2022年上海对外经贸大学民法、商法之商法考研复试核心题库

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目录

2018年上海对外经贸大学民法、商法之商法考研复试核心题库（一） (2)

2018年上海对外经贸大学民法、商法之商法考研复试核心题库（二） (12)

2018年上海对外经贸大学民法、商法之商法考研复试核心题库（三） (23)

2018年上海对外经贸大学民法、商法之商法考研复试核心题库（四） (34)

2018年上海对外经贸大学民法、商法之商法考研复试核心题库（五） (45)

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第 2 页，共 54 页 2018年上海对外经贸大学民法、商法之商法考研复试核心题库（一）

特别说明：

1-本资料为学员内部使用，整理汇编了2018考研复试重点题及历年复试常考题型。

2-资料仅供复试复习参考，与目标学校及研究生院官方无关，如有侵权、请联系我们立即处理。 ————————————————————————————————————————

一、概念题

1． 保证的独立性

【答案】保证的独立性是指票据保证不因被保证的票据债务实质无效而无效，即只要被保证的债务形式合法，票据保证即生效力而不问实质有效与否。例如某一背书人为限制民事行为能力人，对于此背书人本人而言，不应承担票据债务;但为此而进行的票据保证仍然有效，被背书人及其后手仍可以向保证人主张票据权利，保证人不得以背书人票据债务不成立而主张票据保证无效，保证人仍得为自己的保证行为承担票据保证责任。同理，被保证人无行为能力或受欺诈、胁迫以及被保证人的签名属伪造，保证人仍然要负票据责任。

2． 商事能力与民事能力

【答案】商主体具有不同于一般民事主体的能力，从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。这种区别主要表现在:

①商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动。

②商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提。但具备一般民事能力并不必然具各商事能力。从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。

③商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多的是与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。

3． 公司

【答案】公司是指全部资本由股东出资构成，股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的，依法成立的从事营利性经济活动的企业法人。传统的公司具有营利性、社团性、法人性的特征。

4． 商事登记

【答案】商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。商事登记的法律特征包括:

①商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为。

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第 3 页，共 54 页 ②商事登记是一种要式法律行为。

③商事登记是一种公法上的行为。④商事登记的结果在于导致商主体资格的变化。

5． 空头支票

【答案】空头支票是指支票的出票人在与付款人之间不存在资金关系的情况下签发的支票，或者出票人超过资金关系中的约定范围签发的支票。

6． 保险代理人与保险经纪人

【答案】保险代理人是指向保险人收取代理费用，根据保险人的委托在保险人授权的范围内代为办理招揽与接受业务、收取保险费、勘查业务、签发保单、审核赔款等保险业务的单位或个人。保险经纪人是指基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。

保险代理人与保险经纪人的区别有:

①保险经纪人代表的是投保人的利益;保险代理人代表的是保险人的利益;

②保险经纪人的行为后果由保险经纪人自身承担;保险代理人代理行为的后果由保险人承担; ③保险经纪人可以向投保人和保险人双方收取佣金;保险代理人只能向保险人收取代理佣金。

7． 别除权

【答案】破产别除权，是指在破产程序开始之前，就债务人的特定财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。破产别除权的特征:①破产别除权是针对破产人的特定财产行使的权利;②破产别除权是担保物权和法定特别优先权;③破产别除权或者可转化为破产别除权的基础权利的设定应当在破产宣告之前;④破产别除权的行使通常会受破产程序的适当约束。

8． 债权人会议

【答案】债仅人会议，是指由债权人组成的代表全体债权人参加破产程序的意思表示机关。它包括两层含义:

（1）债权人会议代表的是债权人的团体利益，而不是个别或部分债权人的利益;

（2）其是全体债权人的意思表示机关，即是债权人参加破产程序的基本形式和表述意愿的场所，行使权利的机关。其虽不是民法上的权利主体或非法人团体，也不具备诉讼法上的诉讼能力，但在破产程序中，它具有独立的意思表示能力。

因此，从本质上讲，债权人会议是一个组织体，而非临时集会活动。债权人会议的职权是债权人依法具有的职权，是债权人从事各种活动的法律依据。

二、简答题

9． 保证保险有着哪些特殊性?

【答案】保证保险有着如下特殊性:

（1）当事人的特殊性。一般商业保险的法律关系仅发生在投保人与保险人两方之间，而在保证保险中则存在着保险人、被保险人和权利人三方当事人。保险人处于保证人的地位，承担给付保险赔偿金的责任，补偿被保险人的行为（作为或不作为）给权利人造成的损失。权利人则是享

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第 4 页，共 54 页 受保证保险保障。享受与被保险人签订合同利益的一方，当由于被保险人违约或不忠诚遭受经济损失时，有权从保险人处获得补偿。

（2）保险标的的特殊性。保证保险承保的风险是一种信用风险，其保险标的是无形的经济利益。保证保险各方主体权利、义务所指向的对象是被保险人的行为（作为或不作为）对权利人造成的经济损失。

（3）代位求偿性。代位求偿权保险人为被保证人向其权利人支付的任何赔偿，有要求被保证人返还的权利。即保证保险人在赔偿权利人的损失后，便取得向被保证人追偿的权利。因此，保证保险人一般事先都会对被保证人的资信进行审查，并要求被保证人提供反担保，以保障其对权利人支付的任何赔偿能从被保证人处得到追偿。

10．如何理解一人公司法律人格的特殊性?

【答案】一人公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。相对于其他公司，一人公司法律人格具有特殊性，具体分析如下:

（1）股东人数的唯一性，即一人公司只有一名股东，这明显区别于其他有限公司或股份公司。

（2）股东责任的有限性，即股东仅以出资为限对公司债务承担责任，而不是无限责任，这明显区别于个人独资企业或者合伙。

（3）特殊的公司治理结构，即一人公司治理结构相对简单，法律管制相对宽松。

（4）公司法人资格否定制度对股东的约束性更强，即采用了过错推定的方式使得债权人更加容易适用该制度，更加有利于保护债权人的利益。

（5）法律对于一人公司的规制更加严格，如规定更高的最低注册资本额，限制自然人投资设立一人公司的数量等。

11．《海商法》第272条规定:“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”请对该条进行法理分析。

【答案】（1）船舶优先权的含义及法律规定

船舶优先权是指海事请求人依照《海商法》第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。第22条规定:下列各项海事请求具有船舶优先权:

①船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;

②在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;

③船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;

④海难救助的救助款项的给付请求;

⑤船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。

（2）对《海商法》第272条的法理评析

①体现了公平正义原则

法律关系发生集中在某个地域，而这种地域的选择影响到各方利益的博弈。船舶优先权，涉

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第 5 页，共 54 页 及的法律关系主体众多，法律关系较为复杂，因此选择哪个法院管辖就显得尤为重要。适用受理案件的法院所在地管辖有利于公平的解决当事人的利益冲突。

②体现了最密切联系的原则

作为国际私法上准据法适用的原则之一，最密切联系原则同样是法理上原则的一种体现。最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。

③体现了效率价值

船舶法律关系比一般民事法律关系复杂的多，其不仅涉及船舶的所有权、使用权，同时关系船舶所经地的法律权益。在解决因船舶所生诉讼时，有时候不能照顾所有当事人的法律权益。船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律在公平解决当事人各方利益的同时，不可避免地会伤害一些主体利益，但是适用受理案件的法院地法律可以更快的解决纠纷，体现了效率原则。

12．支票和汇票之间的区别是什么?

【答案】支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人约票据。汇票是由出票人签发的，要求付款人在见票时或在一定期限内，向收款人或持票人无条件支付一定款项的票据。

支票和汇票之间的区别包括:

（1）支票的付款人限于银行或其他金融机构，而汇票的付款人没有此项限制;

（2）支票（除保付支票外）没有主债务人，而汇票在承兑前也没有主债务人，承兑后付款人为主债务人;

（3）支票出票时，出票人与付款人之间必须存在资金关系，而汇票则无此要求;

（4）支票的出票人承担担保付款责任，而汇票的出票人负有担保承兑和担保付款责任;

（5）支票是见票即付的票据，无到期日规定，而汇票则有到期日的规定;

（6）支票无承兑制度，而汇票有承兑制度。

13．民事保证和票据保证的区别。

【答案】票据保证又称票据法上的保证，是指票据债务人以外的人，为担保票据债务的履行，以负担同一内容的票据债务为目的，在票据上记载有关事项并签章，然后将票据交还请求保证之人的一种附属的票据行为。民事保证又称担保法上的保证、普通民事保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

民事保证和票据保证主要有以下几点区别:

（1）行为性质的差异

①民事保证可以是要式行为，也可以是非要式行为;票据保证则必须是要式行为。

②民事保证是一种合同行为，票据保证则是一种单独行为。

（2）成立要件不同

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