2012万国民刑先修班韩友谊刑法讲义

2012 年民刑先修班刑法授课提纲

韩友谊

刑法的基本架构

刑法的概念和性质

刑法概论刑法的基本原则

刑法的适用范围 罪刑法定原则 平等适用刑法原则 罪刑相适应原则

违法构成要件：典型的犯罪构成责任要件主体、行为、结果 违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、其他 故意、过失、目的、动机

责任阻却事由：责任能力、违法性认识可能性、

期待可能性

预备

未完成形态犯罪论总论单纯一罪“修正”的犯罪构成 共犯形态 继续犯

法条竞合

连续犯

罪数论包括的一罪集合犯 未遂 中止

科刑的一罪事后不可罚的行为 想象竞合犯 结合犯

吸收犯

牵连犯

刑种：主刑、附加刑

量刑情节：从轻、减轻、从重、累犯、自首、立功

刑罚论量刑制度：数罪并罚、缓刑

刑罚执行制度：减刑、假释

刑罚消灭制度：赦免、时效

第一编 刑法概论

第一章 序论（基本概念）

一、刑法

指规定何种行为属于犯罪、对于犯罪如何科处刑罚的法律。

刑法典：（1）规定了处于核心地位的、基本的犯罪类型及其处罚；（2）总则适用于其他单行刑法。

二、犯罪

犯罪，指危害社会、触犯刑法、值得刑罚处罚的行为。

对犯罪的认定，通过犯罪构成明确。总则是对全部犯罪的共通的成立要件加以明确。分则是以犯罪的一般成立要件为前提，明确各个犯罪所固有的、具体的成立要件。

三、刑罚

刑罚，对犯罪的反作用，是对实施了犯罪的人所科处的制裁，目的在于通过惩罚抑制乃至预防犯罪。

四、刑法基本立场

罪与非罪的法律规定在不同的时空是不一样的，选择何种标准来解释刑法规则，就是选择刑法的基本立场。（无立场的解释，会被权益的考虑、朴素的、易于变动的处罚感情所左右。）

（一） 法益保护主义——客观要件的核心

只有侵害了法益（“宝贵的利益”）才能成立犯罪。容许价值多元化（自由主义），只有给他人带来损害的行为才能够被处罚。

（二） 责任主义——主观责任论的核心

只有在实施行为时是有责任的（可以被谴责的，与“治疗”不同），才能成立犯罪。

所以，（1）出于不可抗力、意外事件的法益侵害，不处罚（排除绝对责任）；（2）虽与引起法益侵害的他人有关系，但是不能防止结果发生的，不处罚（排除连带责任和连坐）。

（三） 罪刑法定主义——对犯罪的外部限定

罪刑法定，成立犯罪，必须法律事前有规定（不损害行动自由、不破坏预测可能性）。

第二章 刑法的基本原则

一、罪刑法定

“罪刑法定是一种良好的自由主义的思考方法”。罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须（1）基于国民的意思，（2）事先予以规定。罪刑法定原则既是司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。

（一）罪刑法定原则的思想基础

罪刑法定原则严格意义上的思想渊源是三权分立学说和心理强制说，思想基础是民主主义和尊重人权主义。

（二）罪刑法定原则的基本内容

1、溯及既往的禁止（事前的罪刑法定）

即禁止重法（即不利于被告人的法律）溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保障，所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。

2、排斥习惯法（成文的罪刑法定）

凡是刑法，必须是被立法者通过立法的方式所表现的。最高行政机关和最高司法机关可以对法律进行解释。

3、合理解释刑法，禁止类推解释（严格的罪刑法定）

类推解释的实质：事后立法。指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。 形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释，但是同时从形式法治和实质法治的出发，则对禁止类推解释原则要进行适当的补充，即允许有利于被告人的类推（无罪类推）。

4、刑罚法规的适当（确定的罪刑法定）

包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容。

明确性，指对犯罪及其法律后果的规定必须明确。明确性是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。“是否为具有通常判断能力的一般人展示出能够识别被禁止的行为与不被禁止的行为之间的基准”。

禁止处罚不当罚的行为，是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。

二、刑法面前人人平等

平等适用刑法，即刑法在应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求。也是保护法益的要求，相同的法益应该受到相同的保护，相同的行为受到相同的对待。

三、罪刑相适应

1、刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。

2、立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。审判中要求强化量刑公正的观念。行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等制度。

四、刑法的解释方法

刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。对刑法的解释构成，应该是透过文字寻找正义的过程。既不能脱离文字，也不能背弃正义。

（一）文理解释

文理解释，就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点等。

例：将盗窃罪对象的"公私财物"解释为"他人的财物"，属于缩小解释、扩大解释还是文理解释？

（二）论理解释

论理解释，就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神，发现刑法真实含义的解释方法。论理解释是对文理解释的补充。

论理解释主要有以下几种：

1、扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是将字面意思扩大，使其符合刑法的真实含义。

【扩大解释与类推解释的区别】 国民是否具有预测可能性；是否需要借助共同的上位概念需求一致性。

二者有时在结论上也一致，只是论证的过程不同：

扩大解释是扩大概念的范围，从而将具体的事例纳入法条的处理范围，受到条文用语的严格限制。（“不得超过口语的范围”罗克辛）

类推解释是承认概念与事例不同，但基于危害性相当，而将事例纳入概念范围。

（1）第 49 条：“审判时怀孕的妇女”，“审判时”扩大到羁押时，“怀孕的妇女”扩大解释为包括“流产的妇女”。（2）第 116 条：破坏交通工具罪中的“汽车”包括作为交通工具使用的大型拖拉机。

（3）第 196 条：“信用卡”包括不具有透支功能的普通银行借记卡。（4）第 205 条：“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。（5）第 238 条：“债务”包括非法债务。（6）“文物”：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”（7）第 341 条：“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。

2、缩小解释，又叫限缩解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。

3、体系解释，即根据法条在整部刑法中的地位，联系相关法条之间的含义进行的解释。

4、补正解释，即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法的真实含义的解释方法。如刑法第 63 条中的“以下”不包含本书，就是补正解释。

5、历史解释，根据制定刑法的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。

6、比较解释，即将刑法的相关规定或者外国的立法、判例作为参考资料，借以阐明刑法真实含义的解释方法。

7、当然解释，,即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。在同一个犯罪构成内，入罪时，举轻以明重；出罪时，举重以明轻。

8、反对解释，即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释。

例：正误判断：①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释。③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的。④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则。

第三章 刑法的适用效力

一、刑法的空间适用效力

国内犯： 空间效力国外犯：犯罪行为地：预备行为地和实行行为地 犯罪结果地：包括结果的可能或者希望发生地 属人管辖 保护管辖

普遍管辖

（一）属地管辖原则

对国内犯的适用原则：属地管辖原则

在我国领域内犯罪的，除法律有特别的规定的以外，都适用本部刑法。

1、“领域”的含义

既包括领土、也包括领水与领空，还包括我国领域的延伸——即不论何地，只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国刑事管辖的“领域”。

2、“犯罪发生地”

既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）。

（1）在未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地或者可能发生结果之地，都是犯罪地。

（2）在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。

3、属地原则的例外

（1）适用中国刑法的例外：第 11 条的规定：对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决。

（2）适用刑法典的例外：1）港、澳地区；2）特别刑法的规定；3）民族自治地区制定了变通或者补充规定的。

（二）对国外犯的适用原则

1、属人原则 这里的“人”即本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的情形：

（1）凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法。

（2）其他普通公民，原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究。即有限制的属人管辖原则。

2、保护原则 针对外国人在国外犯罪的情形，其适用应当同时遵循三个条件：

（1）侵犯的是我国国家或公民的利益；

（2）行为人的行为是重罪；

（3）行为地法律不认为是犯罪的除外。

在满足这三个条件的基础上，我国刑法可以追究犯罪外国人的刑事责任，称为“有限制的保护管辖原则”。

3、普遍管辖原则

（1）对象：为保护世界各国共同的利益，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，无论犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪在其领域内时便行使刑事管辖权。

（2）法律适用：虽然管辖的依据是国际条约，但是对犯罪人适用的实体法根据仍然是国内刑法，而不是国际条约。

（三）对外国判决的承认

我国刑法对外国判决采取了消极承认的态度。既坚持主权独立的原则，又兼顾了刑罚的目的。

1、《刑法》第 10 条规定，“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究”，即外国的刑事判决不制约本国行使审判权。外国裁判是基于外国的司法权而做出，与本国主权不相容，在法律上只能将外国裁判当作一种事实状态，而不能认为具有法律效力。

2、“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”，即对于外国刑事判决和刑罚执行的事实，给予考虑，避免对被告人的过分不公平。

二、刑法的时间适用效力——溯及力

（一）刑法（修正案）的溯及力

刑法的溯及力，是刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律，原则上不能对该行为有效。但考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则。即适用最有利于行为人的法律。

1、首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定。

2、其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据。

法定刑轻重如何鉴别？

（1）首先比较法定最高刑，法定最高刑高的是重法条；

（2）法定最高刑相同的，比较法定最低刑，法定最低刑高的为重法条；

（3）一个法条（罪）有数个法定刑幅度的，在案件该当的幅度内比较刑罚的轻重。

3、刑法溯及力适用的对象只能是未决犯序审理的案件，适用行为时的法律。

4、有关犯罪人的追诉时效、立功、自首、累犯、缓刑、假释等刑罚适用，也适用从旧兼从轻的处理原则（例外：禁止令和死缓限制减刑适用从新原则）。

（二）跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用 行为跨越新旧两部法律，但需要从整体上解决最终的刑事责任时，一律按照新法处理。

如：曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在 2011 年 5 月 1 日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法的规定。

例：（1）关于刑法溯及力的说法，下列说法正确的是（ ）

A. 甲与 1998 年犯组织、领导黑社会性质组织罪，2008 年刑满释放。于 2011 年 5 月又犯恐怖活动犯罪。甲成立特别累犯。

B. 甲犯盗窃罪判刑三年，于 1997 年 1 月 20 日刑满释放，于 2001 年 3 月 1 日再犯抢劫罪。根据 1979 年《刑法》，成立累犯需要后罪发生在前罪刑满释放 3 年内，根据 1997 年《刑法》则需要后罪发生在前罪刑满释放 5 年内。此案应依据 1979 年《刑法》，甲不成立累犯。

C. 乙于 1997 年 1 月起将被害人关押于自己的地窖，直至 2000 年 2 月被害人才被司法机关解救。对乙应该适用 1979 年《刑法》。

D. 丙于 1990 年根据 1979 年《刑法》被判投机倒把罪，处 10 年有期徒刑。丙坚称自己无罪，在狱中坚持申诉。1999 年，法院依据审判监督程序重新审理此案，此时应该适用 1997年《刑法》。

（2）2009 年 1 月，甲（1993 年 4 月生）因抢劫罪被判处有期徒刑 1 年。2011 年 3 月20 日，甲以特别残忍手段故意杀人后逃跑，6 月被抓获。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2011 年卷二第 9 题，单选）

A．根据从旧兼从轻原则，本案不适用《刑法修正案（八）》

B．对甲故意杀人的行为，应当从轻或者减轻处罚

C．甲在审判时已满 18 周岁，可以适用死刑

D．甲构成累犯，应当从重处罚

第二编 犯罪论

第一章 犯罪构成

一、犯罪构成的概念

犯罪构成指刑法规定的，反映行为的危害性（法益侵害性）和应当承担责任性（有责性）的客观和主观构成要件的有机整体。前者重点在法益保护，后者重点在非难可能性。

1、犯罪构成是主客观要件的有机整体，反映了主客观相一致的要求。

2

二、四要件犯罪构成理论

1、客体：内容为法益（实际“法益”概念超越犯罪构成，贯彻于每一要件中）

2、客观方面：行为、对象、结果 （与三阶层的构成要件该当性类似）

3、主体：自然人、单位、责任能力（应分别属于犯罪构成的客观方面和责任阻却事由）

4、主观方面：故意、过失

具备上述要件，还需要不属于正当行为，才成立犯罪。即在四要件模式中没有解决违法性的问题。

三、三阶层犯罪论体系

强调“行为——不法——罪责”的阶梯式解决问题方案。

1、构成要件符合性：主体、行为、结果、因果关系。（机能：违法推定、故意规制、犯罪个别化）

2、违法性：没有正当防卫、紧急避险或者其他违法阻却事由。

3、有责性：责任能力（年龄、精神状态等）、故意和过失、责任阻却事由（缺乏期待可能性、违法性认识错误）。

第二章 客观不法

第一节 主体

一、自然人

（一）自然人主体概述

行为主体，首先是自然人。作为客观构成要件要素的行为主体，只要求是自然人。

（二）身份犯

身份犯，指成立犯罪要求主体具有一定的属性，对其范围予以限定。

身份犯分为两种：真正身份犯（定罪身份）和不真正身份犯（量刑身份）。真正身份犯例如：

特定职位（第 382 条、397 条）、特定职业（第 304、335 条）、特定法律义务（第 201、261 条）、 特定法律地位（第 305、306 条）、特定疾病（第 360 条）、持有特定物品（第 128条）、参与某种活动（第 223、159 条）、居住地（第 294 条）、消极身份（第 336 条）。

疑似身份犯：事实上有主体限制，但是法条未言明的情况。如强奸罪。

（三）国家工作人员的认定

国家工作人员实质相当于国外广义的公务员概念。根据《刑法》第 93 条规定，国家工作人员包括：

（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员：

（4）其他依照法律从事公务的人员。

判断是否国家工作人员不在于行为人的资格身份，而在于行为人的职责。

1、“依照法律”，指行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。 国家机关的临时工作人员：如果符合法律法规规定，即 “依法”获得了执行公务的权力，也是国家工作人员。不符合法律规定的，不具备国家工作人员身份。

2、“从事公务”，指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事物。 公务指的是拥有国家公权力，并非由形式上的职务来确定，而是要看是否享有一定的裁量权。裁量权指的是至少有一部分不经上司批准可以自行裁量的权力。

3、“委派”，指国有单位的委任、派遣，形式如任命、指派、提名、批准等。

二、单位

单位犯罪，是指单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合，也不是指单位中所有成员的共同犯罪。

（一）单位犯罪的特征

1、主体特征

具有合法形式的单位。包括国家机关，国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也合资经营、合作经营企业和具有法人资格的私营公司。

（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；

（2）司法实践中，国有、集体性质的公司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。

2、行为特征

由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。

3、目的特征

单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。

4、法律特征

法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成，单位犯罪以刑法有明文规定为前提。

（二）单位犯罪的处罚

1、双罚制：既处罚单位（单处罚金）也处罚自然人。

2、单罚自然人：

（1）并非为本单位谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪（第 396 条）；

（2）对单位的过失犯罪（第 137 条工程重大安全事故罪）；

（3）处罚单位会损害无辜者的利益（第 161 条提供虚假财会报告罪）。

（4）单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产，只追究直接责任人员或主管人员。

（5）涉嫌犯罪的单位分立、合并或者改组的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定罪量刑。在审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。

第二节 行为和结果

一、行为概述

1、行为，基于意思的身体动静。必须具备有体性、有意性、有害性三个特征。

2、行为包括预备行为和实行行为（二者的区别在于危险的程度不同）。实行行为的特征：（1）具有侵害法益紧迫危险性的行为，仅具有危险，但没有紧迫性不是实行行为。（2）类型性的法益侵害行为，不包括偶然的导致结果发生的情况。

3、刑法理论将行为概括为两种基本形式：（1）作为：制造或增加一般人不应承担的危险。典型的行为。（2）不作为：具有保护义务而不救助，没有实行某个作为。在一定状况下有行为性。

二、不作为犯

不作为犯不是什么也没有做，而是没有实施所期待的行为。是否成立不作为犯罪，是在与结果的关系上，追问到底是作为还是不作为引起了结果。

（1）将不作为当做明示的构成要件要素加以规定，对不作为成立犯罪在条文上明确规定的，是纯正不作为犯。

（2）不作为并没有明示地作为构成要件要素加以规定，以不作为的方式实现了通常是由作为所实现的构成要件的场合，是不纯正的不作为犯。

（一）义务来源（非伦理义务，而是法律义务）

【形式四分法】

1、法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。此处的“法律”是广义的，但由于宪法所规定的义务具有抽象性，故难以直接成为具体不作为犯罪的义务根据。

2、职务或业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如值班医生、执勤消防队员等，饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务。

3、法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。

4、先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。正当防卫行为并不成为作为义务的来源，但是其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。

【实质义务来源】

1、基于对危险源的支配产生的监督义务（对引起结果的原因的支配）

①对危险物的管理义务。管理义务如饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务。

②对他人危险行为的监督义务。如父母对未成年子女危害行为的制止义务。

③对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。如意外提供了有毒食品，在他人中毒后有立刻救助的义务。

2、基于法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务（保护法益的责任）

①基于法规范而产生的保护义务。如母亲对婴儿有哺乳义务；交通警察对事故受害人有救助义务。 ②基于制度或者体制产生的保护义务。如游泳教练对游泳学习者的保护义务。

③基于自愿而产生的保护义务。如数人登山，形成危险共同体，即意味着各人自愿接受了保护他人的义务。

3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

法益的危险发生在行为人支配的领域并且该领域具有一定的排他性时，行为人具有实质的法义务。 ①对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的组织义务。如对自己家突然闯入的危重病人，他人不能发现和救助，住宅的支配着有救助的义务。

②对发生在自己身体上的危险行为的组织义务。如男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，该男子负有阻止义务。

（二）作为可能性

指负有作为义务的人有能力履行该特定义务，避免危害结果出现。

（三）造成或者可能造成危害结果

不作为者对危险有支配控制力，不作为与最终结果的出现是有因果关系的，即有结果回避可能性。

（四）符合犯罪构成的要求（同视可能性）

行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成，即以不作为的方式实现了构成要件，才成立犯罪。

例：（1）宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的；（2）一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的；（3）父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的；（4）荒山狩猎人发现弃婴后不救助的。（5）甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。

三、结果

（一）概念

犯罪结果指行为给法益造成的具体侵害事实或者危险状态。结果是所有的犯罪的共通的构成要件要素。

（二）犯罪的分类

1、行为犯：行为与结果同时发生

结果犯：行为与结果之间存在着时间、场所的隔离

2、侵害犯：将对法益的现实侵害作为结果。

危险犯：将对法益的侵害危险作为结果。具体危险犯：明文要求引起“危险”，要求有高度危险。

抽象危险犯：法条规定一般的危险行为即可，较缓

和的危险。

（三）结果的发生于犯罪的终了

1、即成犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。

2、状态犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续。

3、继续犯，行为持续，法益也同时持续受到侵害的情况。（其实是行为的效果在持续之中）

第三节 刑法上的因果关系（客观可归责性）

一、因果关系概念

因果关系是实行行为的客观危险性向构成要件结果现实化的过程。

1、 因果关系的起点是实行行为，预备行为引起结果的，不成立犯罪既遂。

2、 因果关系首先是存在实行行为引起结果这样的事实关系（事实判断）；然后是基于刑法目的而对因果关系的规范限定（价值判断）。

二、事实关系的判定——条件说

（一）条件公式：

“没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因”。

1、 条件关系是肯定刑法上的因果关系的最低限度要求。完全遵循条件公式，意味着任一条件都是原因（等价理论）。

2、

（二）代替的原因

1、因果关系的断绝：条件公式意味着“没有前者行为，也会有后者结果时，前者就不是后者的原因”。

2、择一的因果关系：甲、乙都在被害人的饮料中单独投入足以致死的毒药。

3、假定的因果关系：被害人亲属在死刑犯执行现场先于法警开枪。

三、对因果关系的规范限定——客观归责

（一）相当因果关系说

在条件关系的基础上，追加认定因果关系的要件，通过“相当性”来限定因果关系：

1、要求实行行为通常会发生构成要件的结果；实行行为与构成要件的结果之间的关系不是异常的、不适当的。（经验上的通常性，此所谓“相当性”）

2、实行行为与结果之间的关系是一般人可能认识、预见的，或者行为人特别认识、预见的。

（二）客观可归责性

实行行为产生的危险被现实化为构成要件的结果，行为就是结果的原因。

1

。

2

3

四、具体应用

根据当初行为的危险性是否现实化成了结果，作为因果关系的判断基础。 （一）被害人特殊事情

【典型】对被害人实施了暴行，因其存在着特殊的事情而死亡。

【处理】在考虑被害人特殊事情的基础上，再去判断因果关系（即被害人的特殊事情是因果关系发生

例：（1）开枪射人，造成被害人失足坠崖死亡。（2）挥拳打人，引发被害人原有疾病，导致死亡。

（二）被害人行为的介入

【典型】在行为人的行为后介入了被害人的行为，该被害人的行为成为发生构成要件结果的原因。

【处理】如果因为行为人的当初行为给被害人的行为带来了一定程度的危险性，并且这种危险性现实化为结果，则当初行为和结果有因果关系。

1、当初行为造成被害人不得不实施该行为。

2、被害人的行为即使不适当，但仍然处在当初行为的实施者可以预测的范围。

理解为当初行为就具有导致被害人不适当行为的危险性，并且这种危险最终现实化成了结果。

3、行为人当初的行为再加上被害人不遵医嘱，导致治疗效果未能发挥。

是否承认因果关系取决于当初行为本身对结果的作用是否重大（即假设行为人引起的伤害正常地恶化下去会出现何种结果）。

例：（1）被害人遭受严重暴力，为逃生而情急之下逃入旁边的高速路，被车撞死。（2）受害人受致命伤，不服从医院安排而亡。（3）将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。（4）在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。（5）毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。

（三）第三人行为的介入

【典型】行为人的行为后介入了第三人的行为，因此发生了构成要件的结果。

【处理】

1、 当初行为对引起结果具有重大的、决定性的作用时，当初行为与结果有因果关系。

2、 不能肯定当初行为对结果的重大危险性，而是介入的第三人行为对结果发挥了重大的、决定性的作用时，否定当初行为与结果的因果关系。

例：（1）甲伤害乙，乙在去往医院的路上被车辆轧死。（2）甲伤害乙后，乙前往医院治疗，医院发生火灾，乙被烧死。（3）甲开车撞丙，丙落在甲车顶，同车的乙从车窗口抓住丙垂下的手，将其拽下汽车，丙被摔死。

（四）行为人行为的介入

【典型】在行为人的当初行为后介入了行为人的新的行为，并发生了构成要件的结果。

【处理】当初行为产生的危险性是否通过新行为而最终现实化为结果。

例：过失伤人后，又开枪杀死伤者的。

第四节 违法性

一、正当防卫（绝对优越的利益）

正当防卫：（1）为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，（2）免受正在进行的不法侵害，（3）采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

（一）一般正当防卫

1、不法侵害

侵害：（1）行为性：限于人为的侵害，不限于故意或者过失的行为，非出于故意或者过失的人类行为亦属之；（2）作为和不作为侵害皆属之；（3）侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性。（4）所侵害的利益不限于刑法所承认的利益，也包括其他法律承认的利益。

不法：即违法的侵害，对于当事人而言，无须容忍此种侵害。（正当防卫不是制裁，因而并不需要侵害者有责）

相反：假想防卫：（1）过失犯罪；（2）意外事件。

2、正在进行

（1）直接在眼前即将马上发生的，（2）已经开始进行或是（3）还在持续当中的攻击。

（1）现在侵害与过去的侵害：对于已经确定无法挽救的侵害，都是过去的侵害。

（2）现在侵害与未来的侵害：现在的侵害指侵害者的侵害行为已经达到防卫者最后的有效防卫时间点。如果超过这一时间点，防卫者便无法达到防卫的目的，或者开始必须承担风险，或者必须付出额外的代价。

相反：防卫不适时：（1）事前防卫；（2）事后防卫。

3、对加害人为之

相反：防卫第三人：（1）紧急避险；（2）出于侵害故意，成立故意犯罪；（3）出于事实认识错误，成立过失犯罪。

例：（1）甲以伤害故意推乙的身体去撞击丙，丙用手挡乙，造成乙伤。（2）甲以伤害故意攻击丙，丙拿起乙的花瓶抵挡，花瓶受损。（3）甲以伤害故意攻击乙，丙路见不平，投石相救，结果砸中旁观者丁。

4、防卫的目的

防卫的目的指为了保护为刑法所保护的利益。

相反：特意面临侵害、特意等待侵害、自己实质性地招来了侵害，不得正当防卫。如相互斗殴、防卫挑拨。

例：甲乙丙三人持刀抢劫丁，丁奋力反抗，乙从身后紧紧抱住丁，甲用刀刺丁，丁在危急时刻脱身，甲刀刺中同伙乙，乙重伤而亡。

5、正当防卫的限制

（1）没有明显超过必要限度造成重大损害。被侵害者的利益绝对地优越于不法侵害者的利益，在防卫的必要限度内，“不法侵害”者的法益的保护价值被否定。

（2）“明显”指能被清楚、容易地认定。“必要限度”包括质上的限度和量上的限度。“重大损害”往往指出现重伤或者死亡结果。

（3

量。

（二）防卫过当

1、对不法侵害进行防卫时，如果明显超过必要的防卫限度，同时造成重大损害时，就成立防卫过当。

2、防卫过当不是罪名，只是一个法定的量刑情节，处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”

3、定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，触犯什么罪名就定什么罪，如过失致人死亡罪。

4、如果防卫人对于行为的过当性有认识，就属于故意的防卫过当，成立故意犯罪；如果防卫人对于行为的过当性没有认识，属于过失的防卫过当，成立过失犯罪。

（三）特殊正当防卫

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

特殊正当防卫的出现需要满足二个要素：（1）暴力犯罪；（2）严重危害人身安全。

二、紧急避险（法益衡量）

紧急避险：（1）为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受（2）正在发生的危险，（3）不得以（4）损害另一较小法益的行为。

（一）紧急避险的条件

1、起因条件：发生了现实危险。

2、时间条件：危险正在发生。

3、避险可行性：迫不得已。

4、避险对象：（1）攻击的紧急避险：损害的是无关第三人的合法利益。（2）防御的紧急避险：指向危险本身（注意，前提是不成立正当防卫）。

5、主观条件：要有避险意图。

6、限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。

7、主体的限制：对于职务上、业务上负有特定责任的人，不得因避免本人危险而以紧急避险为由不履行责任。

（二）避险过当

避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。作为法定的量刑情节，处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”

三、其他正当行为

（一）法令行为

依据刑法之外的法律的明确规定而将一个行为合法化。在中国目前的刑法中主要有三种情况：（1）国家为了财政的目的而规定某些机构可以发行彩票；（2）刑事诉讼法规定的公民扭送；（3）警察的抓捕行为。

（二）正当业务行为

虽然没有法律的直接规定，但在社会上被认为是正当的业务上的行为。（1）记者的采访报道活动；

（2）体育活动；（3）辩护活动；（4）医疗活动：患者同意、目的是维持、增进患者的生命和健康、医学上认可的医疗技术。人体试验和性转换手术不是医疗行为。

（三）被害人承诺（法益阙如）

1、承诺主体与承诺能力：

法益主体、法益主体的代理人。 作为法益主体的被害人具有处分自己的法益的能力，并且处分意思没有瑕疵。6 岁以下的幼儿没有任何同意能力。

2、承诺的对象：

对行为和结果的同意。即包含结果在内的构成要件该当事实。

3、有瑕疵的承诺：

（1）受骗所致：1）被引起的事态与法益主体的意思不相符合，承诺无效（诈骗罪例外）。2）承诺的动机存在错误，承诺有效。

（2）受胁迫所致：难以抗拒的或者除了同意之外别无选择的，承诺无效。

4、承诺的效果：

（1）对自由、名誉、财产有处分自由。

（2）刑法对人的生命和重大健康是完整保护，被害人承诺无效。

（四）自救行为

法益已经受到侵害，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益，依靠自己的力量救济法益的行为。

1、行为人是先前受到损害的直接被害人，其试图恢复的权利具有正当性；

2、救济手段要具有适当性；

3、存在恢复权利的现实必要性和紧迫性；

4、相对方（侵害人）不会因为自救行为受到额外的损害。

第三章 主观罪责

第一节 责任能力和责任年龄

一、责任能力的减弱与丧失

承担刑事责任的能力，即为责任能力。责任能力由辨认能力和控制能力组成。

刑法规定了无责任能力和限定责任能力。

1、精神病人

2、醉酒

3、又聋又哑的人或者盲人

二、刑事责任年龄

我国刑法将承担刑事责任的年龄按照四分法进行了区分。

1、不满 14 周岁的人是无责任能力人。周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满 14 周岁或 16 周岁。年龄计算，应以行为时为基准。

2、已满 14、不满 16 周岁的人承担刑事责任的范围：

（1）故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质。

（2）已满 14 不满 16 周岁的人，实施刑法第 17 条第二款规定以外的行为，既上面所讲的 8 种行为以外的行为，同时触犯了刑法第 17 条第二款行为的，应当依照刑法第 17 条第二款的规定，确定罪名定罪处罚。

（3）已满 14 不满 16 周岁的人对于满足转化犯条件而成立的故意杀人罪、故意重伤害、抢劫也承担刑事责任。

（4）但是转化型抢劫罪中有一个例外，即已满 14 不满 16 周岁的人，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力故意致使他人重伤或者死亡或者故意杀人的，定故意伤害罪或者故意杀人罪，不再转化成抢劫罪。

3、犯罪时已满 16 周岁的，承担完全的刑事责任。

已满 14 不满 18 周岁的时候犯罪，应当从轻减轻处罚，并且不适用死刑。

4、已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

第二节 故意责任与过失责任

【法条】 第 14 条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

第 15 条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

一、责任

1、依据责任主义，刑法惩罚的是行为人的选择。刑罚与治病不同，首先是一种谴责（“非难”），即行为人有“他行为可能性”。刑罚就是在责任的制约下，为追求预防犯罪而科处。

2、规范责任论：行为人本不应该实施危害行为。未能使规范意识（守法意识）成分发挥作用从而避免相应行为。（故意是对行为和结果的认知，过失是对行为的认知）

二、故意与过失

1、故意和过失是对某一具体犯罪构成中的“行为”和“结果”的认识和态度。

2、间接故意的发生范围

（1）为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果发生；

（2）为了实现某种犯罪而放任另一危害结果的发生；

（3）瞬间情绪冲动，不计后果。

3、新过失理论

（1）合理信赖原则

行为人合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时，由于被害人或者第三者采取了不适当的行为而造成侵害结果时，行为人虽然有结果预见可能性，但是没有结果回避义务，不成立过失。

如当行为人遵守交通规则的时候，合理地相信别的参与公共交通运输的人也是在遵守规则。因此，驾驶高速运转的交通工具的人员在遵守交通规则的情况下，即使出现事故在刑法上也被认定是意外事件。只有在违反交通规则情况下，行为人才对事故承担责任。

（2）监督过失

监督者不履行或者不正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了危害结果（监督过失）；或者由于没有确立安全管理体制，而导致危害结果发生，监督者主观上对该危害结果就具有监督过失（管理过失）。

例：（1）关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？

A．成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性

B．成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性

C．成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女

D．成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪

（2）关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？

A．只有实际发生危害结果时，才成立过失犯

B．认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的，成立过失犯

C．过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律

D．过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任

第三节 事实认识错误

一、错误的类型

所谓“错误”是指行为人主观上的想象与客观上的事实不一致。

（1）具体事实认识错误，行为人认识的“事实”与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一个犯罪构成的范围。

（2）抽象事实认识错误，行为人所认识的“事实”与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成。

二、事实认识错误的处理标准

二种标准只在处理具体事实认识错误中的打击错误时，会得出不同的结论，在其他情况下结论一致。在司法资格考试中，如果没有要求依据何种理论解决问题，一律采取法定符合说。

（1）法定符合说，只要行为人所认识的“事实”与实际发生的事实在犯罪构成范围内主客观一致，就成立故意犯罪的既遂。所以打击错误时仍然成立故意犯罪的既遂。（数故意说）

（2）具体符合说，只有行为人所认识的“事实”与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意犯罪的既遂。打击错误根据该说将成立故意犯罪的未遂与过失犯罪的想象竞合。

（2）B 想盗窃甲的手机，结果盗窃了甲的手枪；

（3）C 本来想为他人窝藏贪污所得，结果窝藏的是贩毒所得；

（4）D 本来想遗弃没有独立生活能力的女儿，结果遗弃了年老的父亲；

（5）E 本来想盗窃枪支，但结果盗窃了弹药；

（6）F 本来想杀害甲，结果将甲身边的狗杀死；

（7）G 误认为他人占有的财物是遗忘物而据为己有；

（8）H 将活体当做尸体而实施奸淫的；

（9）J 想淹死被害人，推下桥却把被害人撞死在桥墩上。

（10）K 欲杀死被害人，下手轻导致昏迷，误以为死亡，遂沉尸入海，被害人被淹死。

（11）M 打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡。

第四节 犯意改变

一、犯意转化

1、行为人以实施 A 罪的犯意实施预备行为，却以 B 罪的犯意实施实行行为。如预备抢劫，到达犯罪地点后却发现无人，于是实施盗窃行为。此时的处理有按照吸收犯处理和按照数罪并罚处理两种意见。目前通说采取吸收犯的处理原则。

2、在实行犯罪的过程中犯意改变，如在杀人的过程中，改变犯意，意图伤害。此时的处理方式是：犯意升高者，从新意；犯意降低者，从旧意。

要求：行为在继续过程中，并且针对同一被害对象。

二、另起犯意

指在前一罪已经既遂、未遂或中止后，又另起犯意实施另一犯罪行为。如意欲强奸，却发现对方奇丑，自己不喜欢，于是放弃强奸另起犯意实施抢劫。此时应以强奸中止和抢劫罪并罚。

三、行为对象转换

行为对象转换，是指行为人在实行犯罪的过程中，有意识地将原先设定的行为对象，转移到另一行为对象上。分为三种情况：

1、如果行为对象的转换依然处于同一犯罪构成内，而且法益主体没有变更，则不影响对既遂的认定。如甲原打算盗窃乙家巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。行为对象由现金变为珠宝，都属于盗窃罪中的“公私财物”，法益主体是同一人。甲的行为就是此种类型的行为对象转换，仍然成立盗窃罪的既遂。

2、如果行为对象转换导致法益主体变更，但是法益属于非专属法益（可以在不同主体间让渡的法益）的，也只成立一罪的既遂。如甲意欲盗窃乙的手机，倾入乙丙合住的房间后，只盗窃了丙的手机。虽然法益主体变更，但是行为对象属于财产，是非专属法益。则甲只成立盗窃罪既遂。

3、如果行为对象转化，导致个人专属法益（不可以在不同主体间让渡的法益）的主体变化，或者导致法益性质变化，就属于另起犯意，应该数罪并罚。如甲意欲强奸乙女，深夜侵入乙家，发现在乙家的丙女更漂亮，就只强奸了丙女。此处女子的性自主权属于专属法益，则甲成立对乙女的强奸罪中止和对丙女

的强奸罪既遂。再如甲为了抢劫普通财物，对乙使用暴力，在强取财物中，发现乙还有枪支，便使用暴力仅夺取了枪支。此处法益的性质由财产权变化为枪支管理秩序，甲成立抢劫中止和抢劫枪支罪既遂。

第四章 故意犯罪

预备行为 (着手)实行行为 既遂点(分则规定)

准备工具 制造条件 行为犯 危险犯 实害犯

预备或者中止 未遂或者中止

动机——决意——阴谋——预备——着手实行——完成行为——发生结果 未完成形态是故意犯罪终局性的停止形态。如果犯罪行为没有结束，犯罪事实还在继续，则不会出现未完成形态。如果出现了预备、未遂、中止的任一停止形态，也不能再同一犯罪构成下向其他形态转化。

第一节 犯罪未遂

根据实质的客观说中的危险结果说，行为人着手实施了紧迫侵害法益的行为，由于意志以外的因素而被迫放弃的，是犯罪未遂。犯罪未遂核心是着手的认定。

一、犯罪未遂的特征

（一）已经着手实行犯罪 着手是实行行为的开始，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。在行为开始的时点已经明显能够认定具有导致结果的客观危险性。

1、隔离犯的着手。如甲乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的酒中投放了毒药。根据实质的客观说，只有当乙将要喝毒酒时，才产生杀人的紧迫危险，才是着手的时间点。但是如果行为人从甲地邮局寄送爆炸物至乙地，爆炸物随时可能爆炸，则行为人寄送时就是实行行为的着手。

2、间接正犯和原因自由行为的着手。如甲要求儿童乙窃取他人财物，不是下达命令时是着手，只有当乙现实地开始盗窃时，才能认定甲着手实行盗窃行为。因为只有当乙现实地实施盗窃行为时，才产生侵害财产的紧迫危险。同样，在原因自由行为的场合，应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手，而不是开始实施原因行为时为着手。

3、不真正不作为犯的着手。保证人（作为义务人）延迟履行义务，给被害人造成直接危险或者使原来的危险增大时，即在法益面临紧迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时，就是不真正不作为犯的着手。

（二）犯罪没有既遂

（三）停止是由于意志以外的原因

犯罪人意志以外的原因具体包括三种情况：1、抑制犯罪意志的原因；即某种事实使得行为人认为自己在客观上已经不可能继续实施犯罪，从而被迫停止的。2、抑制犯罪行为的原因；如被他人发现而制止。

3、抑制犯罪结果的原因；行为实行完毕，但是某种情况阻止了侵害结果的发生。

二、犯罪未遂的类型

1、实行终了的未遂（行为人所认为的完成犯罪的必要行为已经实施完毕）和未实行终了的未遂。

2、能犯未遂（犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂）和不能犯未遂（行为本身不可能既遂）。

三、犯罪未遂与不能犯无罪之间的争论

不能犯指绝对不能犯，即行为不具有侵害法益的任何危险性。按照无罪处理。未遂犯虽然行为不能达到既遂，但客观上有侵害法益的具体危险性。

未遂犯和不能犯的区别就在于，在未遂犯的情况下，行为人的行为对一般人来说是有威胁性的，是有引起结果的危险的；而不能犯是不能引起作为结果的危险的。

迷信犯是不能犯的一种，指行为人基于认识的愚昧而误以为无害的手段能够产生危害结果，进而实施的情况。迷信犯的行为在客观上没有侵害法益的危险性。

第二节 犯罪中止

一、犯罪中止的概念

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

二、犯罪中止的特征

（一）中止的时间性

中止可以发生在犯罪行为开始实施之后，犯罪呈现结局之前。从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段。而犯罪中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。

例：甲在杀乙的过程中，由于警察到来而逃走，回家路上越想越怕，遂彻底打消了杀乙的念头。

（二）中止的自动性

1、犯罪中止是行为人基于自己消灭既遂危险的意思，实现了消除既遂危险的结果。

2、弗兰克公式：“”。

对“能”与“不能”的判断，应以行为人的认识标准（主观说）为原则进行判断；但对于特别案件，采取一般人标准（客观说）进行判断。

（三）中止的客观性

中止不只是内心状态的一种转变，还要求客观上有中止行为。

中止行为有两种：

1、消极中止：行为未实行终了，只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，行为人自动放弃继续实施犯罪行为。（“不作为的中止”）

2、积极中止：行为实行终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果时，行为人自动地采取积极措施有效防止犯罪结果发生（仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还要求必须采取积极的作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效）。

放弃犯意必须具有彻底性，当然指完全放弃该次特定犯罪的犯意，而不是完全放弃一切犯罪的犯意。如果行为人并不是真实地放弃犯罪行为，而是在等待时机继续实施该行为，是不能成立中止的。如行为人侵入仓库后发现财物过多，打算回去开车来取的，不是中止。

（四）中止的有效性

中止具备的有效性，指的是构成既遂的危害结果不能出现。

1、中止行为独立防止侵害结果发生

2、与他人协力行为，共同防止了结果发生

3、行为人放弃犯罪或者自动采取有效措施防止结果发生，即使结果是偶然没有发生或者完全由他人防止了犯罪结果发生的，也成立中止。如甲开枪杀乙，乙受惊吓而昏厥，甲误以为乙中弹倒地，顿生悔意，将乙送往医院抢救。甲仍然成立中止。

三、犯罪中止的处理

1、“必减”原则：没有造成损害结果的，应当免除；造成危害结果的，应当减轻。

2、犯罪中止的成立必然建立在客观上满足犯罪预备、犯罪未遂的要件的前提下，但是由于主观要件不同，并不同时成立犯罪未遂（预备），不得同时适用犯罪中止与犯罪未遂（预备）的处罚条款。

3、行为成立甲罪中止但同时满足乙罪既遂的，属于法条竞合，适用甲罪而不另定乙罪。如杀人中止但给他人造成伤害的，只按照故意杀人罪中止认定。

例：关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的？

A．甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射击。甲成立犯罪中止

B．甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止

C．甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止

D．甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止

第五章 共同犯罪

第一节 共同犯罪的成立

一、共同犯罪概述（了解的内容）

二人以上参与了犯罪的施行，是共同犯罪。参与施行的形态有：实行、教唆、帮助。

（一）共犯的处罚根据

因果共犯论：共犯处罚的根据是各共犯人“惹起”了法益侵害。实行犯是单独惹起或者共同惹起；教唆犯、帮助犯是间接惹起。各共犯人的行为作为一个整体与最终的危害结果之间具有物理的或者心理的因果关系。

（二）（狭义的）共犯从属性

狭义共犯（教唆犯、帮助犯）是经由诱发他人犯罪或者推促他人犯罪而成为刑法处罚的行为，其刑事责任依赖于（从属于）一个主行为。即共犯的成立是以主行为存在、并满足一定构成要件为前提的。但是主行为达到何种程度，即具备犯罪构成中的何种要件，才可以成为共犯成立的前提，有三种不同的标准：

（注：黑色代表主行为具备的要件。）

例：（1）18 岁的甲指使 12 岁的乙入室盗窃的；

（2）15 岁的丙邀请 20 岁的丁在丙盗窃时为丙望风。

（三）行为共同说

1、完全犯罪共同说：共同地实行了犯罪，仅就相同的犯罪（罪名）才成立共同正犯。

2、部分犯罪共同说：基于不同故意的行为人实施了共同的行为，成立了不同的犯罪，在这些犯罪的重合部分成立共同正犯。

3、行为共同说：各人因共同的行为实现了各自的犯罪，对应共同者的故意，在所肯定的共同引起的法益侵害的范围内，在不同的犯罪（罪名）之间也可以成立共同正犯。

例：甲乙相约“收拾”丙，甲以杀人故意，乙以伤害故意一起朝着丙射击，结果只有一颗子弹命中丙导致其死亡。

【处理】（1）依据完全犯罪共同说，两人不成立共同正犯，各自承担责任（按照同时犯处理）。（2）依照部分犯罪共同说，甲乙在故意伤害致死的范围内成立共同正犯。但是甲按照故意杀人罪的单独正犯的思路来处理，在不清楚谁的子弹打死人的情况下，会出现“故意杀人罪未遂”的结论。（3）依照行为共同说，则甲是故意杀人罪的共同正犯，乙是故意伤害罪的共同正犯。

（四）间接正犯

正犯性：行为人支配了引起构成要件结果的原因。行为人以自己的身体动静实现客观构成要件的，是直接正犯。间接正犯指行为人并没有亲自实行行为，而是利用他人的行为实现犯罪。他人的实行行为就是间接正犯的实行行为。

间接正犯分为三种情形：

（1）通过强制达成的意思支配；

（2）通过欺骗达成的意思支配；

（3）通过权力组织的支配：将实施者作为可以随时替换的机器部件而操纵。

（利用无责任能力和未成年人的情形，是强制性支配与欺骗性支配的结合。）

二、主体条件

两个以上的主体；

1、两个以上的自然人。具有一定的认识能力和控制能力。

2、两个以上的单位。

3、单位和自然人之间。单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪。但是直接负责的主管人员和其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。

三、主观条件

共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络。

1、共同故意：各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并希望或者放任此危害结果的发生。

2、各共犯人主观上有意思联络，即认识到自己不是孤立地实施犯罪。

犯意联络的成立要满足下列两个条件：

（1）时间：对于即成犯和状态犯，犯意联络须出现在既遂前；对于继续犯，则只要行为没有终了，都可以成立共犯。

（2）内容：至少对要犯某类犯罪的内容是具体的。

3、没有“共同故意”，不成立共同犯罪的情形

（1）共同过失犯罪的不成立共同犯罪。

（2）一方为故意，一方为过失的犯罪行为不成立共犯。

（3）同时犯不成立共犯。

（4）先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共犯

（5）实行犯过限：实行者的实行行为超出了共同犯意的范围，超出部分不成立共犯。

（6）事前不通谋的事后窝藏、窝赃、销赃的犯罪行为，不成立共犯。但如果事先有通谋和事中有通谋的，则成立共同犯罪。

【“片面共犯”的共犯性】

片面共犯，即一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到他人和自己共同犯罪。分为片面实行犯、片面教唆犯、片面帮助犯。

是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性。物理的因果关系和心理的因果关系。因为仅对知情者适用共犯的处罚原则。所以可以承认片面共犯的概念。

四、客观条件

共同行为指各共犯人的行为在共同的犯罪故意下相互配合，形成一个整体。

（一）共同行为的表现形式

1、共同作为

2、共同不作为

3、作为与不作为结合

（二）共同行为的分工

1、实行行为：指刑法分则所规定的直接侵害法益的行为。

2、组织行为：组织、策划、指挥共同犯罪的行为。

3、教唆行为：故意引起他人犯罪决意的行为。

4、帮助行为：对实行犯罪起辅助作用的行为。帮助行为是两种，第一种是在物质上提供帮助；第二种是在精神上帮助。

例：关于共同犯罪，下列哪一选项是正确的？

A．甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共同过失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处

B．甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪

C．交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论。甲、乙构成共同犯罪

D．公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯罪

第二节 共犯人分类与责任

一、主犯

（一）犯罪集团的首要分子

1具体犯罪及其结果承担刑事责任外，还要对集团成员按照该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担刑事责任。

2、注意在《分则》中规定的“首要分子”并不一定是“犯罪集团的首要分子”。

3、“集团所犯”的全部罪行不等于“集团成员所犯”的全部罪行，首要分子对于集团成员超出集团犯罪计划所实施的罪行不承担刑事责任。

（二）其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪人

1、对于组织、指挥共同犯罪的人（聚众犯罪中的首要分子），对其应按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。

2、对于没有组织、指挥活动的主要犯罪分子，对其应按照其所参与的全部犯罪处罚。如盗窃集团首要分子之外的主犯，只对自己参与的盗窃的全部数额承担责任，不对集团的全部盗窃数额承担责任。

二、从犯

1、起辅助作用的犯罪人，即帮助犯。

2、起次要作用的犯罪人，即次要的实行犯、次要的教唆犯。

3、刑事责任：部分行为承担全体责任，在此前提下对其的量刑原则是“应当从轻、减轻或免除处罚”。

三、胁从犯

1、胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形；

2、被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由。

3、胁从犯必须在犯罪中起次要作用。如果行为人虽然是被胁迫参加，但却起主要作用，则按照按主犯来处理。 胁从犯的处罚原则，是“应当减轻或者免除处罚”。

四、教唆犯

（一）教唆犯的成立条件：

1、教唆对象合格。被教唆人必须是事实上具有责任能力的人。

2、教唆对象和教唆内容特定。教唆行为的对象，必须是特定的，如果唆使的对象是不特定的，则是“煽动”。教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪的行为。

3、教唆行为是引起他人的犯罪故意，并进而使之实行犯罪。唆使他人实施过失犯罪的，成立间接正犯。如果仅仅是强化犯意，则成立帮助犯。

4、教唆导致出现独立犯罪时，成立教唆犯；仅仅是出现加重犯时，不成立教唆犯。

5、教唆必须是故意的，如果过失教唆则不能构成教唆犯。

（二）教唆犯的特殊情况

1、教唆犯包含间接教唆。

2、教唆行为单独规定为犯罪行为：教唆他人吸毒罪；引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪；妨害作证罪。

（三）教唆犯的处罚：

1、教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯一般情况下都是按照主犯来处罚，因为能够引起他人的犯罪决意，当然是起主要作用。但是在两种情况下有成立从犯的余地：（1）存在数个教唆犯的情况下，有起次要作用的教唆犯。（2）教唆从犯的也是从犯。

2、教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这个不满 18 周岁的人必须是能够独立承担刑事责任的人。

3、理论上的教唆未遂：指教唆行为没有造成危害结果。即刑法第 29 条第二款的规定：“如果被教唆的人，没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚”。

第三节 共同犯罪的特殊问题

一、共同犯罪停止形态问题

1、基于“部分行为承担全体责任”的共犯处理原则：一人着手，全体着手；一人既遂，全体既遂。

2、部分犯罪人的自动放弃犯罪行为导致犯罪既遂结果没有出现的，自动放弃者成立犯罪中止，未自动放弃的犯罪人成立犯罪未遂或者预备。

3、部分犯罪人有自动放弃犯罪行为，但是没有阻止犯罪既遂结果出现的，原则上成立既遂。但是首谋者之外的共犯人在预备阶段撤出原因力的，成立犯罪中止。

二、共同犯罪与身份

1、身份犯仅就实行犯而言，对于教唆犯和帮助犯则不需要特殊身份。

2、有身份者和无身份者共同犯罪时，应当按照实行犯的犯罪性质决定共犯的性质。如果各构成自己身份所涉及罪名的实行犯时，最终按照想象竞合犯从一重的模式处理。

特例：最高人民法院在关于贪污罪和职务侵占罪共犯认定的司法解释中，以主犯的犯罪特征来决定共同犯罪的性质。

三、共同犯罪的认识错误

原则上适用一般的法律认识错误和事实认识错误的处理原则，采取法定符合说解决问题。

如甲与乙共同杀丙，却误打死了丁，两人都成立故意杀人罪的既遂。如甲教唆乙杀丙，丙却误杀了丁，都构成故意杀人罪的既遂。

但是在出现过失的情况下不成立共犯，如甲教唆乙杀丙，乙不小心打坏了丙旁边的珍贵文物。二人构成故意杀人罪的未遂，但乙单独为过失损坏珍贵文物罪承担刑事责任，由于乙的故意杀人罪未遂和过失损坏珍贵文物罪是想象竞合的关系，对乙最后也按照故意杀人罪未遂处理。

例：关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的？

A．甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯

B．乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯

C．丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的凶器。丙对钱某造成的伤害结果不承担责任

D．丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其它方法盗窃了轿车。丁对孙某的盗车结果不承担责任

第三编 罪数论

一、罪数概述

罪数，指犯罪的个数。罪数论就是研究：（1）判断几个罪，核心是判断的基准为何？（2）在确认数个罪的情况下，如何适用刑罚？

【罪数的判断标准】

（1）法益（结果）的个数是判断罪数决定性的重要基准。在此基础上考虑

（2）行为的个数：基于目的行为理论，出于一个意思决定是“一个行为”的实质含义。（所以虽然针对一个法益，另起犯意时仍然可能成立数罪）

【数罪的处理】

（1）首先遵循法律的规定

（2）其次遵循禁止重复评价的原则

（3）追求罪刑相适应

二、不可罚的事后行为

也称“共罚的事后行为”。（猜猜有木有“共罚的事前行为”？）

1、要件：

（1）是指在状态犯的场合下，利用该犯罪行为的结果的行为。后行为如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件。

（2）不可罚的事后行为，之所以不成立新的犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性。

2、区别：

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