法理学试题

1．根据法的地位、效力、内容和制定程序为标准，法可以划分为（A）。 A．根本法和普通法

B．国内法和国际法

C．一般法和特别法

D．实体法和程序法

2．根据法的适用范围为标准，法可以划分为（A）。

A．根本法和特别法

B．国内法和国际法

C．一般法和特别法

D．实体法和程序法

3．根据法的所规定的内容不同为标准，法可以划分为（D）。

A．根本法和特别法

B．国内法和国际法

C．一般法和特别法

D．实体法和程序法

4．根据法的创制方式和表现形式为标准，法可以划分为（B）。

A．公法和私法

B．成文法和不成文法

C．制定法和判例法

D．普通法和衡平法

5．在普通法国家中，除制定法外，正式意义上的法律渊源还有（B）。

A．权威性的法学著作

B．判例

C．正义和公平概念

D．道德

6．大陆法系具有代表性的法律文献是（B）。

A．《德国民法典》和《德国刑法典》

B．《法国民法典》和《德国民法典》

C．《法国民法典》和《人权宣言 》

D．《法国民法典》和《德国刑法典》

7．法对其生效以前的事件和行为是否适用的问题，在法学上称为（A）。

A．法的溯及力

B．法的空间效力

C．法的时间效力

D．法的对象效力

8．关于法的溯及力的正确表述是下列哪项？（C）

A．新法制定颁布后对旧法是否有效

B．新法生效后，原有法律是否有效

C．法律溯及既往的效力

D．法律颁布后，对它制定以前所发生的事件和行为是否有效力的问题

9．法的溯及力是指法律颁布后（C）是否适用，适用，则为有溯及力；否则，则没有溯及力。

A、对其生效以后发生的事件

B、对其生效以后的行为

C、对其生效以前发生的事件和行为

D、对其生效以后发生的事件和行为

10．对于旧法的废止，当今世界各国普遍采用的方法是（A）。

A．明示废止

B．默示废止

C．立即废止

D．共同废止

11．当前各国在法律溯及力问题上，采用的一般原则是（C）。

A．从新兼从轻

B．从新

C．从旧兼从轻

D．从旧

12．中国的法律只适用于中国领土上的公民，这体现了法律对人效力（B）的原则。

A．属人主义

B．属地主义

C．保护主义

D．综合主义

13．公私法逐步混合的现象最早出现在（D）。

A．17—18世纪

B．18—19世纪

C．20世纪中

D．20世纪初

14．下列法律关系中，属于公私混合法律关系的是（B）。

A．婚姻法律关系

B．票据法律关系

C．公司法律关系

D．合同法律关系

15．在当代中国，企业和员工之间的法律关系属于（D）。

A．公法法律关系

B．私法法律关系

C．绝对法律关系

D．公私法混合法律关系

16．根据法律的地位和效力从高到低排列的是（C）。A．法律、地方性法规、行政法规

B．行政法规、部门规章、地方规章

C．法律、行政法规、地方性法规

D．宪法、部门规章、地方性法规 17．行政法规的制定主体是（B）。

A．全国人大常委会

B．国务院

C．国务院总理

D．省、自治区、直辖市

18．地方性法规如同宪法、法律、行政法规相抵触时，（A．全国人大

B．全国人大常委会

C．国务院

D．全国政协

19．公法与私法的划分源自（D）。

A．古中国

B）有权撤销地方性法规。

B．古希腊

C．古印度

D．古罗马

20．《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条规走：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定”。该条款所体现的是哪一原则？（D）

A．属人原则

B．属地原则

C．保护原则

D．综合原则

21．A国公民汤姆劫持B国航空器，试图进入C国，但在强行驾机飞越D国和中国领空交界处时，油料耗尽，飞机只得迫降在中国领域内。适用中国刑法对汤姆追究刑事责任，依据的是（B）。

A．属人原则

B．属地原则

C．保护原则

D．综合原则

22．《中华人民共和国刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”该条款所体现的是以下哪一原则？（A）

A．属人原则

B．属地原则

C．保护原则

D．综合原则

23．《中华人民共和国民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”这反映法的（C）效力。

A．对象

立法是各国最直接的法的渊源。在当代中国，根据宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规，国务院所属部委和有关地方政府有权制定地方政府规章，民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法，特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。所有这些立法，都是当代中国的法的直接渊源，所有法律、法规、规章都分别由这些渊源产生。

2．国家机关的决策和决定

这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。行政机关在依法行政的过程中，需要通过发布行政命令，采取行政措施、颁布行政文告的方式行使职权和履行职责。实施这些行政行为所积累的经验和形成的规则，可以或应当提升为法律规范。在中国法律、法规、规章中，有大量的规则就是从这些决策和决定中提升出来的。

3．司法机关的司法判例和法律解释

在当代中国，最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围。对于司法判例是否属于正式法的渊源，由于中国不属于普通法系，不存在判例法这种法的形式，但中国最高司法机关选择、确认和公布的典型判例，在司法实践中，是起到了正式法的渊源的作用的。

4．国家和有关社会组织的政策

这在当今时代也是具有普适性的法的渊源。由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党的政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度是政策提升或者法定化。

5．国际法

国际法作为一国的法的渊源，既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件。国际法在当代同样是一种显示出重要价值的法的渊源。在改革开放的年代，在中国加入世界贸易组织的背景下，在全球经济和文化一体化的取向益见明显的情形之下，国际法自然成为中国一种重要的法的渊源。

6．习惯

习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。

7．道德规范和正义观念

这也是具有普适性的法的渊源。古今自然法学派就特别强调这种法的渊源，他们中的许多人不仅把这些因素视为最主要的法的渊源，甚至要把这些因素直接视为法的形式。尽管中国自古所讲的德，主要是要求个人成为一个有德的好人，绝少要求国家成为有德的好国家，但中国传统文化素以隆德为其重要特色。在这种传统下，道德规范以及与其相关联的的正义观念，成为中国自古以来的一种法的渊源。在法治和德治并举的现时期，道德规范和正义观念，更是法的渊源的重要组成部分。

8．社团规章和民间合约

这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中，便使法获得深厚的社会基础和生活根基。它们是以商品经济和市民社会为基础的，是西方国家许多法律规则尤其是私法规则的直接因素。在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中，以及在建成之后，社团规章、民间合约也都应成为法的渊源的一种要素。

9．外国法

如同国际法在当代中国日益成为重要法的渊源一样，外国法在现今中国，亦应成为一种法的渊源。事实上，作为力求尽快发展的国家，在改革开放和入世的年代，在经济和文化一体化的情形下，法的移植的必要性和可能性也愈发突出。中国需要借鉴和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。

10．理论学说特别是法律学说

学说也是古今法的渊源之一。历史上和现实中，有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色。

案例分析

案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。（选自1997年律师资格考试试卷二）。

案例二：李某系某国有外贸公司经理， 1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大的损失。（选自1999年律师资格考试试卷四）

问题：结合以上两个案例，分析法的溯及力。

案例一，李某因倒卖外汇的行为实施于1995年，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）规定了投机倒把罪，而1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法）中取消了该罪名。李某据此要求改判，因此，本案涉及到法的溯及力问题。

案例二，李某在外贸业务中被骗的行为实施于1995年，1979年刑法并未规定为犯罪。根据1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法）则对李某作为该国有外贸公司经理，在签订、履行合同中因过失而受骗，致国家利益遭受特别重大的损失的行为，属于签订、履行合同失职被骗行为。但是，1979年刑法尚未确定此种行为为犯罪行为，因此本案还是涉及法的溯及力问题。

针对刑法的溯及力问题，理论上存在两种不同的主张。一种主张刑法应具有溯及既往的效力。理由是刑事法律应随社会政治情况加以修改，新的刑法更适应变化之后的情况，因而适用刑事法律通常应以新的刑法为准。另一种主张刑法不应具有溯及既往的效力。理由是行为人以行为实施当时的刑事法律为准，适用新的刑法是不教而诛，有悖情理。

法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。法是规范和指引人们的现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法允许哪些行为、禁止哪些行为，也谈不上按尚未制定的法去行为。

因此，一般说来只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。但这一原则也并不是绝对的。立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中做出有溯及力或有一定溯及力的规定。各国规定大体有以下几种情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。二是从新原则，即新法溯及力。三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从新法。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。

我国刑法的溯及力问题从总体上看，主要是采取从旧兼从轻的原则。既有原则性，又有灵活性。从旧，即确定某一行为是否构成犯罪以及应判处何种刑法，原则应根据行为当时的法律确定，1997年刑法没有溯及力。但是，如果行为当时的法律认为是犯罪，而1997年刑法不认为是犯罪，或者处刑比过去轻的，则1997年刑法有溯及力，应适用1997年刑法。

因此，根据1997年刑法的从旧兼从轻的溯及力原则，无论是案例一中还是案例二中，对李某的行为应当适用当时的刑法。因此，案例一中法院不能改判，案例二中法院不能对其行为按照1997年刑法来定罪

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