法理学导论

前 言

一.法理学学科的基本情况

中国：法理学——法学通论——国家与法理论——法学基础理论—法理学

西方：法哲学——法理学

二.法理学研究对象

以整个法律现象及其发展规律中的共同性问题为研究对象的法学学科

※ 法理学研究范围

1.静态——法律规范、法律体系、法律制度、法律渊源、法律文件

2.动态——立法——实施——实现

3.法律发展变化规律——法律起源——法律发展——法律消亡

4.法律文化——法律意识、法律传统、法律原则、法律思想、法律观念

5.法律与社会现象的关系——法律与经济、政治、宗教、道德、历史的关系

※ 法理学重点研究

1.本体论：法的本质、法的现象、法的特征、法的分类

2.发展论：法的起源、法的历史类型、法的消亡

3.价值论：法与正义、法与秩序、法与自由法与平等，法的价值、作用、目的

4.运行论：立法、司法、执法、守法、法律监督

※ 法理学产生

1.法理学产生的两个特点

（1）法理学产生经历了漫长的历史过程

（2）最初法理学是其他学科的一部分，没有成为独立的部门法学学科

2.法理学成为独立学科的前提

（1）法学自身成为独立的学科 （2）以社会革命为基础

※ 法理学的发展

资产阶级法理学发展

自然法学派——（1）自然法学派产生历史背景和代表人物

形成于古希腊、古罗马时期。自然法存在于自然和人类理性之中，先于国家存在， 人定法（实在法）是国家制订，并依据自然法的。 代表人物有苏格拉底、亚里士多 德、西塞罗

中世纪的自然法主要是对法进行神学解释，代表人物托马斯2阿奎那（1225—1274）

资产阶级革命时期（17—18世纪）自然法学派正式形成

代表人物有格老秀斯（1583—1645）《公海自由论》《战争与和平法》

洛克（1632—1704）《政府论》

孟德斯鸠（1689—1755）《论法的精神》 卢梭（1712—1778）《社会契约论》

（2）自然法学派的基本观点

认为法是自然意志或人类理性的表现，国家产生以前，人的行为受自然法支配，国 家出现后，国家制定的实在法必须符合自然法。否则实在法就没有法律效力，人们 可以不遵守，甚至有权推翻它

（3）自然法学派的评价

自然法学派在资产阶级革命中起过历史进步作用。它反映了资产阶级民主和法制思 想。反对封建专制的法律制度

不足之处：A 把法律分成自然法和人定法，并且自然法先于国家存在，但是虚构假 设自然法的存在，无法证实，逻辑上的前提不真

分析法学派——（1）分析法学派形成的历史背景和代表人物

产生于19世纪初，反映了处于资本主义相对稳定时期的资产阶级要进一步完善自己 法律的愿望。代表人物：英国的奥斯丁（1790—1859）《法理学的范围》

（2）分析法学派的基本观点

这个学派反对自然学派，也反对历史法学派。认为法是主权者的命令，是主权者以 制裁和威胁为后盾的强制命令。即使是恶的命令，也要服从。法学的任务就是对现 行法律从条文上、形式上的研究和分析。而不必去研究法的本质产生

（3）分析法学派的评价

A.宣扬主权者制定的条文就是法律。恶法亦法，即使是法西斯的法律，也要人们绝 对服从

B.强调对法律规范的结构、形式的分析，而不涉及法的内容和本质，开创了法律结 构的微观研究领域，完善了资产阶级法制

实用主义法学派—（1）形成历史背景和代表人物

产生于20世纪初的美国,影响很大，是资产阶级公然抛弃法制的反映。代表人物： 美国庞德、霍姆斯。这个学派对旧中国法学影响很大

（2）实用主义法学派基本观点

A.根据法律规范在社会生活中造成的社会效果来评价、研究法，强调法的适用

B.从实用主义哲学出发，认为法的本质是不可知的。法的目的就是实用和效果。凡 是对社会生活有利的，有社会效果，就是理想法律

C.主张法官立法和自由裁量权

（3）实用主义法学派的评价

Ａ.公开鼓吹法律虚无主义,为破坏法制、无法无天提供了理论武器

Ｂ.为司法，行政机关独断专横的非法行为辩护，加强了对广大人民的法外镇压

马克思主义法理学的产生

1.揭示了法的物质制约性——法与经济关系 2.揭示了法的阶级性——法的本质

3.揭示了法的历史性——法的规律 这也是与资产阶级法理学本质区别

一 法学分支学科的具体划分

（1）理论法学

从总的方面探究各种法律现象的基本概念、原理、原则和根据的法学分支学科的总 称，主要包括法理学或法哲学、立法学、法解释学、法律社会学和比较法学等

（2）应用法学

其任务主要是研究各个具体的部门法和各种具体的法的渊源，如法律、法规和规章， 包括宪法学、行政法学、经济法学、民商法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等

（3）历史法学

主要研究历史上不同国家、不同类型的法律制度和法律思想，研究这些法律制度和 思想的实质、内容、形式、特点及其产生、发展和消亡的规律。主要包括法律制度 史学、法律思想史学、法学史学等

（4）综合法学

研究对象跨越各种法学的分支学科，是理论、应用和历史法学的兼容并包

二 法学研究方法

法学研究中采取的行动方式和思维方式

第一层次——法学的专业方法—规范分析的方法、法的推理、注释、解释方法

第二层次——法学所摄取的方法—社会调查、历史考察、比较分析、价值分

第三层次——法学理论指导方法—马克思主义哲学，辩证唯物主义、历史唯物主义

第一章 法的本质

第一节 法和法律的词义

一、法的词义有三：一是公平、正义体现,是衡量是非善恶标准，评价人们行为准则。 二是具有惩罚犯罪、制裁邪恶功能，能够主持公道，伸张正义。三是审判独立性、 公开性、程序性，从“触”到“去”是公开的

法的词源：法从水，法平如水，法又从去，所以触不直者去之

英语中的Justice 含有公平、公正、正义、司法、法官、审判之意

二 法律广义和狭义

广义是指法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性 法律文件和国家认可的政策、判例、习惯等

狭义是指有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。我国狭义法律 是指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的除基本法律以外的其他法律

第二节 法的现象和法的本质

1.法的现象是能够凭经验、直观的方式可以认识法的外部联系的总和，是对法的感 性理解

2.法的本质是深藏于法的现象背后，凭直观方式无法把握的法的内在联系，是对法 的现象的理性抽象和主观把握

3.法的本质理论从方法论上分析有三类

（一）从法的本身理解法律—法的现象角度:

法律产生、发展、变化的根源在于法的本身—从法本身理解法的本质的有三类观点:

1.规则论——法是逻辑上自我满足的规则体系，凯尔森、哈特

2.命令论——法律是主权者的命令；法律效力源于国家权力。奥斯丁

3.判决论、预测论——法律就是对法官判决的预测，法官关于案件的意见才是真正 法律。Bad man Theory霍姆斯

（二）从法的外部解释法律的根源——精神力量： 法是人类精神一般发展的产物

从人类精神的发展角度概括法的本质有三方面

1.神意论——最早出现的观点。托马斯 阿奎纳

2.意志论——理性、人性、自由意志，黑格尔； 卢梭

3.正义论——公正、正义、古罗马法学家塞尔苏士（凯尔苏斯）认为：法乃善良公 正之术

(三）从社会现象的交互作用的角度把握法的定义——法是社会关系的产物

1.法律不是孤立的、与社会脱节的现象，而是社会的有机组成部分，是与其他社会 现象交互作用的产物——美国法理学教授 庞德

2.法的本质是事物性质关系的产物——法国 孟德斯鸠

（四）马克思主义法的本质学说

1.法的本质第一层次—正式性( 国家性、官方性) 反映法的现象特征。有三层含义

A.法是正式的公共权力机关依照法定权限和程序制定和认可的—形式主义特征

B.法依靠正式的权力机关保证实现，法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守

C.法是借助于正式的表现形式予以公布的

2.法的本质第二层次—阶级性,两层含义

A.表面上、形式上是公共性、中立性

B.本质上是国家意志性、高度的统一性、极大的权威性

高度统一性表现：国家权力高度统一；统治阶级意志通过高度统一法律形式集中体 现；法律实施统一

权威性含义：任何法律都是以国家权力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有 组织的强力制裁

3.法的本质第三层次——社会性

A.法的内容是受到一定社会因素制约的，最终于也是由一定物质生活条件决定的

B.法是社会关系的反映，社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系， 生产关系是由生产力决定的，生产力是不断发展的，最终导致法的变化

“法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中”

第三节 法的特征

1.法是调整人的行为的社会规范

A.社会规范是指人与人相处的准则，是维系人们交往行为的基本准则，是维护社会 本身存在的制度。有规范性、社会性、个人性、文化性。区别于技术规范

B.法律不同于社会规范：法律公共权力为后盾；法律有特殊强制性

C.法律不同于技术规范、自然法则

法律有文化性，自然法则是自然现象之间的联系，与人的思维和行为无关

2.法是由公共权力机构制定或认可的，具有特定形式的社会规范

国家形成法律有两种基本方式

1.国家制定——产生成文法、制定法 2.国家认可——两种情况

（1）把已有的不成文、零散的社会规范系统化、条文化，上升为法律。成为成文法

（2）承认已有的社会规范具有法律效力。没有表现为具体的法律规定。“从习惯”

3.法是具有普遍性的社会规范——法律普遍性的三层含义

A.在国家权力所及范围内，法有普遍效力或约束力

B.普遍性要求法律平等地对待一切人，实行法律面前人人平等

C.法律与国家紧密联系，法律也有民族性、地域性，但是法律的内容始终具有与人 类的普遍要求相一致的趋势

4.法是以权利义务为内容的社会规范

A.法律是以设定权利义务的行为模式方式，指引人的行为，调整社会关系

B.法律权利义务存在，意味着人们谋求自身利益行为和追求现实利益的正当性

C.法律与自然法则的区别：法律在一定条件具备时，可以选择作为和不作为；自然 法则不是选择问题，当一定条件具备时，必然出现一定的结果

5.法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范

A.任何社会规范都有一般的强制力，不同的社会规范强制力的方式、范围、程度、 性质是不同的

B.法律国家强制性是外部的，是合法的“暴力”、是“有根据的”、有法律授权的

C.法律强制性实施是在法律程序的范围内进行的，有法律程序制约的

6.法的可诉性：是法律具有被任何人在法定机构（法院）内通过争议解决程序（包 括诉讼程序）加以运用，以维护自身权利的可能性。

可诉性表现为：提供一种制度化的争议解决机制，通过权利人的行动，启动法律程 序和法律制度的运行，发挥法律的功能

关于法的本质正确观点是

1.法在本质上是社会公共意志的体现

2.法既执行政治职能，也执行社会公共职能

3.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件

4.法不应该受客观规律的影响

第二章 法的作用和价值

一.理解法的作用三层含义

A.法的作用体现在法与社会的交互影响中

B.法的作用直接表现为国家权力的行使

C.法的作用本质上是社会自身力量的体现

二.法的作用的分类

规范作用——从调整人们行为的规则角度

社会作用——从法的本质和目的的角度

三.规范作用是任何社会法律都具有的、必备的，但是它们的实现程度有所不同

1.指引作用——对本人的行为，指引主体上：个别性指引；规范性指引

立法技术上：确定性指引（设定法律义务）；选择性指引（授予法律权利）

2.评价作用——对他人的行为：评价标准是合法行为、违法行为和中性行为

3.教育作用—对一般人的行为：示范—守法行为、处罚—违法行为、警告—潜在违 法行为

4.预测作用—对人们相互之间行为 5.强制作用—对违法者行为：否定法律后果

四.法的社会作用是由法的内容决定的

A.表现在三个领域：社会经济生活；政治生活；思想文化生活领域

B.两个方向:政治职能（阶级统治职能）社会职能（执行社会公共事物职能）

五.法的作用局限性原因

A.法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要去“创造”社会

B.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范和社会条件制约

C.法律自身条件的制约,成文法表达的局限

第三节 法的价值

一 法的价值含义

法作为（客体）对人类社会、国家（主体）的需要和满足关系。理解法的价值意义

A.法的价值体现了一种主客体之间的关系，法律要符合和满足人类的需要

B.法的价值表明了人们对美好事物的追求，是人们所珍惜、重视的

C.法的价值包括实然法和应然法两方面追求。法的价值不等于法的作用、法的效用， 它们只是法的价值得以形成的基础和条件

二.法的价值判断与事实判断

1.价值判断是特定的客体对特定的主体有无价值、有多大价值的判断。是属于自身 主观上的认识、是应然性判

2.事实判断是对客观存在的法律原则、规则、制度进行判断。是属于客观上的评价， 是实然性判断

3.法学理论中代表事实判断的研究方法有三种:

一是规范分析的方法：强调研究法律规范本身存在的机制、涵义。凯尔森为代表

二是社会实证的方法：用社会需求、社会效果判断法律的正当性

三是历史实证的方法：用历史上法律资料来研究现行法律制度的脉络。历史法学派 为代表

4.价值判断与事实判断区别

（1）判断的取向不同：公平和效率何者优先；法律有国家强制性

（2）判断的维度不同：有个人的主观性； 对现实法律的客观认识

（3）判断的方法不同：规范性、应然性判断： 描述性、实然性判断

（4）判断的真伪不同：判断真伪经过时间考验； 是否符合真实情况

贾律师为一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到：“1、被告人刘某只是为了满足其 上网玩耍的欲望，实施了秘密窃取少量财物的行为，主观恶性不大；2、本省盗窃罪 的追诉限额为800元，而被告所窃财产评估价值仅为1,050元，社会危害性较小；3、 被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元，收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微， 社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或免除处罚。”关于该意见，不正确的 说法有（多选）

A.辩护意见既运用了价值判断，也运用了事实判断

B.“被告人刘某的犯罪情节轻微，社会危害性不大，主观恶性小，依法应当减轻或 免除处罚”，属于事实判断

C.“本省盗窃罪的追诉限额为800元，而被告人所窃取财产评估价值仅为1,050元”， 属于价值判断

D.辩护意见中的“只是”、“仅为”、“仅从”这类词汇，属于法律概念

三.法的价值的种类

1.法的价值上的“自由”是意味着法确认、保障人的行为能力，使主体与客体之间 达到和谐的状态 法律上自由三层含义

A.法律是自由的保障——法律最本质的、最高的价值是“自由”

B.自由是评价“真正法律”标准；任何不符合自由意义的法律都是徒具形式的恶法

C.自由是体现了人性最深刻需要——法律上确认、尊重、维护人的权利、提升人的 价值

（一）自由的概念及分类

1.消极自由观：自由是不受他人的干预从事某种行为，有三层含义：

[1]个人的自由就是他可以做某些行为，而这些行为是他人无法阻止他去做的。如果 我可以做某些行为，但被别人干预或强制不得去做，那就不自由了。但是这种干预 或强制必须是人为的，而不是客观外界的存在。由于体力不支无法参与马拉松竞赛， 由于贫困无法获得一定的物质生活条件，由于嗓音不好而无法参加歌唱比赛，这不 是缺乏自由

[2] 自由必须有限制。因为人类社会还有正义、安全、秩序、幸福、平等等价值。 自由与这些目标相冲突时，必须限制自由。

限制自由最好用法律规定，没有法律就没有自由。

限制自由的种类——禁止危害他人和社会——禁止伤害自己

[3] 自由必须有最低限度。限制自由的范围不宜过大，法律要用公法和私法划清私 人自由范围与公共权力范围的界限，对公共权力范围要规范、限制；对私人自由范 围要保护、允许

2.积极自由观含义

个人具有精神上自由，每个人是自己精神上的主人，外部强制对个人内心来说是作 用有限积极自由观强调个人精神胜利法，否认客观的不自由状态

积极自由观与法治相对应；积极自由的要求在于制约国家权力

消极自由观与民主相对应；消极自由的要求在于实现人民权利

关于法律与自由下列哪一选项是正确的？

A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律

B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准

C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律

D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定

（二）法律正义的三层含义

A.正义是法的基本标准：只有符合正义的法律，才是真正的法律

B.正义是法的评价体系：法律要弘扬、实现正义；正义是法律是否良法的标准

C.正义推动法的进化

下列关于正义说法都是正确的

A.正义是法律精神的进化源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心

B.正义促进了法律地位的提高，使依法治国的正义制度存在于民主政体之中

C.正义推动了法律内部结构的完善，使权利有保障，权力受控制

D.正义提高了法律实效，使得法律实施有理论基础

1.正义的概念（Justice）——是指一种与社会发展的理想相符合，足以保证人们合 理的生活需要和利益的理论、学说、行为和制度

“公平就是正义、善良就是道德”——塞尔苏斯

2.正义的分类

Ａ.公平的正义——所谓公平，并非社会中所有人平等享有权利，平等履行义务，而 是所有人应互相尊重，互不侵犯，每个人应享有法定的权利，履行法定的义务。法 律的任务就是保障权利得以实现，义务必须履行

Ｂ.分配的正义——每个人生来就存在体力、智力上的差异， 平均分配就是事实上 的不公平。因此，每个人的权利享有，应该根据其能力大小，对社会贡献多少，承 担社会义务多少而定。责任越大、义务越多，权利就越多。分配正义是从积极的方 面，鼓励每个人各尽所能，发挥其聪明才智。分配正义解决社会资源、财富和社会 负担义务的合理分配问题

Ｃ.法律正义——法律设定的权利、义务要符合正义的要求，每个人必须履行法律义 务，享有法律权利，同时处理好个人权利和社会利益的关系。法律正义解决分配正 义中出现的利益争端和冲突的方法和程序

一般来说，公法理论以分配正义和法律正义为基础，私法理论以公平正义为基础

3.正义的本质概说

Ａ. 正义是客观规律的反映，是建立在人类社会发展规律基础上，由人类社会

共同生活需要决定的.凡是能够符合、满足人类生活共同需要的理论、学说、观念和 法律都是正义的。评价正义的标准是人类社会的共同社会需要 （客观正义说）

Ｂ.正义是每个人对客观外界的主观评价，每个人由于其社会地位不同，社会实践经 历不同，对同一个事物会作出截然相反的评价。因此，人类社会没有共同的、普遍 的正义，评价正义的标准每个人是不同的 （主观正义说）

Ｃ.正义存在于法律规范之中，法律规范由国家制定认可，代表了国家的意志，国家 的意志就反映、体现了正义。古代法反映了上帝的意志，反映了神意，神意就是正 义。近代法反映了社会公共意志，反映了大多数人的意志，人民的意志就代表了最 大多数人的一致公认的正义。评价正义的标准是多数人的意志 （法定正义说）

Ｄ.正义是人类理性的体现，人类理性就是人类社会发展的自然规律。凡是符合人类 社会的自然法则的理论、学说、法律就是正义的。正义存在于人类社会理性、良心 之中。评价正义的标准是人类理性 （理性正义说）

Ｅ.四种正义学说的分析比较：

（1）客观说，比较符合实际，有一定说服力

（2）主观说，过分强调个人正义，否认正义的共同基础，无法讨论和实现正义

（3）法定说，立法者往往有偏私，法律并不是多数人的意志；同时法律调整范围有 限，法律规定也有漏洞

（4）理性说，人类理性无法证实，由于理性或良心往往是虚构的，结论就缺乏科学 依据

4.法律在促进和实现社会正义方面的作用：

Ａ.保障、促进分配正义，法律把正义分配原则制度化，规定为法律上的权利义务， 在全社会执行权威性公正的分配 人类社会曾经出现过的公平正义分配原则：

1）无差别分配——同样情况，同样对待——原始社会平均分配

2）按优点分配——根据个人特长、优点分配——球星、明星的收入

3）按劳分配——根据劳动成果分配，有计件、计时两种——现阶段主要的方式

4）按需分配——根据最低生活需要分配——最低工资和社会失业救济。 5）按身份分配——根据个人的身份地位分配——离休干部待遇

6) 按法律权利分配——根据法律规定权利分配，同一类情况，同一种现象公平对待 —法律面前人人平等

Ｂ.保障、促进法律（诉讼）正义方面的作用，法律要为和平地解决社会冲突和争端 提供一系列规则和程序。法律（诉讼）正义内容主要有

1）司法独立——法官地位必须中立、客观、不偏不倚

2）法官特权—法官地位特殊保护，高薪制、终身制保障、法官审判案件只服从法律

3）回避制度——任何人不得成为审理与自己有关的案件的法官

4）审判公开——审理案件必须公开、公正，禁止任何秘密判决

5）诉讼权利平等——当事人在法庭上有平等权利

6）上诉、申诉权——当事人对判决不服，可依法提请上诉或申诉.上级法院不得为 此对其加重处罚

7）律师自由——律师应充分维护当事人的合法权益，律师地位依法受到保障

（三）任何法律总是维护一定社会秩序的，根本不存在法律是否服务于秩序的问题。 只存在法律服务于什么秩序、哪些秩序的问题

秩序成为法的基本价值原因的三层含义

A.任何社会统治都意味着一定统治秩序形成，法律根本任务就是确保统治秩序建立

B.秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值，法律、规则、秩序可以成为同义词

C.秩序是其他法的价值（自由、平等、效率）的基础。秩序是法的价值的基础，秩 序本身必须符合正义、人性和常理

（四）权利与义务

1.法律权利是指国家通过法律规定，对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的 许可和保障的手段。权利是一切法律规范、法律部门和法律体系的核心内容

2.权利特点: A.法律规定保障；B.自主性行为；C.与利益紧密联系 D.与义务相关联

3.义务三层含义：A.是必要行为的范围；B.是必须履行一定行为的法律约束；

C.实施某种行为的必要性

义务性质表现：A.是应然、未实现行为； B.有强制履行的性质

4.权利义务相互联系:

A.紧密联系,不可分割; B.总量相等; C.浑然一体到分裂到相对一致;

5.权利义务本位的表现 权利的主要含义：

1.权利是一种资格，是取得行为的资格、享有利益的资格、占有利益的资格

2.权利表明行为的正当性、合法性、具有可强制执行的性质

3.权利表明行为自由和意志自由受到法律的允许和保护

4.权利表明法律所承认和保障的利益、行为的可能性程度、选择性的程度

法律格言“不知自己之权利，即不知法。”关于这句法律格言涵义的正确阐释是

A.不知道法律的人不享有权利

B.任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系

C.权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题

D.权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利

（五）法律价值冲突的处理原则

1.价值位价原则：法的基本价值是自由、秩序、正义。 一般价值是平等、效率、利 益等

A.自由代表了人的最本质的人生需要，是法的价值的顶端

B.正义是自由的价值外化，成为自由之下制约其他价值的法律标准

C.秩序是实现自由、正义的社会状态，要接受自由、正义标准的制约

2.个案平衡原则：同一位阶上的法的价值发生冲突时，考虑双方利益

3.比例原则：一种价值的实现会损害其他价值，使损害达到最小比例的损失

2008年修订的《中华人民共和国残疾人保障法》第50条规定：“县级以上人民政府 对残疾人搭乘公共交通工具，应当根据实际情况给予便利和优惠。残疾人可以免费 携带随身必备的辅助器具。盲人持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、 渡船等公共交通工具。盲人读物邮件免费寄递。国家鼓励和支持提供电信、广播电

视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。”对此下列说法错误的是：

A.该规定体现了立法者在残疾人搭乘公共交通工具问题上的价值判断和价值取向

B.从法的价值的角度分析，该规定的主要目的在于实现法的自由价值

C.该规定对于有关企业、政府及残疾人均具有指引作用

D.该规定在交通、邮政、电信方面给予残=疾人的优待有悖于法律面前人人平等原则

第三章 法的起源和发展

一.法的起源的各种学说——各种观点

二.法产生根源——经济根源、阶级根源、社会根源

三.法产生的标志——国家的产生、权利和义务的形成、诉讼和司法的出现

法律和习惯的区别:产生的方式不同;意志和利益不同;实施的力量不同;适用的范围 不同

四.法产生一般规律—个别到规范调整;习惯法到成文法;浑然一体到分化、相对独立

在法律产生的不同观点中，正确的是

A.最早出现的法是以文字记录的习惯法；

B.法的产生标志着公力救济代替了私力救济；

C.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了我的、你的观念；

D.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程

一.法的历史类型更替根本原因是社会基本矛盾的运动;条件是社会革命

二.资本主义因素法的表现：A.商法兴起；B.罗马法复兴；C.原始积累的法; D.宪法 性法律

资本主义法的发展从自由竞争到垄断时期的变化，从个人权利本位到社会本位

三.法的继承——体现了时间上先后,不同时代,不同历史类型的法律制度和传统相 互继受和承接

法律移植——反映了同时代其他国家的法律制度的吸收和借鉴

法的现代化——从动力来源分为

1.内发型——社会自身力量产生法的内部创新，自发的、自下而上的、缓慢的渐进 变革过程

2.外源型——在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济变革， 法律也变革

中国法的现代化的特点——属于外源型

A. 被动到主动，自上而下的 B. 民法法系到社会主义法律类型

C. 立法主导型，司法协助型的 D. 法律制度变革在前，法律观念更新在后

法律传统——世代相传、一脉相承的有关法的观念、制度的总和

法律文化——在我国有两种用法

1.法律文化是一种分析工具，从法的文化角度、文化视角去观察分析法律问题

2.法律文化是特定的概念，一是认为法律现象属于人类精神财富，包括共同的法律

知识、意识、技术、调整方法等内容；

二是认为法律文化可以区分不同的类型，从文化的历史延续中找到法律的精神内涵 并加以说明

我国法学界习惯把“法律传统”特指中国古代法律传统；把“法律文化”特指现代 中国的法律规范、法律制度、法律观念、法律思想、法律意识等

中国古代法律传统的特征

1.法、刑、律三者含义相通，核心是刑；2.法以权力为基础，法自君出.言出法随；

3.法功能是统治工具.与权利.自由无关；4.儒家道德理想主义为基础，重视制度

中国古代法律传统表现在

1.秩序的规范基础方面——礼法结合、以礼为主；

2.秩序价值基础上—等级有序.家族本位；

3.规范适用基础上—恭行天理.执法原情；

4.法律体系的内部结构上——民刑不分、重刑轻民；

5.秩序的形成方式上——无讼是求

以道德理想主义为基础，强调宗法等级名分为特征

现代中国的法律文化渊源是:

A.马克思主义法学； B.西方法律理论; C.中国古代法律传统

法律文化可分为

物化层次的——表现为法律的象征物

制度层次的——表现为法律制度、法律体系

观念层次的——表现为人们意识中对法律的看法、说法，是最深刻和持久的 因此法 律意识是法律文化中深层次因素

法律意识的结构可分为

法律心理——对法律直观的、表面的感性认识情绪

法律思想体系——对法律的理性认识，是以理性化、理论化、体系化为特征，对法 律自觉反映

西方国家两大法系：当代世界主要法系 民法法系，普通法法系，社会主义法系

两大法系差别的补充：

法律思维上——演绎型思维与归纳式思维

诉讼程序上——教会法程序与对抗制程序

在“法的起源”问题上 ，正确的说法是

1.马克思主义法学认为法产生的根本原因是私有制的出现和阶级的形成

2.古罗马学者西塞罗看来，人定法源于自然法

3.法的移植对象只能是本国或本民族以外的法律，法的继承对象则主要是本国或本 民族法律

4.德国学者马克斯2韦伯将历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、 实质合理的法、形式合理的法

5.与原始社会规范的适用相比较，法的适用范围主要是根据居民血缘关系来确定的

6.不同历史类型的法之;间存在着继承关系

第二节 法的发展

1.法的历史类型含义——是指按照法的阶级本质和它所赖以建立的经济基础对法律 所作的基本分类

2.前资本主义社会法律的特征

奴隶制法律的特征——维护对奴隶的所有制； 确认自由民之间的不平等；刑罚手段 特别野蛮；保留了原始社会习惯的痕迹

封建制法律的特征——确认农民对封建主的人身依附；保障封建特权和不平等制度； 采用残酷的刑罚

确认“私有财产神圣不可侵犯和所有权社会化的原则

1.该原则的地位——是资本主义法律的最本质特征和核心

2.该原则的提出和内容——严格保护

3.该原则的法律规定——宪法和法律

4.该原则的进步意义——发展社会生产力

5.该原则的发展变化——垄断资本主义时期的所有权社会化

维护资本主义的议会制度、选举制度、政党制度和三权分立制度

1.议会制度——公民选举产生议会，组成立法机关。与行政机关、司法机关实行三 权分立的制度

2.选举制度——按照人民主权和普选制原则选举出国家机关和公职人员的制度

3.政党制度——一个国家中有多个政党或两个政党进行竞选，由得票最多的政党或 者几个政党联合上台执政的制度

4.三权分立制度——立法权、行政权、司法权三权分立、互相制衡、互相监督制度

美国国家权力的分立和制衡

1.国会有权制定法律，但是总统有权力否决法律，国会可以绝对多数票重新通过

2.总统有行政执法的权力，但是宣战权、财政拨款权由国会决定或者通过

3.最高法院是国会和总统之间的仲裁人，它有权宣布国会的法律违反宪法，即违宪 审查权，也可宣布总统的法令违宪。但是最高法院的法官是由总统提名，再经过参 议院听证会任命，才能顺利进入最高法院

美国国会的概况

美国国会由参议院、众议院组成，参议员100人、众议员435人，每个议员配备30——50名助手，每年受理上万件议案

参议院有16个常设委员会，众议院有27个常设委员会，每个议员可参加两个委员 会。各常设委员会对法律议案进行审议、修改并提出报告。法律议案能否通过取决 于常设委员会是否向国会全体会议提出报告

美国国会法律议案的辩论和通过

议案提交全体会议审议，议员可通过电视收看辩论。经过数天到10天辩论，再提交

表决，如果在参议院通过，即被送到众议院，两院都通过后，由议长签署再送总统 签署公布。总统如同意，法律公布后生效；总统不同意，可否决该法律，但要说明 理由，退还国会。国会可用三分之二的多数票再次重新通过，才能否决总统决定

主张 °天赋人权 ±，人生而平等，享有生存权、自由权、财产权等

1.人权原则的内容和历史根源——自由、平等、民主、财产

2.人权原则的法律规定——宪法和宣言

3.人权原则进步意义——三方面 4.人权原则的局限性——二方面

法律至上, 政府应依法治理国家

1.法治原则提出和意义——资产阶级革命的产物，反对封建专制特权

2.法治原则内容——法律之下的自由；法不禁止即可为；公民不受非法拘留和逮捕； 罪刑法定和法律不溯及既往；无罪推定

3.自由资本主义重视法制，制定宪法和法律

4.垄断资本主义破坏法制，行政权力扩大

5.二次大战后，资本主义国家法制新发展——表现在七个方面

4 社会主义法律的基本特征：

A.阶级性和人民性的统一，是社会主义法律最基本的特征

B.社会性和民主性的统一，社会性有两个含义：一是执行社会公共事务的职能；二 是法律有适应社会发展要求、促进社会进步的作用

C.科学性和公正性的统一，科学性是指法律反映客观规律的程度，法律愈能反映客 观规律，科学性就愈多

第四章 法系的一般理论

法系的含义：由若干国家和特定地区具有某种共性或共同历史传统的法律体系总称

历史上的五大法系

1.中华法系——中国封建社会法律的总称，从春秋战国的《法经》始、到《大清律》 止，以《唐律》为典型代表，采用成文法典的为主要形式，以礼为主、以法为辅， 礼法并用。范围包括同一时期的日本、朝鲜、越南等国家的法律

2.印度法系——古代印度奴隶社会的法律，采用婆罗门法和佛教法，以《摩奴法典》 《达摩法典》为典型代表，具有浓厚的宗教色彩。范围包括同一时期的泰国、缅甸、 斯里兰卡等国家的法律

3.伊斯兰法系——中世纪以来，以阿拉伯半岛为中心信奉伊斯兰教的各国法律，以 《古兰经》为典型代表，具有浓厚的宗教色彩。范围包括伊朗、科威特、沙特阿拉 伯等国家的法律

4.民法法系含义、特征、范围、历史渊源

1.以法国、德国为代表的欧洲大陆资本主义国家法律的总称

2.在罗马法基础上发展起来，采用成文法典为主要形式，属于立法性体系

3.包括法国、德国、西班牙、奥地利、比利时、意大利、葡萄牙、荷兰等国家

4.起源于罗马法的复兴；1804年的《拿破仑法典》诞生；1896年《德国民法典》出 现标志民法法系的正式形成

5.普通法法系含义、特征、范围、历史渊源

1.从中世纪到资本主义时期，以英国法律为传统的资本主义国家法律总称

2.保留了封建法的传统，采用判例法为主要形式，属于司法性体系

3.包括英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、新加坡等国家

4.起源于11世纪的普通法；15世纪的衡平法；17、18世纪制定法大量出现、殖民 地的扩张，普通法法系正式形成

6.两大法系诉讼程序上特征比较

普通法法系——对抗制（辩论式）

民法法系———审讯制（纠问式）

普通法法系——维持先例、采用判 例法的形式

民法法系———采用成文法形式，已判案件不是先例，没有法律约束力

普通法法系——法官中立被动，当事人提供证据

民法法系———法官积极主持庭审，传取确认证据

普通法法系——上诉较少，上诉不审查案件事实，追求个别正义

民法法系———上诉较多，上诉审查事实，可提出新的证据，判决遵从公认的条文， 追求确定性正义

普通法法系——法官自由裁量权大，可根据案件具体情况作出灵活性判决

民法法系———法官只能在法律条文规定范围内作出判决，无灵活性

普通法法系——刑事诉讼中，检察官是政府的律师与被告律师是平等的

民法法系———检察官是公诉人，代表国家，国家是原告，与被告律师地位不同

赞成对抗制——[正方观点]

A.在查明案件真相方面是行之有效的： 对抗制可以激发当事人和律师发现并提出有 利于自己的证据，在法庭上反驳对方的证据，有利于查清案件或纠纷的事实真相

B.对抗的形式提供的证据和意见是十分有益的：在法庭判决下达以前，法官最好认 真倾听双方当事人提供的事实证据和理由，以便作出正确的判断

C.对抗式审理得出的判决，能使当事人更感满意：通过对抗式审理有利于从心理上 解决双方的争端，特别对败诉的一方而言

D.公平与参与是现代诉讼的主要特征：只有让双方当事人平等地参与并表达自己的 愿望和观点后，案件才能得到公正地判决，让双方当事人在诉讼中占主导地位是对 抗制的核心

对抗制不足——[反方观点]

A.不利于查清案件的真相：当事人只会在法庭上提供对自己有利的事实和证据，并 想方设法欺骗法官和陪审团，掩盖案件的事实真相

B.金钱决定诉讼的结果：当事人存在财产上的贫富差异，使得贫穷的当事人，无法 支付高额的诉讼费用，而不得不放弃诉讼和正义

C.不利于调解解决纠纷：对抗式妨碍案件的争执双方和平地解决纠纷。律师为了得 到诉讼代理费用，不惜为当事人争权夺利，激化矛盾和冲突。特别在争夺财产的纠

纷中

D.诉讼成本高、效率低下：对抗式只会增加国家司法成本，延误纠纷解决的机会和 时间

对抗式的陪审团审理介绍

1.陪审团审理原则：刑事案件的被告人有要求陪审团审理的权利，而且要全体陪审 员意见一致或者绝大多数同意才能对被告人作出有罪判决

2.法律依据：美国宪法第6，7条修正案，加拿大宪法规定；最高刑为5年或5年以 上监禁的刑事案件被告人才有权利要求陪审团审理

3.陪审团组成：由品行良好，无不良记录，有理性，智力良好的公民担任。强调‘非 法律背景’的公民，一般由12人组成，香港是7—9人，人数太少容易出现偏差, 人数太多则成本太高

4.陪审团的任务：聆听控辩双方在法庭上的调查质证陈词，查清事实，分清是非, 并进行事实和价值判断。法官进行法律判断

3）民主的本质是保障国家安全和实现个人自由的实用手段的结合。在一个非常整齐 划一的政府和一个教条主义占多数的政治统治下，民主制度也许会和最坏的独裁专 制制度同样暴虐。在社会实践中前美国里根总统、前英国撤切尔首相采用此派学说。 结果是导致国债居高不下，失业率严重，社会福利恶化

E.综合主义：形成背景是：苏联东欧剧变，冷战结束，经济全球化，新自由主义和 新保守主义的局限性。以英国布莱尔首相、德国施罗德总理为代表。他们反对生产

资料公有制、反对政府过分干预经济，主张政府的目标是关心社会、重视社区建设 和教育，要把权力下放，建立高效廉洁的机构。既要有竞争机制又要兼顾公共利益， 在个人与社会关系上，强调权利和义务的统一，没有责任就没有权利；民主和权威 的统一，没有民主就没有权威

3.社会主义民主是：民主与专政的统一、民主与集中的统一、自由与纪律的统一。 其本质和核心是人民是国家的主人

A.民主主体的人民性。社会主义民主是供绝大多数人享有的民主。使它在人类历史 上第一次实现了民主的原意，即人民的政权

B.民主内容的广泛性。包括政治生活、经济生活、文化生活、社会生活各个方面。 随着经济发展，科学文化水平的提高，民主内容将会越来越丰富

C.民主实现的真实性。社会主义民主不但有法律保障，而且有物质保障 D.民主发展的渐进性。社会主义民主建设必然有不断完善和发展的过程 二 法治与民主的关系

1.民主是法治的前提和基础

A.民主是法治产生的前提 B.民主决定了法治的性质 C.民主是法治的力量源泉 2.法治是民主的体现和保障

A.法治是民主的确认形式 B.法治是民主的实现方式 C.法治是民主的可靠保障

3.民主法治化的含义:

是指社会主义民主的基本内容都要用法律确认和保障，使民主具有稳定性、连续性 和极大权威性，不因领导人的更替和领导人看法的改变而改变

4.法治民主化的含义:指立法、执法、司法、守法与法律监督各个环节都充分体现民 主的精神和原则

5.法治的基本要素

A.法律有至高无上的地位和权威，成为评判人的行为的最终标准

B.法律是以保护人权为核心而构建的良善之法

C.完善的权力制衡、严格的执法、公正的司法、有效的监察体制保障

关于法治与法制的表述哪些是不适当的

A.法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调 整手段

B.法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同 C.实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况 D.法治的核心是权利保障与权力制约

依法治国要处理好几方面的关系 一 处理好法律与国家权力的关系

1.树立法律至上的观念，法律高于权力

2.权力受到制约。没有制约的权力是最危险的权力，是一切罪恶和腐败的根源

3.增强公民的权利观念，维护基本人权

4.国家是政治组织、国家权力是行使社会财富分配、经济管理等职权，不得参与经

济活动

二 处理好司法机构、执法体制的改革与发展、稳定的关系

1.执法要合法、公正、公开、高效率；执法机关的经费要有保证，做到罚缴分离

2.司法制度要向国际惯例学习，保证司法公正和效率，树立司法机关的法律权威， 从制度上防止出现司法腐败

3.要不断提高司法、执法人员的法律素质，公务员都要经过法律专业学习，形成一 支法律职业化队伍

三 处理好依法治国和党的领导的关系

1.党的领导是党对国家的路线、方针和政策的领导，是通过党员干部在国家机关中 担任领导职务来实现的，党不能凌驾于法律和国家之上

2.党必须在宪法和法律的范围内活动。党的文件和决议要以宪法和法律为依据，重 要政策要上升为法律，维护法律权威

3.执政党的活动要符合人民的根本利益和法律的规定，并接受人民和法律的监督

社会主义法治国家

现代意义上的法治国家是德国资产阶级宪政运动的产物，基本涵义是国家权力必须 依法行使，又称法治政府。其条件和标准是

1.通过法律保障人权，限制公共权力的滥用 2.通过良好的法律，治理社会

3.通过宪法确立分权与制约国家权力关系 4.赋予公民广泛的权利和自由

5.确立普遍的司法原则、司法独立

社会主义法治国家的基本条件

一 制度条件主要有

1.必须有完备的法律和系统的法律体系

2.有相对平衡和相互制约的权力运行机制

3.有一个独立的、极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍

4.必须有健全的律师制度，律师受到尊重

二 思想条件主要有

1.法律至上——法律在社会规范中有崇高权威，使公民享受到法治社会的自由；

2.权利平等——承认全社会成员法律地位平等，包括立法中平等，没有立法平等就 不会有法律实施的平等；

3.权力制约——公共权力在运行中受到其他公共权力的制约，使权力服从法律；

4.权利本位——在国家权力与人民权利关系中，人民权利是决定性的、根本的；在 法律权利与法律义务之间，权利起主导作用

第七章 法与社会现象

一 法与经济

（1）社会主义市场经济外部法律环境包括

1.维护政治稳定，建设政治文明

2.发展科学教育事业，促进文化建设

3.加强社会公共事务管理，为市场经济提供良好的基础和条件

（2）市场经济内部法律环境主要体现在

1.确立市场经济的基本走向和基本原则

2.确认和维护各种市场主体的法律地位，规范市场主体微观经济行为

3.通过法律培育市场体系，维护市场秩序；4.运用法律解决社会保障问题

5.运用法律对市场经济进行宏观调控，矫正市场经济弊端，引导市场经济良性运行

（3）社会主义市场经济的基本法律制度

1.市场主体资格的法律制度——企业法、公司法，主体有平等权利、独立地位、有 行为能力、承担法律责任

2.市场主体财产权的法律制度—不区分财产所有制的性质，一律保护合法财产权

3.市场秩序的法律制度—诚实信用、平等自愿、等价有偿、合同自由

4.市场宏观调控法律制度—国家适当干预

5.社会保障法律制度—保护弱者利益原则

二 法与科技

科技进步对法的影响

1.对立法影响——科技法成为独立的部门法

2.对司法影响——认定事实、适用法律、法律推理都受到现代科技的影响

3.对法律思想影响——法学观念的更新

4.对法律方法论影响——新方法论的出现

法对科技进步的影响

1.确立科技发展的地位，组织、管理、协调科技

2.推动科技成果商品化，转化为生产能力

3.防范科技成果的非道德使用，使其造福于人类

三 法与政治

1.法与政治体制——在分权型权力结构中，权力的配置和行使必须依法进行

2.法与政治功能——政治功能是分配利益解决冲突，法把这种分配规范化、程序化

3.法与政治角色的行为—法对政党、利益集团、国家机构的政治角色行为加以控制

4.法与政治运行和发展——政治生活的民主化、公开化，透明度

四 法与政策的区别

1.意志属性不同—在政党法制化趋势下，执政党政策公开与秘密范围要有法律界定

2.规范形式不同——条文、文件；决议 3.实施方式不同—国家强制性；政党纪律

4.调整范围不同—交涉性.可诉性.广泛性 5.稳定性、程序化程度不同——政策灵活

五 法与国家

1.国家权力的特征—公共性、单方面性、强制性、物质性、组织性、自行进行性、

价值性、扩张性、侵犯性、腐蚀性

2.法确认和表述国家权力，赋予国家权力，合法性、正当性、正统性，

一是实现国家义务需要权力； 二是个体权利保护需要权力；

三是社会整合需要权力； 四是法的制定和法的实施需要权力

法治与权力

近现代法治的实质和精义在于控权，包括权力制约权力、权利制约权力、法律制约 权力。法律制约权力是一种权限、程序和责任的制约，但是权力制约机制也存在局 限性

1.它不能妨害权力的效能和效率

2.法在总体上不能脱离国家权力而存在 3.法自身也有局限性

六 法与道德

法与道德的共同性

1.产生上，都是从原始习惯发展而来

2.形式归属上，都是社会规范，有规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性

3.内容上，都体现一定的社会价值，总体精神和内容相互渗透

4.功能上，都是社会调控手段，维护秩序

5.发展水平上，都是社会文明进步的标尺

法与道德的区别

1.生成方式上——建构性和非建构性 2.行为标准上——确定性和模糊性

3.存在形态上——一元性和多元性 4.调整方式上——外在侧重和内在关注

5.运作机制上——程序性和非程序性 6.强制方式上——外在强制和内在约束

7.解决方式上——可诉性和不可诉性

“一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。?? 近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道 德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识， 下列判断正确的是

A.在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的

B.道德义务和法律义务是可以转化的

C.古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开

D.近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场

七 法与宗教

法与宗教的共同性与区别

1.法与宗教的起源上有一致性关系

2.人类社会早期，公共权力依靠神的力量

3.宗教与法的价值有某些相通之处

1.产生的历史条件不同——宗教早于法律

2.产生的方式不同——宗教源于自发

3.调控范围和作用不同——宗教规范思想

4.调整方式和实现方式不同——控制良心

5.形式不同——宗教没有权利，强调义务

法与宗教的相互影响

（1）宗教对法的影响

1.宗教推动立法——圣经、古兰经对法的影响

2.宗教影响司法程序——宣誓简化了审判程序

3.宗教信仰促进守法——要求人的行为循规蹈矩

（2）法对宗教的影响

1.在政教合一国家——影响是双向的，法是国教的工具和守护者；也是对异教的破 坏力量

2.在政教分离国家——法对各个宗教学说持中立态度、法律保障宗教信仰自由

八 法与人权（Natural rights）

人权是出于人的本性，基于经济结构和文化发展，为了人的自由生存、自由活动、 自由发展而能够真正掌握自己命运，必须平等具有的权利

人权的三大层次和分类

1.应有权利——道德权利、出于人的本性应享有

2.法律权利——是公民权利的基础和源泉

3.实有权利——是现实生活中权利、具体权利

1.个人人权——是集体人权的基础

2.集体人权——是个人人权的保障

3.国际人权——是国家人权的总和

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