立法学专题讲座

立法学专题讲座（周旺生）

发表时间：2005-11-26 21:45:00 阅读次数: 1342 所属分类：讲座

法是如何产生的？制度如何产生？法是经世致用之学。 立法过程：立法准备 正式立法

立法完善：解释、修改、补充、编纂等 立法准备中的法案起草 法案起草的过程和步骤： 法案由主案和副案构成。

主案：提案理由，概述法案主要内容、基本精神、有关信息、要求、提案主体最高手掌的签署。

副案：草案，审议过程中尤为关注的问题。

在国外，起草只需三到五个月的时间，但中国，很多年。 在我国，从起草决策做出需要8到9步 一起点：做出起草决策 1职权行为：有提案权主体。

2根据：1）宪法、法律和上位阶法规的规定 2）立法规划

立法合宪？无知。立法不可能合宪，其内容是宪法不曾涉及的问题。

行为不合法？为什么要合法？法是最基本的社会规范，大部分行为与法无关，法是最低的行为标准。

法是正义的体现？应然。法是应然和实然的统合。很多法：扼杀和泯灭正义。 立法规划是市场经济的体现？所列举的项目30%，中国更多。立法规划所占比例越多，意味着剥夺了人民代表大会的立法权。主席团或三十名代表联名？开会一个月前发给代表。我国立法规划基本不能实现。滚动性规划？

3）国家和社会发展纲要、大局、规划 十大法官，跌到了再爬起来。

当时的形势，同有地位的法盲对话是很困难的，外行在吵架。

二确定起草机关（职权行为），立法是对权利资源和权力资源进行制度化配置。 1主题重大、情况复杂的、涉及面很宽的应由法制综合部门起草，如法制委。 2专门的，一个部门为主导，其他部门参与。

3一般的，职能部门起草或领衔起草。《道路交通法》，公安部还是交通部？ 三组织起草班子（未必是职权行为）。

与主体有关无关均可成为起草班子的成员。

什么样的成员机构最理想？应由法律专家领衔，如《证券法》，厉以宁。 领导或决策者规格适当的业务专家 有立法专家参与相关的法律专家 有经验的起草人员熟悉相关情况的人员 有文字高手参加其他特别人员 四明确立法意图：法的精神品格之所在 1是一种职权行为，只有决策者能确立意图。 2帮决策者确立意图。 3贯彻意图

4领导有意图，而意图不适时怎么办？ 5调查研究：

对象：向专家、领导、相关利益主体、社会公众、其他特别需要人员。 内容：搞清楚问题的根本点；在这一主题上有多少法律问题；哪些是基本的，首先需要解决并且可能解决的问题；解决哪些问题是职权范围内的问题。 五哪些是法案起草中的动力性因素，哪些是不利因素，从而采取对策。 六框架、拟提纲，忌讳个性，是集体意志的产物。 七正式起草

1确定名称

1） 名称存在的问题：

名称混乱，三十到五十种，如条例、暂行条例、试行条例；规定、补充规定、若干规定、有关规定??。在英国，只有四种名称：law（法律的总称）、act（议会法、法律）regulation（行政法规）case law（判例法）。所谓法案和条例是经典的错译。问题的根源在于中西方文化的不同，西方是具体的，而中国是综合的。

名称过多过杂，急需科学化和现代化。效力等级相同的，往往名称差异很大；效力等级差异很大的，往往名称却相同，很难从名称上一举判断出效力等级。例如国务院的行政法规和地方性法规都叫条例。

2）建议保留的九种名称

宪法；基本法律（全国人大制定的，如刑事基本法）；法（人大常委会制定的，如环境保护法）；法规（国务院通过的）；某省某市某法规（地方性法规）；条例（授权产生的法规）。

3）法是政权意志的体现，管辖在政权所及范围之内的事项。反分裂国家法，非政权所及范围。

4）完整的法的名称包括三个要素：效力等级、内容和适用范围，如法、食品卫生、中华人民共和国。法的名称不能是完整的句式。名称要能反映一定理念，如管理条例所体现的人治的痕迹。法不是管理的手段和依据，不能凌驾于社会之上，首先是服务社会保障社会的依据。 2设定框架（选择结构）

1）复杂型：规模大规格高的法律文件，名称、符号、编、卷、章、节、条、款、项、目等十七个要件。

2） 简单型：内容单一、规模不大的。

3） 一般型：法、行政法规、一定数量的地方性法规。 3安排内容

内容安排有一系列专业技术要求，需要专业人士。

▲《在良法与恶法之间》，在吉林大学的讲座。 笨法：

1） 混同法与道德的界限，极为普遍，无法实行，如夫妻之间的忠实义务。 2） 混同法与政策的界限。

3）行为模式、后果模式严重不完整，有行为无后果。法律责任一章与个人当事人的义务相联系，而非与权利相联系。立法法没有法律责任的规定。 4构造总则、分则、副则 5运用立法语言文字 1） 立法语言不是什么？

它不是文学语言，不能用小说、诗歌的形式和比拟、象征、抒情、夸张的文学手法来表述法律文本。如“禁止”是法律用语，而“严禁”是文学用语，有情绪的表达；“应当”和“必须”也是。对于没有特别背景的案子，律师是有作用的。例如，保卫祖国、服兵役是公民的“神圣”职责，为什么用“神圣”？别的就不神圣吗？“职责”通常是对国家机关和社会组织而言的，公民应用“义务”。劳动是公民的光荣的权利和义务，权利和义务在一条中规定违背“一条一义”的原则，而“光荣”是文学语言。

它不是学术研究的语言文字，不能讨论、商榷、批判。立法不是讲理，不阐述道理。在《立法法》中，“宪法具有最高的法律效力，一切法律??都不得与宪法相抵触。”具有最高的法律效力，是原因，不得与宪法相抵触，是结果，这是学术研究的语言，且有越权之嫌，作为下位法，它没有宣布宪法效力最高的资格。

它不是一般公文的语言文字。如通知、批复、纪要、讲话、提纲、宣言、口号??之类一般公文文书来表现法律文本。因为起草法律的人通常也是公文的起草者，如“发动广大群众经常开展植树造林活动”，典型的公文语言。 2）善于选择陈述的方式

直接陈述。读书要有洞察力，看到花样的背后。

必要时候用间接陈述。在直陈效果不佳可能产生误解，以致负面影响时，用否定之否定表达肯定的意思。例如，“非经??不受逮捕”，不用“拒绝逮捕”。 3）概念的界定，名词、术语的界定。

成文法是由大量的术语码成的。一类是专业术语，含义确定不能变换。一类是非专业术语，与生活中术语的含义不一样，要解说清楚。

例如，父母有抚养教育子女的义务。父母包括生父母、继父母、养父母等，又指有抚养教育能力的父母。子女指未成年子女。 八协调和论证

找准协调的关口，采用行之有效的协调方法。论证也要讲究效果和方法。 九反复修改和提高

既要过自己的关，又要过领导的关。认识重大复杂的事情不可能一次达到尽善尽美。自己要修改。 十定稿

1时机。立法是各相关力量综合合力的结果，不可能有最好的，主要有关方面大体认同即可。

2方式。复杂的规格较高的，以开会做出决定的形式。简单的规格较低的，以首长签阅的方式。 答疑：

1人大常委会在八二宪法以前制定的是法令，自八二宪法授予人大常委会立法权之后，它制定的才是法律。与法律规定相抵触的法令无效。 2胡适：著名学者要绝顶的聪明加上绝顶的笨功夫。

3部门立法的越权和异化？需要有效成功的制度来规制。这种讲法不准确，部门在立法中的位置并非独立。 4《论中关村立法的创新性品格》

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