2014年劳动争议经典案例汇编

聘用合同终止是否需要支付经济补偿金？ （无锡市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人范某于2007年7月进入被申请人某中学工作，属于事业单位工作人员，期间共签订三期聘用合同，双方签订的最后一期聘用合同期限为2011年7月31日至2013年7月31日。被申请人提前告知因聘用合同到期出不再续聘。聘期届满后被申请人办理了合同终止手续，申请人主张被申请人支付经济补偿金，因协商不成申请人提出仲裁申请。仲裁委员会裁决对申请人该仲裁请求不予支持。

案例评析 被申请人系事业单位，范某系其职工，双方签订聘用合同，形成聘用关系，现双方之间签订的聘用合同到期终止。《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。原国家人事部办公厅在《对江西省人事厅情况反映的答复意见函》（国人厅函（2007）153号）中明确，《国务院办公厅转发人事部﹤关于在事业单位试行人员聘用制度意见﹥的通知》是规范事业单位人员聘用合同的国务院办公厅文件，属于《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条中“国务院另有规定”的范围，有关事业单位人员聘用合同的订立、履行、变更、解除或终止，应当适用该文件的规定。根据《国务院办公厅转发人事部﹤关于在事业单位试行人员聘用制度意见﹥的通知》（国办发（2002）35号）第六条的规定，范某不属于其中应支付经济补偿金的情形。因此，范某要求被申请人支付终止聘用合同的经济补偿金于法无据，不予支持。

问题思考 随着《劳动合同法》的实施，经济补偿金的支付条件已经发生变

1

化，用人单位因其原因而未续订劳动合同导致合同终止，需要支付经济补偿金，而事业单位人事管理的相关规定还是与《劳动法》及相关规定保持一致未涉及需要支付，但从公平角度而言，未作规定需要支付，也未作规定无需支付，在这情形下是否可以考虑使用《劳动合同法》的相关规定？

法律适用建议 千呼万唤始出来的《事业单位人事管理条例》已于2014年7月1日起施行，对该问题仍未作出规定，故在仲裁实务中坚持何理念，显得尤为重要。是否可以援引《劳动合同法》第九十六条的规定，认为法律、行政法规或者国务院未作规定的，依照劳动合同法有关规定执行？

2

工作岗位不变，派遣公司变更， 劳动者工作年限能否合并计算? （徐州市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人刘某于2007年12月1日与睢宁县永盛劳务有限公司签订两年期劳动合同，并被派遣至第二被申请人江苏省矿业工程有限公司从事采掘工作。2009年12月1日劳动合同期满后，在申请人实际工作岗位未变的情况下，非因劳动者原因，劳动合同另一方主体发生变更，申请人又连续两次与第一被申请人徐州永盛劳务有限公司签订两年期劳动合同（合同期限分别为2009年12月1日至2011年11月30日，2011年12月1日至2013年11月30日）。虽然前后两个合同主体间无承继关系，但两单位法定代表人为同一人，后徐州永盛劳务有限公司变更了法定代表人。2013年3月初申请人离岗，4月起被停发工资，2013年6月5日申请人因连续旷工15个工作日以上被用工单位退回徐州永盛劳务有限公司，后用人单位据此与其解除劳动合同。期间，申请人虽主张为病假，但未向两被申请人出具相关的医疗休假证明，亦未办理请假手续。

申请人请求：1、确认徐州永盛劳务有限公司解除劳动合同决定违法，支付申请人赔偿金64000元；2、支付申请人医疗期内工资15000元，失业金12600元，江苏省矿业工程有限公司承担连带赔偿责任。

处理结果：1、徐州永盛劳务有限公司支付申请人赔偿金33584.04元（2798.67元*6个月*2），江苏省矿业工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。

2、对申请人的其他请求，不予支持。 案例评析 争议焦点：1、徐州永盛劳务有限公司与睢宁县永盛劳务有限公司有无关联？2、徐州永盛劳务有限公司解除刘某的劳动合同是否合

3

法？

刘某虽然先后与不同的用人单位签订劳动合同，但用人单位发生变更并非源自其本人意愿，系两单位间的自主安排，且自始至终，刘某的工作岗位并未发生改变，两单位的法定代表人在劳动合同订立时为同一人，据此应该可以认定，两用人单位间有一定的关联性，该用工情形符合《江苏省劳动合同条例》第二十五条规定的用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的情形，申请人在两单位的工作年限应合并计算。

刘某系劳务派遣用工，实际由用工单位对其进行管理，应遵守用工单位的规章制度。刘某主张其曾向用工单位班组长、区长口头请假，后因奔波于各医院治疗，无暇履行相应的请假手续，但未能就口头请假提供证据，两被申请人对其口头请假的事实主张亦予以否认。两被申请人虽主张申请人的旷工行为系严重违纪，应予以解除，但用工单位仅提供了规章制度，未提供申请人知晓的证据，用人单位未能提供依法制定的企业规章制度，且劳动合同中并未对用人单位能否因劳动者违反用工单位规章制度而做出解除合同决定作出约定。被申请人的解除决定亦未通知工会，违反解除法定程序。据此，可以认定被申请人的解除合同决定违法，应支付申请人赔偿金。

申请人主张的病假医疗期工资，因未能证明履行了病假手续，不予支持。失业保险金的请求因已经参加社会保险，仲裁机构不予理涉。

问题思考 1、关于劳务派遣公司解除派遣员工的劳动合同依据的规章制度问题。派遣员工虽然在用工单位工作，接受用工单位实际管理，遵守用工单位规章制度，但违反用工单位规章制度，能否构成用人单位解除的理由，还要看用人单位的规章制度或劳动合同约定。如用人单位在规章制度中明确或双方在劳动合同中约定，严重违反用工单位规章制度，符合解除情形的，用人单位可以据此解除劳动合同，那么用人单位可以据此做出解除决定，否则用人单位不能当然适用。

4

2、关于关联企业认定。关联企业认定要从投资人、法定代表人等方面进行判断，是否因劳动者本人意愿发生主体变更，劳动者的实际工作岗位是否发生变化也应作为考量的因素。认定关联企业与否，应该从劳动合同签订的当下判断，合同履行过程中发生的去关联化不应作为判断的依据。

法律适用建议 1、关于劳务派遣用人单位和用工单位规章制度适用问题应该作以具体明确。

2、判断关联企业与否的参照标准应作以细化，方便实践操作。

5

确认劳动关系争议

（常州市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人FRANK系美籍华人，美国公民。被申请人常州华威动力技术有限公司系美国SINE公司与常州几家公司合资在常州设立的外资企业。2013年1月申请人由美国SINE公司派到常州，来组建被申请人单位。美国SINE公司与申请人FRANK先后签署了两份协议书，协议书分别载明，“我很高兴向您提供SINE公司副总经理一职。……您的第一笔工资将在SINE常州分公司运营后立即支付。……”，“我很高兴向您提供SINE公司旗下之常州华威动力技术有限公司副总经理一职。如果您决定加入我们，您的月薪将为8333美元（税后）……工作地点在（常州）。您将直接向SINE公司首席执行官汇报工作。……”申请人与被申请人未签订书面劳动合同，申请人的工资实际由被申请人支付，每月为8333美元。申请人实际工作至2013年6月27日。申请人于2014年6月27日申请仲裁，请求：被申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资206666.68元。（2013年2月23至6月27日）

主要事实认定：申请人实际是受美国SINE公司委任，指派来组建、管理被申请人，并直接向美国SINE公司的首席执行官负责的。虽然申请人工资实际由被申请人发放，但因申请人的工作及生活均在常州，由被申请人代为支付申请人工资更符合情理。

处理结果：申请人与被申请人不存在劳动关系，对于申请人的仲裁请求，不予支持。

案例评析 本案争议焦点：申请人与被申请人是否存在劳动关系？ 《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履

6

行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，申请人系由美国SINE公司招聘来，由美国SINE公司任命到常州来组建被申请人公司的，而非在被申请人设立后，由被申请人向社会招聘来的，故申请人一职实际受聘于被申请人的母公司，即美国SINE公司。此外，申请人与美国SINE公司的协议里约定，申请人直接向美国SINE公司的首席执行官负责。申请人提供的劳动实质是美国SINE公司业务的一部分。因此，申请人系由美国SINE公司招聘来，从事美国SINE公司安排的业务。

至于劳动报酬由被申请人支付，不能单凭工资是被申请人支付就认定双方存在劳动关系，工资发放虽然是确定劳动关系的一个要素，但不能仅凭该要素来推断劳动关系，必须结合其他的事实来分析。本案中，申请人的工作和生活都在常州，由被申请人支付工资更有利于其生活，合情合理。

问题思考 外籍高管与用人单位之间是否存在由《劳动合同法》调整的劳动关系？本案中出现了境外美国SINE公司、境内被申请人公司与外籍员工申请人三方，这三方之间到底存在什么关系？

假设承认外籍员工与境内公司存在劳动关系，那么外籍员工与境外公司的法律关系认定会存在问题；若认定外籍员工与境外公司之间为劳动关系，那么会发生一份劳动力受双重劳动关系保护的现象。如果不认定外籍员工与境外公司的劳动关系，则有悖于申外籍员工与境外公司成立劳动关系的真实意思表示。在处理此类案件的时候，应当还原事实的经过，从双方当初的真实意思表示出发，确立这三者的关系。

7

法律适用建议 随着经济的发展，外籍员工在华劳动争议已经呈现不断上升的趋势。我国目前对于涉及外国人在华就业的法律法规很少，主要是针对外国人、无国籍人或港澳台人员在华就业的资格作了限制，即必须持有《外国人就业许可证》或《外国专家证》或《港澳台人员就业证》。此外，针对涉外劳动争议的规定也寥寥无几：国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国发〔1980〕272号）、《关于外国在中国设立的文化中心聘用人员有关事项的通知》（劳社厅发〔2007〕24号）。针对涉外用工关系这种特殊类型的劳动关系作出明确规范是趋势所向。

8

解除聘用合同是否应支付违约金和培训费？

（常州市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人王某与被申请人春江人民医院于2013年8月21日签订了事业单位聘用合同。约定合同期限至2014年2月20日止，岗位为妇产科医师。同时约定有下列情形之一的，乙方（申请人）可以随时单方面解除聘用合同：在试用期内；考入普通高校的；被录用或者选调到国家机关工作的；依法服兵役的；甲方（被申请人）未按聘用合同约定支付工资报酬、提供工作条件和福利待遇的。双方还约定乙方服从组织工作安排。双方对违约责任也作了如下约定：本合同签订生效后，双方必须严格履行。如有违约应当承担相应责任。甲方违约，除应继续履行本合同和赔偿乙方在合同中断期间的经济损失外，偿付给乙方违约金人民币三万元；乙方违约的：支付甲方违约金人民币三万元；承担附加协议中约定的违约金和其他违约责任。培训费的收取，以实际支出为准，并按培训费每服务一年递减20%执行。给甲方造成经济损失的，承担相应的赔偿责任。

2013年国庆节过后，被申请人安排申请人到B超室工作，在进入B超室工作之前，安排申请人到其他医院离岗学习培训半年，培训期间工资正常发放。培训结束后，申请人在B超室工作三个月后，即于2014年5月29日，以个人原因为由提前三十日申请辞职。2014年6月23日，被申请人在申请人递交的辞职报告上加盖公章并由被申请人的法定代表人即现任院长签署同意意见。2014年7月2日申请人正式离开被申请人单位。但是双方因违约金及培训费用返还产生争议，被申请人一直没有为申请人办理离职手续。申请人于2014年7月16日向常州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除聘用合同，办理离职手续。

处理结果：开庭审理后双方达成调解协议：申请人愿意向被申请

9

人支付3000元违约金作为培训补偿，被申请人同意为其办理离职手续。

案例评析 本案争议焦点：一、双方是否可以解除聘用合同？二、申请人是否需要支付违约金和返还培训费用？

关于争议焦点一，申请人认为根据2014年7月1日正式施行的《事业单位人事管理条例》第17条规定，事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。因此，申请人已经履行了提前30日通知的法律程序义务，双方的聘用合同应当解除，并且无需支付任何违约金，因为申请人不存在违约行为，同时因为双方聘用合同明确约定申请人的岗位为妇产科医师，但是被申请人却违反双方合同约定，调动申请人到辅助科室，并降低工资待遇，申请人也可以提出解除。再者因被申请人未在申请人提出辞职的30天内给与书面回复，即使根据双方合同约定及新条例之前的相关规定，逾期未书面回复的，视为同意解除，因此双方聘用合同已经解除。被申请人在其辞职报告上签署的同意意见不是正式的书面答复，不应认定为书面回复。

被申请人认为被申请人与申请人之间成立的是事业单位人事管理关系，非单纯的劳动关系，双方间的有关解聘、辞聘制度应适用《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》及《常州市事业单位实行人员聘用制度暂行办法》的有关规定，受聘人员提出解除聘用合同未能与单位达成一致的，应当坚持正常工作，继续履行合同，6个月后再次提出解除仍未能与单位协商达成一致的即可单方面解除聘用合同。故申请人应继续返回原工作岗位，继续履行合同。同时对申请人从妇产科调人B超室，是被申请人从实际情况出发作出的有关岗位调整，申请人也是同意的，并且双方签订聘用合同中申请人也是明确自愿服从单位工作安排，并没有任何强制情况存在。2014年7月1日施行的《事业单位人事管理条例》不适用于申请人，申请人是于2014年5月29日申请辞职，新条例还尚未

10

生效。即使适用，申请人也要承担违约责任，支付违约金和返还相关培训费用。

关于争议焦点二，申请人认为双方约定的违约金无效，也不适用双方解除聘用合同，理由是：申请人既不存在违约行为，也没有与被申请人约定服务期，根据《江苏省劳动合同条例》的相关规定，对劳动者违约行为约定违约金的仅限于违反服务期约定的和违反保守商业秘密或者竞业限制约定的，因此双方约定的违约金条款无效。关于培训是被申请人强制申请人去其他医院学习培训，因为申请人不是学B超技术的，所以需要专业学习。同时培训医院也没有向其收取任何费用，不存在培训费之说。

被申请人认为，双方聘用合同明确约定了违约金，申请人提前解除聘用合同，给被申请人造成了损失，并且被申请人对申请人培训半年之后，申请人只回被申请人处工作三个月就离开，枉费了对申请人的培养。在申请人培训期间，被申请人照常支付了申请人工资，对被申请人来说就是经济损失，应当返还培训期间的工资。

仲裁委认为，对争议焦点一：申请人2014年5月29日提出辞职，同年6月23日被申请人法定代表人签署同意意见并加盖单位公章，应视为被申请人同意申请人辞职的书面意见，双方对解除聘用合同已经达成一致意见，解除有效。

对争议焦点二：第一，双方约定的违约金是否有效？双方在聘用合同中约定了一方违约，须支付3万元违约金。双方在聘用合同中约定适用《常州市事业单位工作人员聘用制度办法》，该办法第第三十九条及第四十条明确规定：聘用合同当事人违反聘用合同约定的，应当承担相应的违约责任。给对方造成经济损失的，应当承担赔偿责任。双方当事人都违反聘用合同约定的，应当承担各自的责任。聘用合同对违约行为约定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反聘用合同期限约定的；（二）违反保密协议或者竞业限制约定的。约定违约金应当遵循公平的原则，根据受聘人员的工作报酬合理确定。违约金总额不得超过受聘人员在聘用单位取得的上年度货币性收入的总额。因

11

此，虽然双方没有约定服务期，但是约定了聘用合同期限，参照上述事业单位管理规定，违反事业单位聘用合同期限的，可以约定违约金。因此，根据双方的聘用合同的约定，申请人应当支付违约金，但是申请人总共在被申请人处工作10个月，实发工资总额不超过3万元，因此应当根据公平合理原则予以适当减少方显公平合理。

关于培训费用，被申请人称支付了相应的培训费用，但是没有当庭提供培训支出的票据。在申请人离岗培训学习期间，被申请人正常支付申请人工资。被申请人认为应当返还该期间发放的工资。从公平合理的角度，申请人6个月没有向被申请人提供劳动，被申请人没有义务支付其工资，但是结合双方已经约定了违约金，并且被申请人已经支付其培训期间的工资，以不超过被申请人实际经济损失为原则，被申请人要求申请人返还在培训期间的支付申请人的工资和双方约定的违约金之和不能超过申请人实际工作所获得的报酬，二者不能同时主张。如果同时主张违约金和培训费用的及培训期间支付的工资，三者之和不能超出申请人培训费用实际支出和培训期间为其实际支付的工资总额的总和。

问题思考 1、新旧法规适用节点及新旧法律法规的选择适用。

2014年7月1日开始施行的《事业单位人事管理条例》是否适用本案？

2014年5月29日申请人提出辞职，2014年7月2日申请人才正式离开单位。2014年7月1日新《事业单位人事管理条例》开始施行，新旧法的适用究竟从申请人提出辞职时作为节点，还是从申请人正式离开单位即新法实施后作为起算点？

2、该新法规中没有规定的是否适用旧的规定？新条例没有关于违约金的规定。之前《江苏省事业单位人员聘用制暂行办法》关于违约金做了对聘用单位出资引进或培训的受聘人员，签订聘用合同时可以根据实际情况约定引进或培训后的工作服务期限及违约责任。没有约定的，受聘人员提出解除聘用合同时，聘用单位不得收取相关费用。

12

有约定的，按约定执行，但不得超过引进费和培训费的实际支出。培训费可按培训后每服务一年递减20%执行，引进费可根据实际约定。

3、《常州市事业单位实行人员聘用合同制度暂行规定》作为规范性文件是否适用，如果适用是否违背法律原则和精神？双方当事人将此规范性文件作为解决履行聘用合同中相关问题的依据，该约定是否有效？

4、事业单位出资培训的工作人员的聘用合同期限约定是否等同于服务期约定？没有约定服务期的是否可以约定违约金？培训期间的工资是否可视为用人单位的经济损失可以主张返还？

法律适用建议 1、本案应当适用新条例规定。虽然申请人在新条例施行之前提出辞职，但是双方聘用合同解除是在2014年7月2日，只有聘用合同解除之日起，双方的人事关系才终止。而且申请人是提前30日提出解除，双方人事关系非于2014年5月29日提出时解除。因此本案应当适用新的条例规定。申请人提前三十日可以提出解除聘用合同。双方在聘用合同中对解除程序的约定系当时的法律法规的规定，不能视为双方的约定，因此约定的解除程序不能适用，即使适用，因被申请人在一个月内已经做出同意的书面答复，已经达成解除双方聘用合同的一致意见。因此解除聘用合同有效。

2、新条例中没有关于违约金的规定，同时之前的规定也没有同时宣布废止，不冲突或者没有规定的内容，可以参照以前的规定。本案申请人与被申请人没有约定培训后的服务期及违约责任，而关于人事争议没有特别规定排除性违约金约定的事项（《江苏省劳动合同条例》中关于违约金的规定是除了服务期和竞业限制或保守商业秘密的可以约定，其他情况不可约定）。《常州市事业单位实行人员聘用合同制度暂行规定》关于人事关系争议的违约金做出了特别规定，对违反事业单位聘用合同期限的可以约定违约金，虽然常州市的规范性文件法律位阶比较低，但是仍然可以参照适用，如果违反上位法的规定，可以不适用。但是申请人与被申请人在聘用合同中约定将该规范性文

13

件作为双方解除时适用的文件依据，同时相关上位法也没有关于违约金做出禁止性或者排除性禁止规定。因此该规范性文件可以作为判定本案违约金条款是否有效的依据，即违约金的约定有效。

关于申请人培训期间费用，如果被申请人提供了相关培训费用支出票据，申请人应当返还，因为双方对培训费有约定，对此约定，新条例没有做出相冲突的新规定，可以适用。培训期间申请人的工资，因申请人在此期间没有提供任何劳动，根据公平合理原则，被申请人可以主张返还。但是结合违约金的约定，双方既约定了违约金还约定了培训费返还责任，被申请人同时还主张返还培训期间被申请人付出的工资，三者之和既不能超过申请人实际工资报酬总额，也不能超出申请人在培训期间获得的工资的总额，否则显失公平。

14

撤销解除劳务派遣员工劳动合同决定后的法律责任

（苏州市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人李某于2011年7月25日与上海一家劳务派遣公司（简称上海派遣公司）签订了无固定期限劳动合同，约定：劳务派遣公司根据与太仓一家外资企业（简称太仓外企）签订的《劳务派遣协议》的约定，派遣申请人至太仓外企工作，工作内容为生产专员，工作地点为太仓，月工资为人民币12000元。2012年7月，申请人每月工资调整为12936元。2013年2月22日，太仓外企书面通知李某：最后工作时间为2013年2月22日，从2013年2月25日起可以不来公司上班。同日，太仓外企向上海派遣公司发出员工离职通知单，主要内容为：李某因违反公司规章制度，太仓外企决定于2013年2月22日与其解除聘用关系，并通知上海派遣公司与其解除劳动关系等。该日，上海派遣公司向李某发出通知，内容为：“我公司收到用工单位太仓外企的书面通知，要求与您提前解除聘用关系，解除理由：违反用工单位规章制度。根据法律法规及我公司与您劳动合同的相关约定，我公司与您的劳动合同将于2013年2月22日解除，请您在2013年2月22日前配合用工单位及我司做好相关离职交接工作。在您办理完相关离职交接手续后，用工单位将额外支付您经济补偿金人民币51660元。”李某实际工作至2013年2月22日，工资结算至2013年2月28日。

申请人李某于2013年3月4日向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、撤销上海派遣公司对申请人作出的解除劳动合同决定，继续履行劳动合同；2、上海派遣公司支付申请人错误解除合同至恢复劳动关系日期间的工资及25%赔偿费。申请人李某到庭参加了仲裁活动，二被申请人无正当理由未参加仲裁活动。仲裁委认为，因上海派遣公司在解除通知上虽列明了申请人违反用工单位的规

15

章制度，但未提供事实证据予以证明，因此撤销上海派遣公司对申请人作出的解除劳动合同通知，双方继续履行劳动合同，并于2013年4月20日作出裁决：1、撤销上海派遣公司作出的与申请人解除劳动合同的通知，自裁决书生效之日起双方继续履行劳动合同；2、自裁决书生效之日起十日内上海派遣公司按申请人原工资标准赔偿其2013年3月1日至26日期间的损失10705.65元。

后上海派遣公司不服仲裁裁决，向上海市徐汇区人民法院提起诉讼，起诉理由：李某于2011年7月25日与上海派遣公司签订劳动合同，并由上海派遣公司派遣至太仓外企工作。2013年2月22日，因李某违反太仓外企的规章制度，上海派遣公司与其解除劳动合同。上海派遣公司解除双方劳动合同，符合法律规定。请求判决：1、不继续履行与李某的劳动合同；2、不支付李某2013年3月1日至26日期间的工资损失10705.65元。庭审中，上海派遣公司与太仓外企表示，解除劳动合同通知书中记载的“违反用工单位规章制度”系指2012年度绩效考核中，李某的工作表现不达标，不胜任岗位。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现上海派遣公司以“违反用工单位规章制度”为由，解除与李某的劳动合同，应就李某存在严重违反太仓外企规章制度进行举证。庭审中，上海派遣公司称解除的理由系基于李某的工作表现，但如果李某的工作表现未达到绩效考核要求，上海派遣公司应依法对其进行岗位培训或调整工作岗位，而不能以严重违反规章制度为由解除劳动合同。李某主张上海派遣公司违法解除劳动合同有事实依据，本院予以采信。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。故上海派遣公司与李某应自2013年2月23日起恢复劳动关系。用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁裁决部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。现上海派遣公司应支付李某恢复期间的工资。因李某于2013年3月4日申请仲裁，故上海派遣公司应支付李某2013年3月4日至26日期间的工资。因2013

16

年3月4日至26日期间，李某系无工作期间，故上海派遣公司应按上海市最低工资标准支付李某上述期间的工资，并于2013年9年17日作出判决：1、上海派遣公司与李某自2013年2月23日起恢复劳动关系；2、上海派遣公司于判决生效之日起七日内支付李某2013年3月4日至26日工资1173.80元。

后上海派遣公司与李某均不服一审法院判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉。上海派遣公司请求撤销原审判决，改判：1、双方不自2013年2月23日起恢复劳动关系；2、不支付李某2013年3月4日至26日工资1173.80元。主要理由为：李某在太仓外企工作期间违反太仓外企的规章制度，太仓外企通知上海派遣公司与李某解除劳动合同，因此上海派遣公司于2013年2月22日以“违反用工单位规章制度”为由与李某解除了劳动合同；在之后，李某原先担任的生产专员一职已与太仓外企的生产经理合并，并由生产经理继续履行，故李某原先所在的工作岗位已不存在，李某要求继续履行劳动合同的前提条件已丧失，因此，即便法院认定劳动合同的解除存在瑕疵，上海派遣公司请求依法改判支付赔偿金，而非判决恢复劳动关系。李某请求撤销原审判决第二项，改判上海派遣公司支付2013年3月1日至26日期间的工资10705.65元（按照前12个月的平均工资13702元计算）。主要理由为：李某在2013年3月1日至26日期间并非《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定的“无工作期间”，而是因用人单位违法解除而导致劳动者有工作而无法履行工作的时间，因此该期间的工资不应当按照上海市最低工资标准来支付，而是应当根据《上海市企业工资支付办法》第二十三条的规定按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资来发放。二审法院审理认为，上海派遣公司并未就其所主张的李某存在严重违反用工单位规章制度的行为进行充分举证。如果李某的工作表现未达到绩效考核要求，上海派遣公司应依法对其进行岗位培训或调整工作岗位，而不能以严重违反规章制度为由解除劳动合同。因此，上海派遣公司解除劳动关系的行为违法。关于上海派遣公司与李某的劳动合同能否继续履行，应当注意到恢复

17

劳动关系与恢复用工关系有所区别，原审法院判决主文第一项系上海派遣公司与李某自2013年2月23日起恢复劳动关系，而非判决太仓外企与李某恢复用工关系，因此，太仓外企的生产专员一职是否与其他职位合并、李某原先担任的职位是否还存在，与上海派遣公司与李某的劳动合同能否继续履行并无直接联系，上海派遣公司主张劳动关系不能回复的理由不成立。上海派遣公司解除劳动合同的行为违法，在李某要求继续履行劳动合同的情况下，原审法院判决上海派遣公司与李某恢复劳动关系，并无不当。关于2013年3月4日至26日期间的工资，劳务派遣作为一种特殊的用工方式，在法律对劳务派遣有特别规定时，应当适用法律的特别规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。李某主张在2013年3月1日至26日期间其并非出于法条规定的“无工作期间”，然而，在太仓外企将李某退回上海派遣公司后，李某即处于无工作期间；判决恢复上海派遣公司与李某的劳动关系，亦是恢复到李某被太仓外企退回后的无工作状态。因此，原审法院判决上海派遣公司按照上海市最低工资标准支付李某上述期间的工资，并无不当。二审法院于2014年2月20日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析 本案争议焦点：1、撤销解除劳动合同通知后，上海派遣公司应与李某继续履行劳动合同恢复与太仓外企的用工关系还是仅恢复劳动关系？如与太仓外企恢复用工关系，李某的原岗位已被人替代，能否由上海派遣公司支付赔偿金？

仲裁委认为解除劳动合同通知被撤销后，上海派遣公司应与李某继续履行原劳动合同，即恢复太仓外企与李某的用工关系。虽然本案发生时《劳务派遣暂行规定》未实施，但是之前《劳动合同法》对劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者没有规定，从立法本意来看应该保护劳动者的利益，所以仲裁委的意见是基于《劳动合同法》

18

第四十八条的规定，也是基于上海派遣公司与李某签订的劳动合同约定工作单位系太仓外企，仲裁委认为因用工单位违法退回劳动者，过错在于用工单位，因此恢复用工关系，才能切实保护被派遣劳动者的合法权益。

一审、二审法院认为解除劳动合同通知被撤销后，上海派遣公司应与李某恢复劳动关系。该种意见是基于劳务派遣劳动者的劳动关系是与劳动派遣公司建立，而非与用工单位建立，在上海派遣公司解除劳动合同行为违法而李某要求继续履行劳动合同的情况下，双方的劳动关系仍应该而且可以恢复。

笔者认为，用工单位违反规定退回劳动者后，劳务派遣单位基于违法退回而与劳动者解除劳动合同，当该解除通知被撤销后，恢复派遣公司与劳动者的劳动关系，是否必然恢复劳动者与用工单位的用工关系值得探讨。《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。《劳动合同法》第九十二条第二款规定劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。上述条款对于用工单位违法退回的责任也未予以明确规定。笔者更倾向于仲裁委的意见，认为恢复用工关系更有利于保护被派遣劳动者的权益，但同时认为如劳动者原岗位确实有人替代，不适合继续履行用工关系，可以征求劳动者意见告知变更请求为赔偿金，如劳动者坚持恢复用工关系，而实际已无法履行，则恢复劳动者与派遣公司的劳动关系。

2、在李某被解除劳动合同至撤销解除通知期间，上海派遣公司如何支付李某工资损失？是以李某原太仓外企工资标准还是以无工作期间的最低工资标准支付？

仲裁委认为在李某被解除劳动合同至撤销解除通知期间上海派遣公司应以李某原太仓外企工资标准支付其工资损失。该种意见是基

19

于恢复用工关系的考虑，仲裁委认为解除决定被撤销后，李某与上海派遣公司恢复劳动关系的同时也与太仓外企恢复用工关系，根据苏高法审委【2004】4号文的规定，应按李某原太仓外企的工资标准支付其工资损失。

一审、二审法院认为李某被解除劳动合同至撤销解除通知期间上海派遣公司应以最低工资标准支付其无工作期间的工资损失。该种意见是基于劳务派遣是一种特殊的用工方式，在法律对劳务派遣有特别规定时，应当适用法律的特别规定，认为太仓外企将李某退回上海派遣公司后，李某处于无工作期间，恢复劳动关系，亦是恢复到李某被退回后的无工作状态，因此根据《劳动合同法》第五十八规定按照最低工资标准支付其工资损失。

笔者认为，《劳动合同法》第五十八条规定的无工作期间是适用《劳动合同法》）第六十五条第二款规定和《劳务派遣暂行规定》第十二条的情形，即法定可以退回的情形。但是否适用于劳动者被用工单位违法退回派遣单位的情形，值得探讨。出于对被劳务派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的考虑，笔者更倾向于仲裁委的意见，该种意见更有利于保护被派遣劳动者。当然，如果李某的原岗位确实无法继续履行，在向李某充分释明变更赔偿金请求后其仍坚持继续履行，则在仅恢复劳动关系前提下，按无工作状态以最低工资标准支付其工资损失。

问题思考 劳动派遣用工因牵涉劳务派遣单位、用工单位、劳动者三方关系，故在解除被派遣劳动者劳动合同时情况相对比较复杂，同时法律规定也并不是非常明确，更需要我们进行深入思考和探讨。特别是用工单位违反规定退回被派遣劳动者，派遣单位解除被派遣劳动者的情形更需考虑。实际操作中，如何规制并引导派遣单位和用工单位理顺与被派遣劳动者的关系和派遣单位、用工单位应当承担的法律责任，对规范劳务派遣用工有重要指导意义。仲裁委和法院如何权衡其中的利害关系，一方面既保护被派遣劳动者享有与用工单位劳动者相同的权

20

利，另一方面又维护派遣单位、用工单位的权益，更好得发挥劳务派遣的作用，值得我们深思。

法律适用建议 华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第六十五条第二款规定被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第十二条用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期满不再继续经营的；劳务派遣协议期满终止的。用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。第二十一条规定劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。《劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的通知（苏高法审委【2004】4号）第27条规定用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失。《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。《劳动合同法》第五十八条第二款规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

21

用人单位撤销岗位是否属于客观情况发生重大变化?

（苏州市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人吴某于1983年8月1日进入苏州某工厂工作，1994年该厂与国外某知名公司合资成立合资企业A公司。吴某因此转入A公司继续工作并签订无固定期限劳动合同，约定岗位为“电加工”。2013年1至5月，A公司应国外总部的要求实施了以减少成本为目标的冰山项目，将吴某所在的部门人员及职能进行了合并，吴某原从事的电火花岗位被取消。A公司列出十个岗位书面征询吴某调岗意见，吴某选择了两个。A公司其后又表示该两个岗位人员已满，最终未能调岗。A公司遂向吴某发出书面《劳动合同解除通知书》，表明根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定与吴某解除劳动合同，A公司在吴某离职后支付了经济补偿金及一个月代通知金132725元（N+1，按30年工作年限）。吴某不服，向仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。

庭审中，A公司辩称因“市场沉迷，订单下降，经营发生重大变化”，公司应德国总部降低成本的要求而实施了“冰山项目”，吴某所在部门被重组撤销，其原从事的电火花岗位被撤销系客观事实，双方经协商未能就变更劳动合同达成协议，公司根据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同并支付经济补偿金和代通知金，并无不妥。

仲裁委经审理后认为，第一，“减少成本”是企业经营中贯穿始终的经营策略，A公司未能提供证据证明其存在“经营发生重大客观变化”，且“减少成本”与撤销吴某岗位之间是否存在客观必然性，A公司也未能给予说明及证明。第二，“电火花”岗位撤销后，是否必然导致双方劳动合同无法继续履行，A公司也未举证说明。据此，仲裁委支持吴某要求支付违法解除赔偿金的请求，裁决A公司支付差额计118459.6元。

22

案例评析 本案争议焦点：A公司未能证实存在外部客观因素的情况下，调整组织结构撤销岗位能否认定为“客观情况发生重大变更”？

吴某所在部门被重组撤销，其原从事的电火花岗位被撤销确系客观事实。但关于部门及岗位撤销原因，A公司表示因“市场沉迷，订单下降，经营发生重大变化”，公司因此应德国总部降低成本的要求而实施了“冰山项目”。A公司并未提供关于“经营发生重大变化”的相关证据，仲裁委对此无法认定。A公司因降低成本的需要，对内部组织、岗位、人员进行合理整合，并无不可，属于用人单位的经营自主权，但涉及员工的合同解除则需在法律规定的范畴内进行。用人单位在追求企业经营效益的同时，应当充分保障员工在劳动关系下应当享受的权利。《劳动合同法》第四十条第三种情形所指的“客观情况发生重大变化”是指不以主观意志为转移的客观情况。一般来讲，“减少成本”是企业经营中贯穿始终的经营策略，因A公司未能证明其存在“经营发生重大客观变化”，因此其以“减少成本”为目标的“冰山项目”与“经营发生重大客观变化”未能被证实存在因果关联性，系“客观情况发生重大变化”而不得不进行的经营行动。同时，“减少成本”与撤销吴某岗位之客观必然性，A公司也未能给予说明及证明。因此，A公司撤销吴某岗位的客观必然性未能被证实，不能认定为符合法律规定的客观情形。

同时，吴某劳动合同中约定的岗位为“电加工”，A公司未说明及证明双方签订劳动合同时约定的“电加工”仅指“电火花”且公司不存在其他电加工岗位。因此，电火花岗位撤销后，A公司还可培训并安排吴某从事其他电加工的同类岗位，如吴某主张上不接受其他同类岗位，或客观上不具备从事其他同类岗位的工作能力，才会导致原劳动合同不能履行。但庭审中，A公司未能证明有以上情形的出现。因此仲裁委不能认定吴某原岗位的撤销必然导致双方劳动合同无法履行。

问题思考 近年来，用人单位援引《劳动合同法》第四十条第三项“劳动合

23

同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行”解除劳动合同的案件日益增多。如何适用该项条款，需要用人单位结合法律规定，员工意愿、企业社会责任进行综合考虑。同时，劳动仲裁部门对种种情况的客观性应如何认定，适用的严苛度应如何把握，也应有明确的标准及尺度，以便于用人单位在碰到实际问题时有据有依，合法合理操作。

法律适用建议 《劳动合同法》第四十条第三项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者，可以解除劳动合同。”这一情形有三个要素：一是客观情况发生重大变化，二是无法履行劳动合同，三是双方协商达不成变更劳动合同的协议，三个要素缺一不可。其中，“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的劳动条件，因不可抗力或者其他，比如地震、海啸、台风等自然灾害，以及企业搬迁等人为因素，致使劳动合同不能履行的情况。用人单位对于客观情况发生重大变化负有举证责任。

24

工伤期间未签订书面劳动合同是否支付二倍工资？

（南通市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人王某于2013年10月19日进入被申请人某建筑施工企业工作，2013年10月22日，申请人在工作中不慎受伤。2013年11月15日，南通市人力资源和社会保障局认定申请人所受事故伤害为工伤。2014年4月8日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人工伤致残等级为捌级伤残。双方未签订书面劳动合同，且均未能举证证明申请人工作岗位及其工资约定，被申请人未向申请人发放过工资或其他待遇。被申请人以建筑施工企业项目参保的方式为申请人缴纳了工伤保险费。申请人请求：裁决与被申请人解除事实劳动关系，由被申请人支付各项工伤待遇以及未签订书面劳动合同期间的二倍工资。被申请人主张申请人系勤杂工，工资为100元每天。申请人一共工作3天时间即发生工伤，无法签订劳动合同。

处理结果：1、对申请人要求被申请人支付各项工伤待遇之主张予以支持，裁定被申请人向申请人支付支付停工留薪期工资以及一次性伤残就业补助金，其他工伤待遇从工伤保险基金支付，仲裁委不予涉理；2、对申请人要求被申请人支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资，不予支持。

案例评析 本案争议焦点：一、被申请人是否应向申请人支付各项工伤待遇；二、被申请人是否应向申请人支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资。

一、关于工伤待遇问题。因申请人所受伤害已经行政部门认定并鉴定等级，故本委对其主张予以支持，并按《工伤保险条例》相关规定进行处理。

二、关于未签订书面劳动合同期间的二倍工资问题,存在两种观

25

点。一种观点认为：《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据以上规定，用人单位负有自用工之日起即与劳动者订立书面劳动合同的义务，否则应受到一定惩罚。本案中，申请人与被申请人已经建立劳动关系，在工伤期间仍然具有劳动关系，对于劳动关系建立至解除之期间，被申请人应当向申请人支付未签劳动合同的二倍工资。第二种观点认为，从立法本意来看，对于用人单位与劳动者订立劳动合同，应给予一个月的宽限期；从公平合理、诚实信用以及产生的社会影响来看，劳动者为用人单位提供劳动仅仅三天时间，但用人单位要支付直至劳动关系解除期间的二倍工资，对于用人单位过于严苛，对于用人单位的正常生产经营将产生不良影响。本案中，申请人于2013年10月19日进入被申请人处工作，于当月22日即发生工伤，其发生工伤时尚处于《劳动合同法》规定的“用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的宽限期中，且自受伤起至与被申请人解除劳动关系止，申请人均处于停工留薪期，未向被申请人实际提供劳动。停工留薪期满后，申请人是否向被申请人提供劳动以及提供何种劳动亦处于不确定状态，双方事实上无法按照《劳动合同法》第三条第一款 “订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”之规定订立劳动合同，故对申请人之主张应当不予支持。

本委经综合考虑研究，采取第二种观点，裁决对申请人之主张不予支持。

26

用人单位依约定变更劳动者的工作内容，是否合法？

（南通市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人徐某于2010年6月3日进入被申请人某机械公司工作，双方签订了期限至2013年12月31日的劳动合同。合同约定，徐某在注塑车间从事注塑工作，机械公司可以根据生产经营需要，按照合理诚信原则依法变动徐某的工作岗位。劳动合同签订后，机械公司将其通过法律规定的民主程序制定的《员工奖惩制度》发给徐某，徐某在回执上注明“本人已知晓《员工奖惩制度》全部内容，并严格遵守相关规定”。该《员工奖惩制度》规定，员工不服从公司合理工作安排，拒绝提供劳动，经批评教育无效的，公司可以解除劳动合同。

2013年5月20日，机械公司注塑车间生产任务不足，而装配车间有一批产品近期急需向客户交付，机械公司便将装配车间操作工序相对简单的组装底板压条的任务分配给注塑车间完成，并安排带班线长提供技术指导。徐某提出异议，认为该项工作不属于注塑车间的工作，没有接受机械公司的工作安排，并鼓动其他职工停止工作。在车间主任的劝说之下，其他职工服从工作安排，恢复了工作，徐某仅按照规定作息时间到班，但一直拒绝提供劳动。2013年5月23日，机械公司部门经理与徐某进行谈话，指出徐某的行为已违反了公司规章制度，希望徐某顾全大局，转变思想，服从工作安排。但徐某再次予以拒绝。2013年5月24日，机械公司在征求公司工会意见后，以严重违反公司规章制度为由与徐某解除劳动合同。徐某不服，向仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金16726元。

仲裁庭审中，徐某认为：机械公司未经双方协商一致，随意调整徐某的工作内容，不符合相关法律规定，徐某拒绝机械公司的工作安

27

排，并无不当之处，不构成严重违反用人单位的规章制度，机械公司与徐某解除劳动合同，违反了法律的规定，应当支付赔偿金。

机械公司辩称：按照双方劳动合同的约定，机械公司可以根据生产经营需要，按照合理诚信原则依法变动徐某的工作岗位。2013年5月20日，机械公司安排徐某从事组装底板压条的工作，是基于公司生产经营的需要，也符合双方劳动合同的约定，且该项工作操作简单，并有技术指导，未降低劳动条件和工资待遇，徐某完全能够胜任。但徐某以该项工作并非注塑车间的工作为由，拒不服从工作安排，并鼓动其他职工停止工作。经公司领导多次劝说和批评教育，徐某拒不改正，在公司内造成恶劣影响，扰乱公司正常生产秩序，严重违反了公司的规章制度，机械公司与徐某解除劳动合同，符合法律规定，徐某要求机械公司支付其赔偿金，于法无据，请求仲裁委驳回徐某的仲裁请求。

处理结果：对徐某要求机械公司支付其赔偿金16726元的仲裁请求，不予支持。

案例评析 本案争议焦点：1、机械公司单方调整徐某的工作内容，是否符合法律规定？

《劳动合同法》规定了劳动合同变更的两种情形：双方协商一致变更（《劳动合同法》第三十五条和第四十条第三项）和用人单位单方变更（《劳动合同法》第四十条第一项、第二项）。实践中，用人单位针对工作内容采取了一些应对措施，如在规章制度中规定或在劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营需要，合理调整劳动者的工作内容”，这种情形在《劳动合同法》并未规定。实务中，考虑到用人单位生产经营活动随时可能发生变化，其根据自身需要单方调整劳动者的工作内容是用人单位用工自主权的重要内容，是维持用人单位正常生产经营不可或缺的方面。因此，对于这种劳动合同的约定变更的合法性，应当予以认可，但用人单位应对调整工作内容的合理性承担举证责任。《江苏省工资支付条例》第三十四条规定，用人单位依

28

法变动劳动者工作岗位降低其工资水平，应当符合用人单位依法制定的规章制度的规定，但不得违反诚信原则滥用权力，对劳动者的工作岗位作出不合理的变动。

本案中，机械公司与徐某在劳动合同中约定机械公司可以根据生产经营需要，按照合理诚信原则依法变动徐某的工作岗位，是机械公司行使劳动请求权的一种方式，属于正当行为。2013年5月20日，机械公司将组装底板压条的工作安排给注塑车间完成，该项工作虽不同于徐某的正常工作，但考虑到机械公司调整徐某的工作内容是基于公司生产经营的客观需要，且该项工作操作工序简单，在一般人可以接受的合理范围，因此，机械公司单方调整徐某的工作内容，符合法律规定，徐某应当服从机械公司的工作安排。

2、徐某有无严重违反机械公司的规章制度？机械公司是否应当支付徐某赔偿金？

机械公司的《员工奖惩制度》通过法律规定的民主程序制定，其内容不违反法律、行政法规的规定，且已向徐某告知，对徐某具有约束力。本案中，机械公司因生产经营需要，按照双方劳动合同的约定，依法合理调整徐某的工作内容，但徐某拒不服从工作安排，经机械公司多次劝导和教育，仍拒不提供劳动，影响了机械公司正常生产秩序，徐某的行为构成严重违反机械公司的规章制度。

《劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。机械公司据此与徐某解除劳动合同，符合法律规定，不应向徐某支付赔偿金。

综上，仲裁委员会依法驳回申请人的仲裁请求。

29

职工月工资标准如何确定？ （连云港市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人张某于2013年5月9日进入被申请人江苏某公司任副总经理，为公司投资的“XX建设项目”提供技术方面、可行性研究报告、项目的各项报批和评审工作。张某年薪40万元，月平均工资为3.33万元，该公司每月向张某预发工资2万元，其中1万元通过现金形式向张某按月发放9255元（代扣代缴个人所得税前应发工资为10000元），张某均已签字领取；另外1万元以发票报销形式领取，其余工资为每年度末结算。2014年1月底，该公司补发了其余工资。在工作期间，该公司未与张某签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2014年2月13日，张某离职。张某的工资结算至2014年1月。

申请人请求：1、支付解除劳动关系经济补偿金33000元。2、支付2013年6月至2014年2月的双倍工资29.7万元。3、补缴2013年5月至2014年2月期间的社会保险。4、支付2014年1月扣发的工资1.33万元。5、支付2014年2月1日至13日的工资19724元。

处理结果：仲裁委员会按月工资10000元的标准支持了申请人双倍工资及补缴社会保险的请求；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。

案例评析 本案争议焦点：月工资标准如何确定？月发票报销部分能否包含在月工资数额中？

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的?工资?是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”原则上讲，凭发票报销的钱款是不视为工资的。它只是企业对于员工因工作发生的相关费用的一

30

种补偿，如员工出差产生的差旅费、伙食费、长途电话费等，通常是根据实际发生情况进行实报实销，且数额也不固定。如果用人单位与劳动者约定的薪资收入中不包含报销款项，一般情况下报销款均不视为工资。

本案中，张某提出其年薪40万元，每月发放现金1万元、另1万元以发票形式报销，余款在年底一次性补齐，但其只提供谈话录音及收款人为江苏某公司的中国银行现金支票证明其观点，因谈话录音中江苏某公司并未明确认可尚欠张某2013年的工资，且现金支票上显示的收款人为江苏某公司，无法证明现金支票显示的金额是用于补足张某的工资。且张某未能提供证据证明江苏某公司曾以发票形式报销其每月1万元工资的事实，江苏某公司对此观点亦不认可。江苏某公司为反驳张某的观点提供了江苏某公司2013年6月-2014年1月的工资单及中华人民共和国个人所得税完税证明用于证明张某的月工资仅为1万元，张某对该两份证据的真实性均无异议。仲裁委认为张某的月应发工资为10000元。

问题思考 目前有许多案件涉及到对报销款的定性问题，该问题之所以出现是因为现在有许多高薪的岗位，企业为了降低税务成本会将一部份工资做成报销款的形式。但是报销款究竟能否认定为工资还要具体情况具体分析：

(一)不能认定为工资的情况

原则上讲报销款是不视为工资。它是企业对于员工因工发生的相关费用的一种补偿，如员工出差产生的差旅费、伙食费、长途电话费等，通常是根据实际发生情况进行实报实销，且数额也不是固定的，是用人单位的经营成本。如果用人单位与劳动者约定的薪资收入中包含报销款项，就应当约定明确。未约定明确的，一般情况下报销款均不视为工资。

(二)可能认定为工资的情况

有的企业是每月固定发放报销款，这种情况下的固定报销款名为

31

报销，实为工资，固定报销款符合哪些条件可以报销，如何理解固定报销款名为报销实为工资呢？

如果双方在劳动合同中约定了每月有固定的金额作为补贴工资发放，且每月都可以凭任何人的吃饭、交通、住宿的发票领取固定金额，可以认定，该报销款并不是真正的出差报销款项，而是用人单位为了逃避税收等监管而给劳动者发放的工资，只是这种工资变化了一种形式，以报销款项的名义出现。在计算劳动者的工资构成时，应当将其列为劳动者正常工资收入，在计算劳动者离职前12个月平均工资时，应当作为工资构成，算入经济补偿金的计算基数。

法律适用建议 《中华人民共和国劳动法》第七十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》第四条、第六十二条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条。

32

用人单位生产经营发生困难期间，劳动者以用人单位 拖欠工资为由提出解除劳动合同，是否应支付经济补偿金?

（淮安市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 2005年5月，申请人郑某至被申请人某化工有限公司工作。2013年5月3日，双方签订固定期限劳动合同，合同约定,被申请人每月月底前发放上月工资,申请人同意被申请人根据企业的经营状况对工资发放的时间作一定的调整，工资延迟发放不得超过一个月。

2014年3月2日，被申请人因生产经营发生困难，征求单位工会同意后在宣传栏内公示工资将延迟一个月发放。为解决资金问题，被申请人在2014年4月30日与某银行股份有限公司等十六家银行签订债权银行框架协议书；2014年5月、6月，被申请人分别向市政府提交协调资金请示。2014年7月15日，市政府帮助被申请人协调资金问题。此期间，经社会保险经办机构同意，被申请人缓交社会保险费。

2014年4月23日，申请人以被申请人拖欠工资超过一个月、未依法缴纳2014年2月至4月期间社会保险费为由书面提出解除劳动合同，并从2014年5月1日起不再回被申请人处上班。

申请人请求：1、支付2014年2月至4月的工资10500元；2、支付解除劳动合同经济补偿金28818元。

处理结果：1、被申请人支付申请人2014年4月份工资3100元（2014年2、3月份工资已领取）；2、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。

案例评析 本案争议焦点：用人单位生产经营困难，资金周转受到严重影响时，拖欠劳动者工资超过三十日，此后劳动者以用人单位拖欠工资为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金是否应该支持？

33

本案审理过程中，形成了两种观点。

观点一：本案中，被申请人因生产经营困难、资金周转不开，导致无法在劳动合同约定的工资支付周期内支付申请人工资。虽然被申请人延迟支付工资已超过三十日，不符合《江苏省工资支付条例》第四十条第二款规定，即用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。但我们审理发现，被申请人此前一直按时足额发放包括申请人在内的全体职工工资，在生产经营发生困难后也一直在争取、筹集生产资金，并无恶意拖欠行为。同时，其社会保险费经社会保险经办机构同意暂时缓交。因此，申请人以被申请人拖欠工资、未缴纳社会保险费为由，提出支付解除劳动合同经济补偿金的请求不应得到支持。

观点二：虽被申请人处于生产经营困难，资金周转不开的时期，但确实存在拖欠支付申请人工资、未及时为其缴纳2014年2月至4月期间社会保险费的情况。申请人以被申请人拖欠工资、未缴纳社会保险费为由履行告知程序，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。故对申请人主张支付经济补偿金的请求予以支持。

仲裁委员会采纳了第一种观点。 问题思考 用人单位在确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的情况下，如用人单位拖延支付工资超过三十日，劳动者以此为由提出解除劳动合同，是否应该支付经济补偿金。如果支持劳动者支付经济补偿金，对于困难企业而言，无疑是雪上加霜。如果不支持劳动者经济补偿金，劳动者的合法权益

34

如何保护。

法律适用建议 法律适用：观点一适用《江苏省工资支付条例》第四十条第二款规定。观点二适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条。

建议：用人单位生产经营发生困难后，在积极筹集资金恢复生产、发放劳动者工资的情形下，对劳动者以用人单位拖欠工资为由提出支付解除劳动合同经济补偿金的请求，应认真审查，确定用人单位的行为是否违法，是否存在故意拖欠。而不能一味的以用人单位拖欠工资超过法定三十日的时间来支持申请人经济补偿金的请求。

35

照解除劳动关系时间还是按照疑似职业病病发时间，都已经超过仲裁时效。而实际上在这两个时点上，劳动者都未必知晓自己的权益受到侵害。仲裁申请确认职业史究竟是否应该有时效规定，应该如何确定时效？有权部门及其专家应当研究职业危害和职业病病发的规律，为劳动者维权制定便于施行的法律法规。

职业病工伤保险待遇的支付时点，是同样的道理。本案由于时点不确定，申请人停工留薪期满与开始领取伤残津贴之间有一段空窗期，应当有明确的法律规定。

2、《职业病防治法》和《工伤保险条例》对职业患病患者的相关待遇，其项目、标准、支付时点和支付主体，应当有更加明晰、衔接配套的条款。

41

工伤待遇争议

（扬州市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人周某自1997年5月起经人介绍到第二被申请人扬州五亭桥缸套有限公司做临时工。期间，申请人因个人原因离开第二被申请人处。2000年12月，申请人再次来到第二被申请人处做临时工。从2005年4月1日起，第二被申请人安排申请人与第一被申请人扬州市兴业劳务派遣有限公司签订劳务派遣合同，将申请人派遣至第二被申请人处工作。申请人的工作地点和工作岗位没有改变。第一被申请人与申请人签订的最后一期劳动合同期限自2012年3月30日至2014年3月30日止。2014年2月17日，第一被申请人书面通知申请人，双方劳动合同于2014年3月30日到期，到期后不再续订。申请人终止劳动合同前十二个月的月平均工资为1163.58元。合同到期时，申请人患有“股骨头坏死”。

2007年1月16日，申请人在工作中造成胸骨骨折。2008年1月11日，原扬州市劳动和社会保障局认定申请人遭受的伤害为工伤。2008年3月6日，经扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。2008年4月7日，第二被申请人依照当时的规定，发放申请人一次性伤残补助金6288元。

申请人请求：1、被申请人支付一次性伤残补助金10360元；2、被申请人支付一次性工伤医疗补助金29792元；3、被申请人支付一次性伤残就业补助金14896元；4、被申请人支付终止劳动合同的经济补偿金30000元（从1997年5月到2014年3月）。

处理结果：在本委主持下，当事人自愿达成如下调解协议： 1、第一被申请人委托第二被申请人，于本调解书生效后十天内，一次性支付申请人经济补偿金和医疗补助费20000元；

2、第一被申请人于本调解书生效后两个月内，以扬州市社会保

42

险基金管理中心核算的一次性工伤医疗补助金的金额为标准，向申请人支付一次性工伤医疗补助金，同时向申请人支付一次性伤残就业补助金14896元；

案例评析 本案争议焦点：1、申请人与第一被申请人之间是否属于逆向派遣？申请人是与第二被申请人存在劳动关系，还是与第一被申请人存在劳务派遣关系？

从2000年12月起，申请人与第二被申请人存在事实劳动关系。从2005年4月1日起，第二被申请人安排申请人与第一被申请人签订劳动合同，由第一被申请人将申请人派遣至第二被申请人处，继续工作。申请人的工作地点和工作岗位没有改变。申请人的劳务派遣属于逆向派遣。这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，其实就是假派遣。从2000年12月至2014年3月，申请人与第二被申请人存在事实劳动关系。

2、第一被申请人是否应当支付申请人工伤十级的待遇？ 因申请人与第二被申请人存在事实劳动关系，所以第二申请人应当支付工伤十级的待遇。

3、第一被申请人是否应当支付申请人从1997年5月到2014年3月的经济补偿金？

因申请人与第二被申请人存在事实劳动关系，所以第二被申请人应当支付经济补偿金。因申请人属于合同到期终止的情况，第二被申请人应当支付从2008年1月至2014年3月的经济补偿金。

问题思考 1、如果从2000年12月至2014年3月申请人与第二被申请人之间存在事实劳动关系，那么申请人本次合同到期后，是否应当与第二被申请人签订无固定期限劳动合同？

根据《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项的规定，申请人在第二被申请人处连续工作满十年，双方应当签订无固定期限劳动合同。据此，第二被申请人应当与申请人签订无固定期限劳动合同。

43

法律适用建议 《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条；

《劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条； 《江苏省劳动合同条例》第三十四条；

《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项； 《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十四条。

44

职工离岗前进行职业健康检查工伤认定 过程中是否享受停工留薪期待遇？ （镇江市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人吴某等七人在被申请人扬中市某化学品公司工作均已5年以上，双方签订的劳动合同于2012年8月31日到期。申请人在离岗前职业健康检查中被诊断为职业病，2012年11月27日被认定为因工负伤，2013年1月5日鉴定为十级伤残。2012年9月-12月期间，被申请人以1100元∕月标准（高于当地最低工资的80%）支付申请人生活费，申请人认为此期间属工伤停工留薪期，应按原工资3600元∕月补足差额10000元，故向当地劳动人事仲裁委员会申请仲裁。 被申请人辩称，申请人离岗前进行职业健康检查时身体机能均很正常，仅为皮肤上出现白色斑点，无需接受任何治疗或休息，不符合停工留薪期规定。在被申请人搬迁到外地而停产，申请人也未提供劳动的情况下，发放申请人生活费符合法律规定。

仲裁委员会审理后认为，申请人在离岗前职业健康检查中被诊断为职业病，并经法定程序认定为因工负伤。按照工伤职工停工留薪期满后劳动能力鉴定结束前原工资福利待遇照发之规定，被申请人应补发2012年9月至12月间工资差额。

案例分析 本案争议焦点:因职业病被认定为工伤的职工，何种情形下才能享受停工留薪期待遇？

对于该案处理，仲裁委员会在进行案件讨论时存有两种不同观点：

一种观点认为单位可以发放生活费。理由为国务院《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由

45

所在单位按月支付。本案申请人虽患职业病，但并不需要暂停工作接受工伤治疗，不符合法律规定的应享受停工留薪期待遇情形。因企业搬迁到外地停产，被申请人发放申请人此期间生活费并无不当。 另一种观点认为单位应当按停工留薪期待遇支付工资。理由为：申请人进行离岗前职业健康检查及劳动能力鉴定，本身就是对申请人的诊疗过程，在被确定为工伤后，此期间则应按停工留薪期享受工资福利待遇。

笔者倾向第二种观点。其理由为《劳动合同法》第四十二条规定，在职工疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。由此可以确认职工离岗前职业健康检查期间，应属对疑似职业病病人的诊疗过程。结合本案，被申请人因企业搬迁到外地停产，2012年8月31日劳动合同到期终止前，对申请人进行离岗前检查并被诊断为职业病，2013年1月5日鉴定为工伤十级，此期间是对申请人职业病诊疗过程，同时也是工伤认定及劳动能力鉴定过程，故被申请人应按停工留薪期待遇支付申请人工资，而不应机械地理解只有住院才是治疗、只有身体机能丧失劳动能力才可享受停工留薪期待遇的片面认识。

46

预告辞职申请何时失效? （泰州市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人刘某于2012年2月1日到被申请人某酒店工作，担任客房部领班。双方签订的劳动合同至2015年1月31日止。2013年5月27日，刘某以“个人原因”向酒店负责人提交辞职申请，酒店负责人告知其需等新的客房领班接任后，方可交接离开。2013年8月11日酒店晨会时，酒店负责人通知刘某办理交接手续并离开酒店。

申请人请求：被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金。 处理结果：仲裁委员会未支持刘某的请求。法院认为刘某的辞职报告在预告期内酒店未批准，预告期后该报告失效，双方自预告期满后重新建立了劳动关系，酒店于8月11日通知刘某办理交接手续的行为属于解除新的劳动关系，属于违法解除，应当承担责任。

案例评析 本案的争议焦点是：刘某提交的“个人原因”辞职报告，在提前预告期届满后是否继续有法律效力？

我国《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”《劳动合同法》第三十七条也作出了同样的规定。这是法律赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，是对劳动者自由择业权的保护。但是，这一规定对于劳动者来说，同样也是一项义务，即如要解除劳动合同的，应当履行提前三十日通知用人单位的义务。劳动者提前三十日预告用人单位解除劳动合同，其重要目的是给用人单位有足够的时间招聘新员工，保障用人单位正常的生产经营活动的开展，使其不至于因为劳动者的辞职影响其岗位工作的连续性，避免给用人单位造成不必要的损失。否则，将会构成劳动者违法解除劳动合同，还可能要承担赔偿责任。

那么，劳动者提前三十日行使预告解除权后，其预告期满继续在

47

原岗位工作的，预告解除权即辞职报告是否继续具有法律效力呢？用人单位如果通知劳动者办理交接手续的，是否应当承担给付经济补偿或者赔偿金的责任呢？用人单位在劳动者提交辞职报告后的什么时间，通知劳动者办理交接并离职比较恰当？

一种观点认为（主要是法院的观点），本案刘某于5月27日通知酒店“因个人原因”提交辞职报告，酒店通知其待有新员工接替其岗位后才能离开，而三十日期满时酒店并未以刘某的辞职报告为理由，为其办理解除劳动合同手续，因此自刘某提前通知满三十日之次日起，在刘某的“个人原因”消失的情况下，酒店一直同意其在岗位上工作，应当视为辞职报告已经失效，酒店在刘某提交辞职报告2个半月后的8月11日通知其并离开，属于违法解除，应当支付赔偿金。 另一种观点认为，刘某提前三十日提交辞职报告，行使的是预告解除劳动合同权，不管其“个人原因”是否随着时间的推移而消失，都要应按照诚信原则，在履行不少于三十日通知用人单位解除劳动合同的义务后，应当实现其解除权，确保用人单位因其预告通知期间招聘员工适时上岗。就本案而言，刘某虽然按照酒店的要求在其提前通知期届满后，未及时行使解除权，而是在原岗位继续工作，但并不能说明其权利丧失了。所以酒店在刘某预告解除权未丧失亦未撤销的情况下，通知其交接并离职，并不违法。

问题思考 我们同意第二种观点。

劳动者提前三十日通知用人单位，可以解除劳动合同。是法律赋予劳动者的权利。因此，对于劳动者来说，只要其提前通知用人单位解除劳动合同的期限不少于三十日（试用期内为三天），在不存在签订保密协议需要履行脱密义务等特别约定情形下，三十日后的任何一日，劳动者都有权在不得到用人单位同意的情况下离职，用人单位应当按照规定为其办理解除劳动合同的相关手续。如果劳动者在三十日提前通知期届满后一直不离职，其辞职报告是否一直有效呢？我们认为，根据一般民事法则，劳动者按照《劳动法》第三十一条的规定做

48

出的单方辞职要求，在其提交辞职申请后满一年不行使的，该辞职申请才能归于失效。劳动者如果在其预告解除期届满后，在用人单位接替其岗位的新员工已经到岗的情况下继续工作，且对辞职报告作出撤回的意思表示的，用人单位有权要求劳动者履行诚信义务，要求其办理解除劳动合同手续。因为用人单位在劳动者提交辞职申请后，已经付出了时间、精力甚至财力，招聘了新员工接替其岗位，如果劳动者在这种情形下撤回辞职申请，不但可能会导致新员工无岗工作，造成用人单位失信于新员工的窘境，甚至会给用人单位造成不必要的损害。因此，劳动者的预告辞职申请一旦提交给用人单位后，即具有了不可撤销性，劳动者应当遵循诚实守信原则，在其预告通知期届满后及时办理交接手续并离职。如果在其预告期届满后，用人单位根据其招聘员工的情况要求其继续工作的，劳动者应当与用人单位协商确定是否允许其撤回辞职申请，未经协商并撤回的，其辞职申请依然有效，劳动者有权随时离开用人单位，用人单位也可以随时通知其交接工作并离开工作岗位。

法律适用建议 对于劳动者依照《劳动合同法》第三十七条的规定，提前三十日以书面形式提出解除劳动合同的，应作出该辞职报告在用人单位已经就其工作岗位发出招聘信息后不可撤销的规定，否则会给用人单位造成不利的影响。同时对辞职报告的时效性规定为一年，劳动者提交辞职报告后的一年内一直不办理离职手续的，只要用人单位有了新员工，用人单位就可以要求其离职，如果不离职的，用人单位享有变更其岗位的权利。

49

教师早晚自习是否属于加班？ （宿迁市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人郭某于2011年8月通过公开招聘至被申请人某中学工作，签订了固定期限聘用合同，合同于2013年7月15日到期。郭某在某中学工作期间，一直担任班主任，早晚自习期间郭某作为班主任跟班，负责管理班级秩序、处理解决突发状况。合同到期郭某不再续签，郭某多次就加班费等问题与学校协商，均未果。后郭某申请仲裁，要求某中学支付加班费。

本案在处理过程中，针对郭某早晚自习跟班是否为加班有如下不同观点：

观点一：郭某早晚自习跟班是加班行为。郭某早晚自习跟班是继续在原来的岗位上工作，在此期间所从事的工作与正常工作期间从事的工作本质相同，应当视为其正常工作，依照加班来认定。

观点二：郭某早晚自习跟班不是加班，是值班。是否应当认定为加班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体的生产或工作任务。郭某早晚自习跟班的工作内容、工作强度不同于正常工作时间内从事的教育教学工作，故应认定为值班而非加班。

泗洪县劳动争议人事仲裁委员会采取合议庭形式开庭审理，认为郭某早晚自习跟班是值班行为，非加班行为，对郭某要求某中学支付加班费的仲裁请求，不予支持。

案例评析 在我国现行的法律法规中，没有直接界定“加班”这一概念，仅在如何支付加班工资的法条中间接地对“加班”进行了解释。依照《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条之规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作。本案中，早晚自习期间郭某作为班主

50

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/y35w.html