、变更或消灭。 债权法上的形成权：合同撤销权、追认权、选择权、解除权、抵销权、免除权。 物权法上的形成权：典物的回赎权、按份共有人优先购买权 类型 婚姻法上的形成权：婚姻撤销权。 继承法上的形成权：遗赠的接受与拒绝、遗嘱的撤销权、继承权的抛弃。 行使方式 单方通知；法律规定需诉讼、仲裁的除外。 形成权不适用诉讼时效，大多有除斥期间，为不变期间。 时效与期间 并非所有有除斥期间的权利都是形成权，如占有返还请求权、债权人撤销权。 债权人撤销权是一种综合性权利，不是单纯的形成权。 【例题·多选题】在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？（ ） A.被代理人对越权代理进行追认

B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示 D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示 『正确答案』ACD

『答案解析』本题考核形成权。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。

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选项A、C、D正确。解除权、追认权、抵销权等都属形成权。

选项B错误。限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同是无需监护人追认的。 【例题·多选题】关于民事权利，下列哪些选项是正确的？（ ）（2008-3-51） A.甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

B.丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性

C.债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权 D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制 『正确答案』ABCD

『答案解析』本题考核民事权利的类型。

选项A正确。乙要求甲还款的权利就是债权请求权，不具有排他性。 选项B正确。丁公司享有的权利是地役权，是物权的一种，具有支配性。

选项C正确。一般保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，行使的是先诉抗辩权。 选项D正确。债权人的撤销权适用的是除斥期间，而不是诉讼时效 （三）主权利与从权利

1.主权利：是相互关联的几项权利中，不依赖其他权利而独立存在的权利。

2.从权利：以主权利的存在为前提的权利，但从权利仍然是一项独立的权利，而非主权利的具体权能。典型的从权利：各类担保权，地役权。

例：张三向银行借款100万，以房屋抵押给银行。银行对张三的债权是主权利，抵押权则是从权利。

考查点：从权利以主权利的存在为前提，主权利消灭，从权利消灭；主权利转移，从权利转移。但从权利的消灭不影响主权利本身的存在，而且从权利不能独立于主权利而单独移转。 （四）人身权的区分与救济

【考点1】肖像权、著作权（版权）与隐私权

通常考法：照片（当事人肖像权，照相馆著作权，包含隐私内容照片存在隐私权） 侵犯肖像权：必须反映面部整体（以可判断为标准）；营利性使用（包括广告）。

【例题·单选题】某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？（ ）（2010-3-22） A.照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使 B.广告商侵犯了该明星的肖像权 C.广告商侵犯了该明星的名誉权

D.摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权 『正确答案』B

『答案解析』本题考核著作权的归属、著作权的保护、人格权。

选项A错误。《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本题中，照片的著作权属于受托人即该摄影爱好者，而不是该明星。

选项B正确。《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本题中，广告商未经该明星的同意将其照片刊登在广告上，属于对被摄影者肖像权的侵害。

选项C错误。《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。本题中，广告商并没有用侮辱、诽谤等方式对该明星进行损害。因此，没有侵犯该明星的名誉权。 选项D错误。摄影爱好者未经该明星的同意，为了营利的目的将该照片出卖，侵犯了明星的肖像权 【考点2】姓名权、名誉权与隐私权

* 侵权责任法规定了隐私权，并支持侵害隐私权的精神损害赔偿

（1）姓名权→决定、使用和改变→禁止他人干涉、盗用、假冒、恶意重名 （2）名誉权→侮辱、诽谤等方式（捏造事实，包括新闻报道严重失实。）

（3）隐私权→确属事实，但当事人不愿被公众知晓→公共利益需要披露，不构成侵权

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【例题·多选题】女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？（ ）（2010-3-68） A.侵害牛某的姓名权 B.侵害牛某的肖像权 C.侵害牛某的隐私权 D.侵害牛某的名誉权

『正确答案』CD

『答案解析』本题考核人格权侵权。

选项A错误。侵犯姓名权的行为包括干涉、盗用、假冒等。本题中，不存在这些情形，因此，网民的行为并没有侵犯牛某的姓名权。 选项B错误。侵犯公民肖像权必须是以营利为目，本题中，网民并没有营利的目的，因此，不构成对牛某肖像权的侵害。 选项C正确。网民收集和公开牛某的私人信息，构成对牛某隐私权的侵害。

选项D正确。网民在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节，属于捏造事实公然丑化他人人格的行为，构成对牛某名誉权的侵害。 【例题】甲到乙医院做隆鼻手术效果很好。乙为了宣传，分别在美容前后对甲的鼻子进行拍照（仅见鼻子和嘴部），未经甲同意将照片发布到丙网站的广告中，介绍该照片时使用甲的真实姓名。丙网站在收到甲的异议后立即作了删除。（11-3-24） 问：医院侵犯甲的哪些权利？肖像权？姓名权？名誉权？ 【答案】姓名权。

二、民事权利的自力救济——自助行为 要点：自力救济的条件： 1.权利受到侵害；

2.强制侵害人的人身、财产（不能超过必要限度）； 3.情况紧急，别无选择；

4.尽快纳入公力救济渠道。（题干未必一定反映出来）

【例题·单选题】甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？（ ）（2005-3-6） A.是行使同时履行抗辩权 B.是行使不安抗辩权 C.是自助行为 D.是侵权行为

『正确答案』C

『答案解析』本题考核自助行为。

选项A、B错误。甲未付餐费，乙拒绝交还其外衣不属于同一债务，故不是行使同时履行抗辩权或不安抗辩权。

选项C正确，选项D错误。自助行为是指权利人为保护自己的权利。在事情紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人财产或人身施加的为法律或社会功德所认可的强制行为。自助行为与侵权行为有着本质的区别，侵权行为所侵犯的是他人财产和合法利益，依法应当承担法律责任。而自助行为则为法律或社会功德所允许，并不构成侵权。 第三章

自然人

一、民事权利能力

含义：参与民事法律关系的资格。

相关法条：《民法通则》第9条；《民通意见》第1条；《精神损害司法解释》第3条。 考点总结：

民事权利注意 能力 1.出生时间的确定（户籍证明——医院出生证——其他证明） 始于出生 2.胎儿的特留份额 （1）继承时，应当保留胎儿（被继承人的遗腹子）的继承份额。此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。

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（2）为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其（胎儿）继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。 *死者人格利益保护——近亲属享有请求权【《精神损害司法解释》第3条】自然人死亡后，其近亲属因下列侵权终于死亡 行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理： （自然死（1）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣亡 誉； 宣告死（2）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私； 亡） （3）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。 【例题·单选题】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？（ ）（2008延考-3-正确答案』B A.甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权 B.乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任 C.只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼 D.只有甲的子女有权对乙提起诉讼 『答案解析』本题考核对死者名誉权的侵害。

选项A错误，选项B正确。自然人死亡后，其民事权利能力随之消灭，不再具有民事主体资格，但这并不意味着他人可以随意诋毁死者，基于对死者亲属感情的尊重和对良好社会风尚的维护，自然人死亡后，其姓名、肖像、名誉、荣誉和隐私仍受法律保护，这是一种对人格利益的保护。据此可知，乙故意毁损甲的名誉，构成侵权，应依法承担侵权责任。

选项C、D错误。死者名誉遭受侵害的，死者的近亲属有权提起侵权之诉。近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。据此可知，甲的近亲属有权提起侵权之诉，该近亲属不限于配偶与子女。 二、民事行为能力及其效力

含义：以自己的行为独立行使民事权利、履行民事义务，并对自己的行为承担独立责任的能力。 ★相关法条：《民法通则》第11、12、13条；《民通意见》2、3、6条。

完全民事行为能力 年龄：≥18； 年龄：＜10； *16-18周岁以劳动收入作为年龄：10≤X＜18； 种类 主要生活来源（维持当地一不能完全辨认自己行为的精神病人 行为的精神病人 般生活水平） 纯获利益； 纯获利益； 有有效（不因其行为能力而无可以独立实施的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法行 为 效 力 效力 待定 行 不能独立实施的单方民事法律行为无效。如：抛弃价值较大的动不能独立实施的民为 效 力 行为能法定代理； 力的弥 法定代理人追认（效力待定行为） 补 法定代理 无 效 产所有权；《继承法》第22条第1款规定：“无民事行为能力人、事法律行为，一律限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。” 无效 不能独立实施的合同行为 效 效） 律行为 行为有效 型化、小型化民事可以独立实施的定完全不能辨认自己限制民事行为能力 无民事行为能力

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【例题】完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。乙是否先占获得手表的所有权？（ ）（08延考-3-10）

【答案】不能。

【例题·单选题】甲十七岁，以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？（ ）（10-3-2） A.买卖显失公平，甲有权要求撤销 B.买卖存在重大误解，甲有权要求撤销 C.买卖无效，甲为限制行为能力人 D.买卖有效 『正确答案』D

『答案解析』本题考核民事行为的效力。

选项A、B错误。在拍卖会上购买商品是价高者得，购买价格与商品的实际价值不相符是很平常的事，也是众所周知的事。因此，不存在显失公平或重大误解的情况。

选项C错误，选项D正确。《民法通则》第12条第1款规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。其中，“与其年龄、智力状况相适应”，是从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力水平能否理解其行为，并能预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。十七岁的甲是限制民事行为能力人，在慈善拍卖会上以1,000元的个人积蓄拍得价值100元的表演道具，是与其年龄、智力状况相适应的，因此该行为有效。

【考点补充】判断以下行为的效力

1.小宝6周岁生日时，妈妈给了他500元作为生日礼物，小宝用其中的2元给自己买了个棒棒糖，又用其中的100元买了个玩具车送给自己的“女朋友”弯弯。

2.小宝12岁生日时，妈妈给了他1000元作为生日礼物，小宝用其中的10元给自己买了支钢笔，又用其中的400元买了个芭比送给自己的“女朋友”弯弯。

三、监护★★★

（一）监护人的确定【《民法通则》第16、17条；《民通意见》第14-17条】 1.未成年人（包括未成年的精神病人）

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【例题·多选题】小明六岁，关于小明的监护问题，下列说法正确的是（ ）。 A.如果其父母离异后，小明的父亲吸毒，可以取消其父亲的监护权 B.如果小明父母双亡，其祖父母、外祖父母可以轮流作为小明的监护人 C.如果小明父母双亡，所有亲友都争做监护人，应当由法院指定监护人 D.如果小明没有其他任何亲人，小明住所地的居民委员会可以作为监护人 『正确答案』ABD 『答案解析』本题考核监护。

选项A正确。父母离异，监护关系不受影响。父母离异，对孩子明显不利，取消一方监护权。 选项B正确。未成年人父母死亡，未成年人的祖父母、外祖父母可以协商轮流监护。

选项C错误。未成年人父母死亡，监护人协商不成的，由被监护人父母所在的单位或其所在居委会指定，机关指定是前置程序。 选项D正确。未成年人没有监护人时，由机关（单位、委员会、民政机关）监护。 2.精神病人

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【例题·单选题】甲17岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？（ ）（2010-3-3改编） A.监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友 B.监护人可是同一顺序中的数人

C.对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决 D.为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定 『正确答案』B

『答案解析』本题考核监护。

选项A错误。精神病人所在的单位、居民委员会或村民委员会也有可能成为监护人。 选项B正确。监护人可以协商监护，监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。

选项C错误。对于担任监护人有争议的，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。 选项D错误。甲17岁，属于未成年人，同时又是精神病人，应适用关于未成年人监护的规定。 （二）监护职责 1.法定代理

2.监督——被监护人致人损害的责任问题。注意：被监护人自己有财产的自己支付，不足部分由监护人赔偿。 3.保护——非为被监护人利益，不得处分其财产。

【例题】妞妞8岁，已是家喻户晓的童星，年拍片收入逾百万。妞妞的父母经妞妞同意，从妞妞的存款中拿出10万元救济受灾的舅舅一家。问：该行为是否有效？（ ） 【答案】无效

四、宣告失踪与宣告死亡

★相关法条：《民法通则》第20-25条；《民通意见》第36-40条；《民诉》第167、168条。 考点总结：（一）宣告失踪与宣告死亡比较

宣告失踪 宣告死亡 （1）下落不明满2年，包括： （1）下落不明 一般情况； 战争期间； 国外无法联系 条件 （2）利害关系人申请 无顺序限制 一般：4年 意外事故：2年； 意外事故，经有关机关证明不能生还的：0年。 （2）利害关系人申请： 顺序：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；其他有民事权利义务关系的人 注意：前顺序不申请——后顺序不得申请 （3）公告期：3个月 （住所地基层法院） 宣告失踪 （1）诉讼离婚的应准予离婚 （3）公告期：一般1年； 意外事故，经有关机关证明不能生还的公告期3个月 宣告死亡 婚姻关系终止；继承开始 注意要点： （2）设立财产代管人 与事实不符：死亡宣告仍然有效； 后果 ①范围：无利害关系的近亲属//监护人——有宣告结果与事实冲突： 关机关 ·从事的民事法律行为有效，如合同行为。 ②地位：以自己名义起诉、应诉 ·订立的遗嘱有效——效力高于法定继承 （1）宣告失踪并非宣告死亡的必经程序； 注意 （2）申请人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡的条件，也只能宣告失踪； （3）同一顺序的有的要求宣告失踪，有的要求宣告死亡，应宣告死亡。

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【例题】甲与乙离婚，甲乙的子女均已成年，与乙一起生活。甲与丙再婚后购买了一套房屋，登记在甲的名下。后甲因中风不能自理，常年卧床。丙见状离家出走达3年之久。甲乙的子女和乙想要回房屋,进行法律咨询。下列哪些意见是错误的？（ ） C.甲乙的子女可以申请宣告丙失踪 【答案】该选项错误。

【例题·多选题】张三与李四结婚后生有孩子张小三，张三因与父亲张大三争吵后离家，杳无音信长达18年，关于宣告张三失踪与死亡说法正确的是（ ）。

A.宣告张三死亡之前必须先宣告张三失踪

B.若李四不同意宣告张三死亡，则不得宣告张三死亡

C.若李四已经去世，张大三主张宣告张三失踪，张小三主张宣告张三死亡，应当宣告张三死亡 D.若张三实际尚在人世，则张三有权获得买彩票中奖所得之奖金 『正确答案』BCD

『答案解析』本题考核宣告失踪与宣告死亡。

选项A错误。申请宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。

选项B正确。申请宣告死亡是有顺序的，李四是张三的配偶，是第一顺序申请人，所以李四不同意宣告张三死亡，则不得宣告张三死亡。

选项C正确。同一顺序申请人，有的要求宣告失踪，有的要求宣告死亡，应宣告死亡。 选项D正确。宣告死亡期间，被宣告死亡人的民事法律行为是有效的。 （二）宣告死亡的撤销

1.婚姻关系 2.子女收养关系 撤销后果 配偶未再婚，自行恢复——只要再婚，无论结果如何，均不能自行恢复 不得以“未经同意”为由，主张无效，但收养人与被收养人同意解除的除外 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得其财产的公民或组织应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。 3.财产关系 ● 注意：第三人合法取得的（不强调有偿、善意，此处不同于善意取得），不负返还义务，由处分人适当补偿。 利害关系人隐瞒真实情况：应当返还原物、孳息，赔偿损失。（侵权）

【例题·多选题】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？（ ）（2009-3-51） A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制

B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复

D.被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿 『正确答案』AD

『答案解析』本题考核宣告死亡。

选项A正确。宣告死亡的申请人范围与宣告失踪的申请人范围完全相同，不同的是，宣告死亡的申请人有先后顺序的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。

选项B错误。《民法通则》第24条第2款规定，有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。据此可知，应该是在被宣告死亡期间实施的“民事法律行为”，而非“民事行为”。

选项C错误。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

选项D正确。《民法通则》第25条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

【例题】张三与李四婚后育有一子张小三，二人经常因琐事而争吵，张三忍无可忍离家出走，20年不知下落，张小三成年后得知内

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情，极为气愤，认为自己的父亲太没有责任感，强烈要求宣告张三死亡，李四拗不过张小三，只好申请宣告张三死亡。张三原有的一个金元宝和一块手表由张小三继承，房屋由李四继承，张小三将金元宝变现之后挥霍一空，手表则送给了自己的女朋友。1年后，有一流浪汉讨饭至李四家中，李四赫然发现这个流浪汉竟然是失踪多年的张三，张三哭诉，由于自己半夜离家出走，不小心掉进山上废弃的煤井里，20年不见天日，幸亏煤井废弃多年，井中长了草而且有水源，他就靠这个生存了20年，不久前因当地政府对废煤井进行整治，才发现他将他救出。张三回来撤消了死亡宣告，要求恢复与李四的婚姻关系并要求其他人返还财产，李四坚决不同意。 问：

1.张三是否有权要求恢复与李四的婚姻关系？ 2.张三是否有权要求李四返还房屋？

3.张三是否有权要求张小三的女朋友返还手表？ 4.张三是否有权要求张小三赔偿金元宝的市场价格？ 『正确答案』

1.有权，因李四未再婚。 2.有权。

3.无权，只能由张小三适当补偿。 4.无权，只能由张小三适当补偿。 四、法人

法人：以自己的名义享有民事权利和独立承担民事义务的组织。

一、法人的独立责任

【例题·单选题】李某与合伙企业“大木采石厂”出资组建法人“大木采石有限公司”。聘请陈某担任经理，谁承担有限责任？（ ） A.“大木采石厂”对合伙企业债务 B.“大木有限公司”对本公司债务

C.李某与“大木采石厂”对“大木采石公司” D.陈某对大木采石公司 『正确答案』C

『答案解析』本题考核股东的有限责任。

选项A错误。“大木采石厂”对合伙企业债务承担的是无限责任。 选项B错误。“大木有限公司”对本公司债务承担的是无限责任。

选项C正确。李某与“大木采石厂”作为“大木采石有限公司”的股东，对公司承担的是有限责任。 选项D错误。陈某作为公司经理，与公司债务无关。

【例题·单选题】德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？（ ）（2008-3-2） A.该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

B.该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿 C.无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任 D.当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任 『正确答案』B

『答案解析』本题考核法人的独立责任。德胜公司是一家法人企业，虽然其总部、分支机构以及主营业机构所在的地方不同，但是这不影响德胜公司以其全部资产清偿债务。因此，只要是德胜公司的财产，都要用来清偿公司债务，德胜公司的财产包括深圳主营机构和萨

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摩国总部及分支机构的全部财产。 二、比较自然人—法人

区别点 时间不同 1.权利能力 范围不同 与行为能力关系不同 2.权利范围 3.精神损害 自然人 始于出生，终于死亡 某些专属于自然人的，法人没有 权利能力与行为能力不一致 所有的人身权、财产权 有 法人 始于成立，终于终止 不同类型法人权利能力不同； 权利能力与行为能力范围相同 某些专属于自然人的，法人没有 无 【例题·单选题】关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？（ ）（2008延考-3-2） A.自然人和法人都享有人格权

B.自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿 C.自然人与法人民事权利能力的范围相同 D.各类法人的民事权利能力的范围相同 『正确答案』A

『答案解析』本题考核自然人和法人的民事权利能力。

选项A正确。人格权是指民事主体固有的，由法律确认的，以人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上的独立人格所必备的基本权利。对于自然人来讲，人格权是与生俱来的；对于法人和其他组织来讲，人格权自成立时享有。

选项B错误。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定，法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。据此可知，法人的人格权受到侵害时是不能向法院请求精神损害赔偿的，即便是向法院主张了，法院也不予受理。

选项C错误。法人的民事权利能力范围与自然人的民事权利能力范围不同，主要受到以下三个方面的限制：性质上的限制、法律上的限制和目的事业的限制。基于自然人的天然属性而专属于自然人的民事权利能力内容，法人均不能享有。 选项D错误。法人民事权利能力的范围以其目的事业为限。 三、法人的分类

具体区分社团法人和财团法人：

区别点 财产来源 设立行为 是否有成员 营利与否 有无意思机关 社团法人 成员出资 生前行为 设立人为其成员 营利性或公益性 有 财团法人 社会捐赠 生前行为或死因行为（遗嘱设立） 无 公益性 无

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判断：

1.成立社团法人必须登记 （ ） 2.银行均是企业法人（ ）

3.具备法人条件的事业单位从成立之日起具有法人资格（ ） 【正确答案】1.错；2.错；3.错

【例题·单选题】关于法人，下列哪一表述是正确的？（12-3-2） A.社团法人均属营利法人 B.基金会法人均属公益法人 C.社团法人均属公益法人

D.民办非企业单位法人均属营利法人 『正确答案』B

『答案解析』本题考核法人的分类。

选项A错误。所谓社团法人，是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东之集合，工会为会员之集合，均属社团法人。据此可知，社团法人并不都是营利法人。

选项B正确。所谓财团法人，是指以财产为基础而集合成立的法人，财团法人的主要形式就是基金，财团法人只能为公益事业，并不得营利。据此可知，基金会法人都是公益法人。

选项C错误。公益法人是指以公益为目的事业的法人。社团法人既可以从事公益事业，如工会，也可以从事营利事业，如公司。据此可知，并不是所有的社团法人均属公益法人。

选项D错误。营利法人是指以营利为目的事业的法人，民办非企业单位法人既可以是营利法人，也可以是公益法人。

四、法人机关

（一）法人机关的分类

（二）法人机关的性质：法人的组成部分，无独立人格

【例题·单选题】关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？（ ）（2006-3-3） A.仅对其合法的经营行为承担民事责任

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B.仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任 D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任 『正确答案』C

『答案解析』本题考核法人机关。《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。据此可知，只要企业的法定代表人以法人名义从事经营活动，即使超越法人章程的规定，只要第三人是善意的，也应认定企业法人对其法定代表人的越权行为承担责任。

【例题·单选题】王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠 。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？（ ）（2011-3-3） A.无效 B.效力待定 C.可撤销 D.有效 『正确答案』D

『答案解析』本题考核法人的代表机关。法定代表人是法人的代表机关，其权限来自公司的章程，而非董事会。因此，法人的法定代表人所作的意思表示不需要经过董事会的同意，其法律效力直接归于法人，即使法定代表人变更也不影响该意思表示的效力。本题中，王某是甲公司的法定代表人，其对乙公司发出书面要约的行为不需要经过董事会的同意，该要约的法律效力直接归于甲公司，之后虽然王某去世，但该要约依然有效。后乙公司针对该要约作出了有效承诺，买卖合同成立。 【例题·多选题】下列关于法人机关的表述哪些是正确的？（ ）（2005-3-51） A.法人机关无独立人格

B.财团法人没有自己的意思机关 C.法人的分支机构为法人机关的一种 D.监督机关不是法人的必设机关 『正确答案』ABD

『答案解析』本题考核法人机关。

选项A正确。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是具有独立人格的民事主体。而法人机关则是根据法律或章程的规定对内管理法人事务，对外代表法人进行民事活动的个人或集体，其不是具有独立人格的民事主体。

选项B正确。财团法人是指为一定目的的财产的集合体，其以捐助的一定财产为基础，以一定的捐助行为成立条件，其没有自己的意思机关。

选项C错误，选项D正确。法人的机关因法人的性质不同而有所不同，一般来说法人机关是由法人的权利机关、法人的执行机关和法人的监督机关三部分组成，而监督机关不是必设机关。 第四章

民事法律行为和代理

一、民事法律行为的分类

1.单方行为、双方行为、共同行为

单方行为与双方行为的区分：单方意思表示还是双方意思表示。 单方行为：遗嘱、抛弃动产所有权、捐助设立基金会等。

双方行为与共同行为的区分：权利、义务的指向，是相对的，还是平行的。 2.财产行为、身份行为

区别点：行为结果导致财产关系变化还是身份关系变化，可否适用代理。 身份行为，如结婚、离婚；收养、解除收养。 3.处分行为、负担行为

区别点：行为所引起的结果，是物权性的，还是债权性的。 司法考试中的表述：订立合同——负担行为；

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设定**物权——处分行为。 例：签订买卖合同——负担行为； 以房屋设定抵押权——处分行为。 4.诺成行为、实践行为

区别点：是否需要交付标的物行为才成立。 （1）诺成行为：意思表示一致 —— 行为成立。 注意：赠与合同、质押合同是诺成合同；

（2）实践行为：如定金、自然人借款、保管、借用等。 公式：意思表示一致 + 交付标的物 —— 行为成立 注意：担保法规定定金条款是交付定金才“生效”。 公式：合同中的定金条款 + 交付定金 —— 定金条款生效。

【例题·多选题】关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？（ ）（2008延考-3-51） A.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为 B.陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为

C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为 D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为 『正确答案』ABCD

『答案解析』本题考核民事法律行为的分类。

选项A说法错误。赠与或者慈善捐赠是一种双方行为，需要双方意思表示一致才能成立。

选项B说法错误。陈某设立遗嘱，将来引起的法律效果是财产权的移转，不涉及身份关系的变动。因此，立遗嘱属于财产行为。 选项C说法错误。王某的行为为自己的所有权设置了限制，属于处分行为，而非负担行为。

选项D说法错误。李某受领赵某错误交付的标的物，虽然实际发生了交付，却没有产生意思表示所要追求的法律效果，不成立民事法律行为，李某的行为构成不当得利，应属于法律事实中的事实行为，与实践行为没有关系。 二、民事法律行为的成立 （一）一般要件 1.主体 2.有意思表示 3.标的确定并可能 （二）特殊要件

1.实践行为：交付标的物，行为成立。 如定金、自然人借款、保管、借用等。

公式：意思表示一致 + 交付标的物 —— 合同成立 注意：担保法规定定金条款是交付定金才“生效”。

公式：合同中的定金条款 + 交付定金 —— 定金条款生效接受的，合同成立。 2.要式行为：满足法定形式，行为成立。

如担保合同、金融机构借款合同、建设工程合同、融资租赁合同等。 公式：意思表示一致 + 书面合同 —— 合同成立

★ 法律法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，未采用书面形式，一方履行其主要义务，对方接受的，合同成立。

三、民事行为的效力

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（二）无效

类型 （1）无行为能力人不能独立实施的； （2）欺诈、胁迫损害国家利益的； （3）恶意串通，损害国家、集体第三人利益的； 无效 （4）以合法形式掩盖非法目的的； （5）损害社会公共利益的； （6）违反法律、法规的强制性规定的。 部分免责条款无造成对方人身伤害的； 效 故意或重大过失造成对方财产损失的。

法律后果 （1）自始无效； （2）返还财产、折价补偿；赔偿损失；收缴财产； （3）部分无效不导致全部无效。 【例题·单选题】甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？（ ）（2005-3-9） A.请求宣告甲与丙的行为无效 B.请求法院撤销甲与丙的行为

C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D.请求丙承担侵权责任 『正确答案』A

『答案解析』本题考核民事法律行为的效力。

选项A正确。甲、丙恶意串通损害了乙的利益，因此，乙有权请求宣告甲、丙之间的行为无效。

选项B错误。债权人行使撤销权的期间是1年，乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼，已经超过了1年的期限。因此，不能请求法院撤销甲、丙之间的行为。

选项C错误。代位权行使的前提是两个债权都已经到期，本案中，甲对丙的债权还没有到期。因此，乙不能行使代位权。 选项D错误。我国法律规定的侵权行为指的是侵犯绝对权，不包括债权。 【例题·多选题】下列哪些情形属于无效合同？（ ）（2012-3-52） A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙

B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税，将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元

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C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元

D.甲父患癌症急需用钱，乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画，甲无奈与乙签订了买卖合同 『正确答案』BC

『答案解析』本题考核合同的效力。

选项A错误。《合同法》第52条第（一）项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。本项中，甲医院虽然以国产假肢冒充进口假肢，高价卖给乙，但其行为并没有损害到国家利益。因此，该买卖合同不属于无效合同。另外，《合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此可知，甲医院与乙签订的合同属于可变更、可撤销合同。

选项B正确。《合同法》第52条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的，合同无效。本项中，甲乙签订的房屋买卖合同，从形式上看是合法的，但其目的是为了避税。属于以合法形式掩盖非法目的的情况，该合同无效。

选项C正确。《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。据此可以，“代孕”合同是违反相关法律法规的合同，属于无效合同。

选项D错误。《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本项中，乙的行为属于乘人之危，该合同应属于可变更、可撤销合同，而非无效合同。

注意：部分无效与全部无效

【例题·单选题】甲被乙打成重伤，支付医药费5 万元。甲与乙达成如下协议：“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙。”甲获得5 万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？（ ）（2007-3-2） A.甲、乙之间的协议有效

B.因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C.甲、乙之间的协议无效

D.乙无权要求甲返还该5万元赔偿费 『正确答案』D

『答案解析』本题考核民事法律行为的效力。甲被乙打成重伤，该案件并不属于告诉才处理的刑事案件，甲、乙双方就乙的刑事责任不得“私了”，甲、乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法律的强制性规定而归于无效；乙将甲打成重伤，乙的行为在构成犯罪行为的同时，也是一种侵权行为，乙应承担侵权损害赔偿责任，甲、乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分，并未违反法律的强制性规定，也不存在乘人之危的问题，应认定为有效。

（三）可变更可撤销民事行为 1.具体类型 重大误解 显失公平

欺诈、胁迫、乘人之危（损害国家利益除外）

【考点详解】（1）重大误解包括对很多方面的重大误解，如合同性质、对方当事人、标的物、质量、价格等； 【例题·单选题】下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？（ ）（12-3-3） A.甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人

B.甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用

C.甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用

D.甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同

【答案】C

【解析】本题考核重大误解。对于重大误解的客体，《民通意见》第71条规定，行为人因为行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。 选项A错误。误解不适用于无权处分行为。

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选项B错误。并非任何“误”都属于民法上的“误解”。重大误解适用于法律行为而非事实行为，甲的行为系事实行为，构成添附。 选项C正确。甲的“误解”系对法律行为性质的认识错误。 选项D错误。“误解”的内容不包括对行为人行为能力的认识。

（2）显失公平： ① 双务合同中；

② 订立合同时已经显失公平；

③ 一方利用自己的优势或对方没有经验。

【例题·单选题】甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？（ ）（2011-3-1）

A.《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金 B.《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金

C.《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 D.《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 【答案】C

【解析】本题考核公平原则。公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。

选项A错误，选项C正确。本题中，乙、丙等购房人虽然与甲公司签订了《退款协议书》，但是并非出于自愿，而是在无奈的情况下签订的。在该《协议书》中，乙、丙等购房人被迫放弃了数额巨大的利息、违约金支付的要求，该约定显然是显失公平的。《合同法》第54条第1款第（二）项规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。据此可知，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金。

选项B错误。《民通意见》第69条规定，以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟。迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为?据此可知，本题中未出现胁迫的情形。

选项D错误。公共利益与不特定多数人相关，尽管损害公共利益最终会落在特定人身上，但就该行为“可能”损害的人，是不特定的。在本题中，行为仅涉及购房人，是特定的。故不存在损害社会公共利益的情况。 （3）欺诈、胁迫、乘人之危（注意欺诈与胁迫的区别）

欺诈：导致对方错误认识；胁迫：导致对方内心恐惧

【例题】某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力属于因何种原因而可撤销？（ ）（2010-3-5） 【答案】因胁迫而可撤销。 2.法律后果

（1）受害方享有撤销权：受害方知道或应当知道撤销事由之日起1年内可诉请撤销。（诉讼或仲裁） （2）被撤销之前有效，一旦撤销自始无效。 （3）被撤销：后果与无效行为完全相同。

【例题·多选题】乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？（ ）（2009-3-56） A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同 B.乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同 C.甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行

D.在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款

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【答案】ACD

【解析】本题考核可变更、可撤销合同。《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该法第55条第（一）项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

选项A正确，选项B错误。本题中，甲、乙公司在签订买卖牛肉合同之前，乙公司将国产牛肉伪称为进口牛肉，对甲公司存在欺诈行为。因此，甲、乙公司之间的买卖合同属于可变更、可撤销的合同。甲公司是受骗方，即《合同法》第54条规定的受损害方，有权主张撤销合同。乙公司是合同欺诈方，无权主张撤销合同。另外，撤销权的行使期间是自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内。 选项C正确。甲公司有权决定撤销合同，也有权决定继续履行合同。如果甲公司决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行。 选项D正确。可撤销合同在被撤销之前是有效的，在甲公司决定撤销该合同之前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款。 （四）效力待定

类型：（1）限制行为能力人不能单独从事的合同行为； （2）无权代理；（在代理部分中详讲）

（3）无权处分：买卖合同有效，其他合同，如抵押、质押效力待定； （4）债务转让：债务人与第三人达成协议，债权人同意之前，效力待定。 【考点详解】

1.限制行为能力人不能独立从事的合同行为 权利人：追认权或拒绝权；

相对人：催告权，撤销权（善意相对人）；

催告权：催告权利人在一个月内追认——权利人不作表示，视为拒绝； 撤销权：前提是权利人未追认——通知撤销。

如何判断善意：从题干不能推出相对人知道具有导致效力瑕疵情形的结论。

【例题】张小三，15岁，长相老成，看起来非常成熟，到一摩托车店买摩托车，该店老板不知道张小三未成年，问： （1）本案合同效力如何？

（2）张小三的法定代理人享有何种权利？ （3）老板享有何种权利？

【答案】（1）效力待定；（2）追认权；（3）催告权和撤销权。 2.无权处分行为 无权处分—— 买卖合同，有效（新司法解释） 其他处分的合同，如抵押、质押合同 效力待定—— 不追认，无效 追认，有效

【例题·单选题】甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的？（ ）（2008-3-13） A.买卖合同有效，房屋所有权未转移 B.买卖合同无效，房屋所有权已转移 C.买卖合同有效，房屋所有权已转移 D.买卖合同无效，房屋所有权未转移 【答案】C

【解析】本题考核无权处分、善意取得。《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第18条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。本题中，因为房屋是在夫妻关系存续期间购买的，虽然只是登记在甲的名义下，但是实际上也是夫妻共同共有的财产。根据《物权法》第97条的规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙的行为属于无权处分，根据《买卖合同解释》，该合同有效。但本题中没有明确给出权利人是否追认以及无权处分人是否取得处分权的信息，视为未追认，因此该买卖合同有效但不能发生物权效力。注意区分债权行为与物权行为。买卖合

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同是债权行为，不完全决定物权行为的效力，根据物权法关于善意取得制度的规定，甲和丙之间的行为完全符合善意取得的条件，房屋所有权已经发生转移。

若上例中，甲擅自将房屋抵押给银行，并办理了抵押登记。问： （1）抵押合同效力如何？ （2）银行是否享有抵押权？

【答案】（1）效力待定，乙追认则有效，乙不追认则无效；（2）享有，善意取得。 四、附条件、附期限的法律行为 （一）附条件的法律行为

以将来不确定的事实发生或不发生作为法律行为生效或失效的限制条件的法律行为。 1.条件的限制：（1）意定性（非法定）； （2）不确定性（可能成就）； （3）合法性。 2.条件的类型：

（1）延缓条件：条件满足——行为生效 & 解除条件：条件满足——行为失效 （2）积极条件与消极条件

3.条件的拟制：对当事人恶意的制约

（1）不正当促成条件成就——视为条件不成就 （2）不正当阻止条件成就——视为条件已成就

【例题·单选题】甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？（ ）（2008-3-6） A.合同尚未成立 B.合同无效 C.乙有权拒绝履行该合同 D.乙应当履行该合同 【答案】C

【解析】本题考核附延缓条件合同的效力。

选项A、B错误。甲、乙约定“如果明天早上7点甲家屋顶上来了喜鹊，乙就出10万块钱买甲的房子”，此约定属于附延缓条件的合同。虽然乙主观上有阻止条件成就的意思，但是乙还没有实施阻止行为时，甲不知情的儿子把喜鹊打跑了。因此，甲、乙约定的条件没有成就，甲、乙之间的买卖合同虽然成立了，但因条件未成就而未生效。但要注意，合同未生效不同于合同合同无效。 选项C正确，选项D错误。因甲乙之间的买卖合同未生效，所以乙有权拒绝履行。 （二）附期限的法律行为

以将来确定发生的事实作为限制法律行为效力的法律行为。 1.期限与条件的比较：是否具有不确定性。 * 条件具有不确定性；期限一定会到来。

【例题】张三对李四说：你100岁的时候，我送你一辆宝马。附条件还是附期限？ 答案：附条件

2.期限的种类：始期（延缓）、终期（解除）

【例题】张三对李四说，明年五月之前如果我儿子从国外回来，我租给你的房子就收回。附条件还是附期限的民事行为？（ ） 【答案】附条件

五、代理 ★考点总结： （一）代理的概念

代理：是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为及相应的法律制

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度。

被代理人—————代理人—————第三人 内部关系（委托） 外部关系 （二）代理的特征

1.代理行为是民事法律行为

代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，因此代理行为主要表现为民事法律行为，如订立合同、履行债务等；也包含部分准民事法律行为，如代理诉讼、代理纳税等。 【考点提醒】并非所有的民事法律行为都可以代理，以下行为不可代理： （1）违法行为不得代理； （2）事实行为不得代理；

（3）身份行为不得代理，如结婚、离婚等；

（4）法律规定或双方约定的需由本人亲自进行的民事法律行为不得代理。如：预约撰稿、演出、授课、讲演等。 2.代理人以被代理人的名义为民事法律行为。 3.代理人在代理权限内独立向第三人为意思表示。

4.代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。 【例题·多选题】 下列哪些情形属于代理？（ ）（2012-3-4）

A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账

B.甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶 C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人

D.甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议

【答案】ABC

【解析】本题考核代理。代理有狭义、广义之分。狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理，即直接代理，也称显名代理；广义的代理，还包括间接代埋，即代理人以自己名义实施民事法律行为，而后将该行为效果间接归于本人的代理，也称隐名代理。我国民法通则规定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又规定了间接委托，间接承认了隐名代理。 选项A正确。乙以自己的名义为甲代购名牌饮具，构成间接代理。 选项B正确。乙以甲的名义为甲代购茶叶，构成直接代理。

选项C正确。甲接受法院的指定为乙提供辩护，实际上构成诉讼代理。 选项D错误。甲的角色是介绍和媒介服务，构成居间而非代理。

（三）代理的种类

1.根据代理权产生原因的不同，代理可以分为三类： （1）委托代理

委托代理，是基于被代理人授权的意思表示而发生的代理，又称意定代理。委托代理基于被代理人授权的意思表示而发生，因此必须有委托人的授权。委托授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 （2）法定代理

法定代理，是依据法律规定而当然发生的代理。它是为无行为能力人和限制行为能力人设立的代理方式。监护人是无行为能力、限制行为能力人的法定代理人。 （3）指定代理

指定代理，是按照人民法院或者有权机关的指定而产生的代理。在没有法定代理人和委托代理人的情况下，人民法院或者有权机关可以依法为不能亲自处理自己事务的人指定代理人。

2.根据代理人是否有代理权限，代理可分为有权代理和无权代理。 【考点1】无权代理的判断

无权代理是指：代理人没有经过授权、超越代理权或者代理权终止以后所从事的代理行为。除了实质无权之外，符合代理的基本特征。

分为三类：根本无权、越权代理和逾期代理。

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考试中的判断规则：（1）以谁的名义？（2）是否有授权？ 注意排除不适用代理的情形：违法行为、事实行为、身份行为等。 【例题·单选题】下列哪一情形构成无权代理？（ ）（2009-3-4） A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试

D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款 【答案】D

【解析】本题考核无权代理。

选项A不构成。甲冒用乙的姓名，而非以乙的代理人的身份出现。其实施民事行为并非旨在将行为效果归属于乙，而是意图将稿酬据为已有，不满足无权代理的条件。

选项B不构成。董事长的行为是代表行为，而非代理行为，因此，也就无所谓无权代理的问题了。【提示】该项涉及存在瑕疵，因为根据《公司法》的规定，董事长不一定是法定代表人。

选项C不构成。根据实践经验可知，求职面试行为属于必须由本人亲自实施的民事法律行为，不得由代理人代理。因此，刘某冒充丁某参加求职面试的行为是法律禁止的，属于无效行为，不属于是否有权代理的评价范围之内。

选项D构成。从“推销员谎称”信息中可以判断出关某没有得到李某的授权，关某认为此保健品是邻居李某订购的，并代李某接收且付款的行为属于无权代理。 【考点2】无权代理的法律后果：同限制行为能力人不能独立实施的合同行为 （1）权利人：追认权或拒绝权；

（2）相对人：催告权，撤销权（善意相对人）。 催告权：催告权利人在一个月内追认 ——被代理人不作表示，视为拒绝。 撤销权：前提是权利人未追认 ——通知撤销。

如何判断善意：从题干不能推出相对人知道具有导致效力瑕疵情形的结论。 注意：相对人有过错，并不影响其是善意的。 相对人不知无代理权：善意，享有撤销权； 相对人明知无代理权：恶意，不享有撤销权； 相对人与代理人恶意串通损害被代理人：无效。

【例题·多选题】甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖合同，下列哪些表述是正确的？（ 2012-3-54 ） A.甲有权追认 B.甲有权撤销

C.乙有权以甲的名义撤销 D.丙有权撤销 【答案】ABC

【解析】本题考核无权代理、合同欺诈。

选项A正确。甲委托乙采购的是电脑，乙买的却是手机，属于超越代理权订立合同的情况，该合同属于效力待定的合同，甲享有追认权。

选项B正确，选项D错误。乙因受丙的欺诈而与丙订立手机买卖合同，因此，受损害方甲有权撤销该合同，而欺诈方丙无权撤销。 选项C正确。乙是甲的代理人，乙有权以甲的名义代甲行使撤销权。

【考点3】表见代理：代理人无权代理，但相对人有理由相信代理人是有代理权的。 （1）构成要件 前提：无权代理

客观：表见事实，常见：

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盖公章授权证明 长期交易习惯

第三人：善意，无过失——相信有权

【例题】以下两种情况是否构成表见代理？（ ）

A.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。（2004-3-3） B.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。（2007-3-3） 【答案】AB （2）法律后果

代理行为有效，后果同有权代理。 （3）例外

盗用或借用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的。 盗用：被盗方不承担责任。

借用：出借人与借用人承担连带责任。

3.根据依代理人的选任者是本人还是代理人，代理划分为本代理与复代理。 复代理关系图：被代理人——代理人——复代理人（次代理人） 注意：复代理人仍然是被代理人的代理人 【考点总结】

产生情形 责任 经被代理人同意的：代理人仅在选任与指示有过失的范围内负责，包括： 原则上代理人无复任权，仅限于： （1）本人事前授权或同意 （2）事后本人追认 （1）选任责任：对复代理人的选任负责； （2）指示责任：对复代理人的指示负（3）紧急情况：急病、通讯中断等原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与责； 被代理人及时取得联系，如不及时转托他人，会给被代理人的利益造成损失或者扩大（3）转委托授权不明的责任（如果次损失。 代理人有过错，承担连带责任）。 未经同意的：代理人对被代理人负全部责任，紧急情况除外。

【例题】甲委托乙回家时代买特级乌龙茶10斤，并交给乙5000元钱。乙回家发现当时季节没有茶叶，于是把钱留给朋友丙帮甲代买。如果乙告诉甲，甲同意乙这么做：

（1）丙不知道特级乌龙茶为何物，被卖家骗了，损失由谁承担？

（2）乙对丙仅说买乌龙茶10斤，结果丙买了10斤一级乌龙茶，损失由谁承担？

（3）乙对丙仅说买乌龙茶10斤，丙购买的时候忘记了，买了龙井10斤，损失由谁承担？ （4）如果乙没有告诉甲，上述责任谁承担？ 【答案】

（1）乙承担，选任责任； （2）乙承担，指示责任；

（3）乙丙连带责任，转委托不明，次代理人有过错； （4）乙承担，未经被代理人同意。

4.根据代理人是否直接以被代理人名义从事代理行为，分为：直接代理与间接代理 区别直接代理与间接代理

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以谁的名义订立合第三人是否知道代理类型 同 直接代理 显代理人（受托人） 知道 间接代名 理 隐代理人（受托人） 不知道 名 注意：隐名间接代理两种特殊情况：

（1）受托人因第三人原因对委托人不履行义务——披露第三人——委托人因此可行使受托人的合同权利——第三人可主张其对受托人的抗辩（订立合同时如果第三人知道委托人就不会订立合同的除外） 总结：第三人导致违约，委托人介入权 委托人—— 受托人 —— 第三人

【例题·单选题】甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的？（ ）（2011-3-4） A.乙的转委托行为无效

B.丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁 C.丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利 D.丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利 【答案】C

【解析】本题考核复代理。

选项A错误。乙在转委托时得到了被代理人甲的同意。因此，乙的转委托行为有效。

选项B错误。受托人丙以自己的名义与第三人丁签订了买卖合同，题干中并没有给出丁在订立合同时知道丙与甲之间有代理关系的相关信息。因此，丙与丁签订的买卖合同不能直接约束甲和丁。

选项C正确。受托人丙因第三人丁的原因对委托人甲不履行义务的，受托人丙应向委托人甲披露第三人丁，甲可以行使丙对丁的权利。

选项D错误。丙与戊之间的合同，与丙与丁之间的合同，是两个独立的买卖合同，且戊不是丙的委托人，丙无需披露戊。丙因戊的原因造成违约的，应由丙向丁承担违约责任。丙与戊之间的纠纷，依照法律规定或按照约定另行解决。 （2）受托人因委托人原因对第三人不履行义务——披露委托人——第三人因此享有选择权： ①选择委托人——委托人作为合同当事人，可主张自己对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩； ②选择受托人——委托人不享有合同权利。 总结：委托人导致违约，第三人选择权 委托人 —— 受托人 —— 第三人

【例题·单选题】甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？（ ）（2008-3-3）

A.只能要求甲支付 B.只能要求乙支付 C.可选择要求甲或乙支付 D.可要求甲和乙承担连带责任 【答案】C

【解析】本题考核隐名代理。《合同法》第403条第2款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。据此可知，本题中属于隐名代理，乙是受托人，以自己的名义与第三人订立了买卖合同，当委托人甲不履行合同义务时，乙可以向第三人丙披露委托人甲的身

原则上合同只约束受托人与第三人，有两种特殊情况。 人的除外。 关系 由被代理人承担 原则上由被代理人承担，有确切证据证明合同只约束受托人与第三法律后果 被代理人（委托人） 知道

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份。此时，丙可以选择以甲或乙作为相对人主张权利，但是丙一经选择就不得更改。 （四）滥用代理权 1.滥用代理权的情形：

（1）自己代理：代理人代理被代理人与自己从事民事法律行为。 （2）双方代理：代理人作为交易双方的代理人从事民事法律行为。 （3）代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益。 2.法律后果

（1）理论认为自己代理与双方代理效力待定； （2）法律规定代理人与第三人恶意串通，无效。 第五章

诉讼时效

★ 相关法条：《民法通则》第135-141条；《诉讼时效的司法解释》 ★ 考点总结：

一、诉讼时效与除斥期间的区别

区别 诉讼时效 除斥期间 是指权利人不行使权利的事实状态，持续经过法定期间届满，其是指法定的权利的存续期间，因该期间的经过发生概念 公力救济权归于消灭的制度。 适用请求权 对象 期间可变期间 不变期间 不能中止、中断、延长 形成权 权利消灭的法律效果。 性质 可以中止、中断、延长

二、诉讼时效的效力与适用范围

1.当事人仍可起诉。 2.法院不得主动援用诉讼时效，主张诉讼时效为当事人的一项权利。 3.一审未提出诉讼时效抗辩，二审主张法院一般不支持，但有新证据作证的除外。 效 力 抗辩权产生，胜诉权消灭 4.经当事人主张，法院查明后，应当判决驳回原告的诉讼请求。（06年单选） 5.超过时效自愿履行仍有效（放弃时效利益），不得反悔。 6.当事人关于诉讼时效的约定无效（延长、缩短、放弃时效利益等均无效）。 例外 （口诀：头存在——投存债） 1.支付存款本金及利息请求权； 适用范围 继承权请求权、债权请求权 2.兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； 3.基于投资关系产生的缴付出资请求权。

【例题·多选题】某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复，下列哪些选项是正确的？（ ）（2010-3-52） A.当事人不得违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益 B.当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算 C.当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，二审期间不能提出该抗辩

D.诉讼时效届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的，不得再以时效届满为由进行抗辩 【答案】ABD

【解析】本题考核诉讼时效。

选项A正确。《诉讼时效规定》第2条规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

选项B正确。《诉讼时效规定》第5条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

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选项C错误。《诉讼时效规定》第4条第1款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

选项D正确。《诉讼时效规定》第22条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持 三、诉讼时效的种类

普通诉讼时效 2年 主观标准 1年 商（伤）品存（寄存）租（租金）卖（拍卖）于河（内河、沿海运输） 3年 特殊诉讼时效 （2）船舶发生油污损害请求权，自损害发生之日起算。 4年 涉外买卖、技术合同 权利最长保护期限

四、诉讼时效的起算

原主观标准 则 未定期限之债权 人身伤害 职务侵权 分期付款 具体 合同被撤销 （1）管理人对于管理费用、赔偿损失——无因管理行为结束，并且知道或 应当知道本人之日 无因管理产生的请求（2）本人对于损失请求权——知道或应当知道管理人及损害事实之日 权 不当得利返还请求权 知道或应当知道不当得利事实以及对方当事人之日

【例题·多选题】下列关于诉讼时效说法正确的？（ ）（2008-3-52） A.诉讼时效仅适用于请求权 B.一般诉讼时效期间属可变期间

C.诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算 D.诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利 【答案】AB

【解析】本题考核诉讼时效。

选项C错误。诉讼时效的起算一般是从知道或应当知道之日起开始计算，但是如果一直不知道，则适用最长诉讼时效，从权利被侵害之日起开始计算。另外，船舶发生油污损害请求权，自损害发生之日起算。

选项D错误。超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。诉讼时效期间经过，权利人丧失的仅仅是胜诉权，请求权依然存在，义务人仅仅获得诉讼时效期间经过的抗辩权，如果义务人履行义务，权利人接受履行在法律上具有原因，不构成不当得利。

返还财产、赔偿损失请求权——合同被撤销之日 主张权利时或宽限期届满起算，或债务人拒绝时起 知道伤势（含确诊）之日（具体案件需知道侵害人） 职务行为被确认为违法之日 最后一期履行期限届满之日 知道或应当知道之日起算（知道两方面：权利被侵害 + 被告） 20年 自权利被侵害之日起算 （1）环境污染损害赔偿请求权，自当事人知道或应当知道受到污染损害时起算；

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五、诉讼时效的中止和中断

事由 中不可抗力或其他客观障碍 止 （1）起诉和类似但凡一切通过国家有关部门（包括调解）主张权利的情况 起诉 对象包括：债务人本人/债务保证人/债务人之代理人/财产代管人 中1.权利人主张权断 利 （2）直接主张 ②公告：一方当事人下落不明的，在国家级，或该当事人住所地省级有影响力的 媒体上刊登； ③金融机构：从对方当事人账户中扣收欠款本息。 2.债务人承认债务 同意偿还/请求延期或分期履行/提供新担保/支付利息或租金 ①对同一债权中部分主张及于全部； ②连带债权（务）人中一人发生诉讼时效中断，及于其他连带债权（务）人； 中诉讼时效中断的特别规断 定 ⑤债务承担的，自承担意思表示到达债权人起诉讼时效中断； ⑥保证人享有主债务诉讼时效届满的抗辩，但保证人未主张而承担了保证责任后，向主债务人追偿的，法院不支持，除非主债务人同意给付 考查点

发生时间：诉讼时效期间的最后六个月内

方式： ①口头或书面、信件或数据电文均可； ③债权人提起代位权诉讼的，中断的效力及于二个债权； ④债权转让的，自转让通知到达债务人之日起诉讼时效中断；

【例题·单选题】甲于2003年1月5日通知乙拒付上月房租，乙因在国外忙于事务一直未向甲主张权利。2003年6月5日，乙所在国家遭遇战争历时3个月，致使其无法行使请求权。根据《民法通则》的有关规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效截止时间是（ ）。

A.2004年1月5日 B.2004年3月5日 C.2004年4月5日 D.2005年4月5日 【答案】B

【解析】本题考核诉讼时效的中止。《民法通则》第139条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。本题中，诉讼时效从2003年7月5日开始发生诉讼时效中止，中止期间是2个月，因此，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效截止时间是2004年3月5日。 【例题·单选题】关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的？（ ）（2011-3-5） A.甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断

B.甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元，丙要求甲承担8万元。丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断

C.乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断 D.乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断 【答案】B

【解析】本题考核诉讼时效的中断。

选项A错误。《诉讼时效规定》第11条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。据此可知，乙对自己的部分债权向甲主张权利，且没有明确表示放弃剩余债权，则诉讼时效中断的效力除了及于8万元债权外，还及于剩余的2万元债权。

选项B正确。《诉讼时效规定》第17条第2款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。据此可知，丙的行为导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断。

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选项C错误。《诉讼时效规定》第18条规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。据此可知，甲的行为，会导致丙对乙的债务诉讼时效也中断。

选项D错误。《诉讼时效规定》第19条第1款规定，债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。据此可知，诉讼时效应该自甲、丙之间的债权转让通知到达乙之日起中断，而不是自甲、丙签订债权转让协议之日起中断。 【例题·单选题】关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？（2012-3-5）

A.甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算

B.甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断

C.甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断 D.甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿

【答案】C

【解析】本题考核诉讼时效的起算、中断。

选项A错误。对于定有清偿期的债权，自期限届满时起算。

选项B错误。《担保法解释》第36条第1款规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。据此可知，主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效具有独立性，债权人要求连带保证人承担保证责任的，并不会导致主债权的诉讼时效中断。

选项C正确。《诉讼时效规定》第11条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

选项D错误。《诉讼时效规定》第21条规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外

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选项C错误。《诉讼时效规定》第18条规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。据此可知，甲的行为，会导致丙对乙的债务诉讼时效也中断。

选项D错误。《诉讼时效规定》第19条第1款规定，债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。据此可知，诉讼时效应该自甲、丙之间的债权转让通知到达乙之日起中断，而不是自甲、丙签订债权转让协议之日起中断。 【例题·单选题】关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？（2012-3-5）

A.甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算

B.甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断

C.甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断 D.甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿

【答案】C

【解析】本题考核诉讼时效的起算、中断。

选项A错误。对于定有清偿期的债权，自期限届满时起算。

选项B错误。《担保法解释》第36条第1款规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。据此可知，主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效具有独立性，债权人要求连带保证人承担保证责任的，并不会导致主债权的诉讼时效中断。

选项C正确。《诉讼时效规定》第11条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

选项D错误。《诉讼时效规定》第21条规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外

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