国际投资法的自由化趋势与我国投资法的重构

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国际投资法的自由化趋势与我国外资法的重构刘庆飞(东华大学法学系上海,。

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要:晚近国际投资法律呈现出了前所未有的自由化趋势但是各国外资法律过快的自由化尤其是对发展中国家而言任凭外资毫无限制地垄断本国的一些重要经济部门将会给其国民经济发展带来极大的负面作用因,,

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此我们应根据我国目前的经济发展状况和引进外资的长远目标来谨慎地实行外资立法自由化正确地确定重构外

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资立法的墓本思路关键词:自由化趋势;评价;重构文献标识码: A中图分类号: D F 4巧

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晚近在科技进步金融改革跨国公司全球化经

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的领域以外基本享有准人自由及国民待遇,,

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营等多因素的共同作用下国际投资迅猛发展发展中国家吸收的外资在国际投资中的比重不断增大与此同时国际投资法律近年来也正在处于不断的调整和转变之中尤其是不少原来对外资采取限制和管制政策的发展中国家开始对本国外资法作出重大修改即减少对外资的限制强化对外资的保护呈现出了前所未有的自由化趋势国际投资法律的发展变化对我国的外资立法提出了更高的要求本文拟结合国际投资法律的这一发展趋势对其进行深人分析并根据我国目前的经济发展状况和利用外资的长远目标提出重构我国外资法的基本思路一国际投资法律的自由化趋势目前国际投资法律存在于单边双边区域及国际层面上是一个由东道国外资法双边投资条约区域性投资条约和国际多边投资条约组成的法律体系国际投资法律的各个层面并不完全协调因而它们所呈现出的自由化趋势也各具特点 (一 )东道国外资法东道国外资法大体包括发达国家的外资法和发展中国家的外资法这两类外资法由于所处的政治经济背景不同因而它们的发展变化也不尽一致发达国家尤其是那些有着自由开放的经济政策传统的发达国家如美国德国由于经济及技术发展水平较高一般倾向于采取自由开放的政策在立法上则

体现为内外资适用同样的法律而没有单独制定外资法典即使在政府干预较多的日本加拿大等国其外资政策也是日渐宽松 (尤其是在进人 8 0年代以后 )原有的旨在限制外资的立法或被废除或作重大修改其结果是在这些国家外资除在一些特定。,,,,,。,。,,,。、,、、,、、。,。。,、,。,,、,,。,,。、,,,。,,

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许多发展中国家从二战后至 7 0年代为了保证其经济独立它们对外资持谨慎甚至怀疑的态度在 o年外资立法上往往强调对外资进行管理但到了 s代以后许多发展中国家债务缠身经济发展缓慢;另外随着经济全球化进程的加快发展中国家越来越认识到外资尤其是跨国公司对于发展本国经济的重要性这种状况再加之来自发达国家的压力不少发展中国家开始对本国外资法律作出重大修改 19 1一 19 8年间各发展中国家对其外资法修改的 4%是为了 9国投资者提供更为有利的投资环境缈卜只有 6%的修改是属于加强对外资的管制¹自由化,。,,,,。,,。,,。

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)男安徽风台人东华大学法学系教师主要研究从事国际法学研究,

7作者简介刘庆飞 ( 1 9*

成为发展中国家外资立法修改的前所未有的共同趋:向具体说来主要表现在以下几个方面 1允许外资进人的行业或部门逐步开放有些传统上由本国投资者独占或控制的领域特别是金融业现在也面临着逐步开放的问题 2允许外资进人的条件逐步放宽以前许多发展中国家为了引导外资为本国经济发展作出积极贡献在外资法中往往也规定了种种履行要求如当地成份要求出口实绩要求等近年来有些国家修改甚至取消了这些要求 3提高了外资的待遇标准目前给予外资以国民待遇公平和公正待遇原则上已被广泛接受但近些年来许多发展中国家为吸引外国投资竞相为外资提供各种优惠这实际上是一种超国民待遇 4改革审批制度在外资准人程序方面各国不断缩小审批范围简化审批手段提高审批效率 (二 )双边投资条约友好通商航海条约曾经是美国日本以及一些欧洲国家保护海外投资的主要双边条约形式但当时由于国际贸易是国际经济合作的主要方式友好

通商航海条约针对的主要是贸易航海以及个人权利等主。,.

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本文所探讨的国际投资仅限于国际直接投资

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1望刹〕年世界投资报告》参阅联合国贸发会议《:

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刘庆飞:国际投资法的自由化趋势与我国外资法的重构

题因而投资保护只是其中附带的规定现在随着国际投资的发展各发达国家已停止对外缔结友好通商航海条约来保护其海外投资代之而起的是美国一加拿大于 5 0印年代所推行的投资保证协定这种协定的特点在于明确制定了保护海外投资的程序性规定但其本身的实体性规定显然很不完备因此自印年代以来在传统的友好通商航海条约以及投资保证协定的基础上欧洲国家创制了一种新的双边投资条约模式即投资保护协定此类协定内容既包括程序性规定也包括实体性规定涉及外资准人外资待遇国家契约的效力投资争端的解决等问题但由于这些问题传统上多属于国家主权范围的事务因此在最初阶段许多发展中国家对投资保护协定持怀疑和抵制态度据统计在截止 7 0年代末的 2 0年时间里只有砧个国家签订了 1沁余个投资保护协定川然而进人 8 0年代之后尤其是 9 0年代以来投资保护协定的数量倍增缔约国的范围也随之扩大截止 19 6年上半年此类协定已达到 1 6 0个涉 8个国家其中近三分之二是在卯年代签订及 15,。、。

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正从一个纯粹的磋商机制和论坛朝着更加务实的工作方面迅速迈进而投资自由化也逐步地由一种口号转变为一种实在的进程囚,。

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(四 )国际多边投资条约相对于国际贸易领域而言国际投资的国际政策协商要落后得多至今还没有制定出类似双叮O协定那样的一套国际规范实际上从二战结束以来为促进国际投资的顺利发展许多政府间国际组织民间组织商人学者及律师提出了种种关于制定国际多边投资条约的方案设想和倡议但是由于当时的,,。,,、、、、。

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经济政治条件所限这些设想方案和倡议多成为不具有约束力的宣言原则和指南、

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投资的发展国际多然而 8:边投资条约国际多边层面的努力和实践再度兴起 1 19 7 4年 1 2月联合国经社理事会通过决议成,.

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立跨国公司专门委员会并设立跨国公司中心作为其业务执行机构提出把拟定《跨国公司行为守则》列,

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为优先项目近年来总的来讲南北双方仍存在着许多难以调和的矛盾;但随着国际投资形势的变化,

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发达国家的态度开始从消极转变为一种有限度的支,

(三 )区域性投资条约近年来随着区域经济发展一体化在全球范围内迅猛发展以前以国为单位的外资立法便趋向于以区,

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域为单位实行多边调整区域性投资条约越来越多涉及的投资问题也更为广泛 2个成员国通过了建具体说来 1 9 1年欧共体 1马马约》立欧洲联盟的《斯特里赫特条约》 (简称《 )《马约》将比《罗马条约》对欧盟内外投资跨国流动产生更为积极的影响它不仅从原则上禁止了对资本跨国流动的限制更重要的还在于将使欧盟各成员国在贸易劳务金融交通等方面实现全面融合乃至使用统一的欧洲货币 1 9 6 5年拉丁美洲安第斯山脉沿线玻利维亚哥伦比亚智利厄瓜多尔秘鲁五国根据《波哥大宣言》组成了安第斯条约组织又称安第斯集团为规范成员国的外资法安第斯集团发了布多项决议根据这些决议安第斯集团的共同外资政策已从最初的高度限制性逐步走向一定程度的自由化和现在的全面自由化多元化 1 9 2年 8月美国加拿大和墨西哥正式达成《北美自由贸易协定》 ( N A列从 )经三国议会批准后已于 1 9 4年 1月 1日生效该协定的实施将取消墨西哥和加拿大对外国投资的大部分限制东南亚国家联盟 (简称东盟 )成立于 19 6 7年鉴于成立初期联盟签订的一系列投资协定对外国投资的待遇与其他区域性投资协定相 0月东盟各国签署《差甚远 1 9 8年 1东盟投资区域 0年于成员国间取消相互间投框架协议》承诺在 2 0 1 20 2 0资壁垒到年取消对本地区成员国的投资限 9年投资制闭亚太经济合作组织 ( A p E C )成立于 1 98自由化是其首要目标之一近年来其区域内投资自由化的步伐日益加快此外值得注意的是目前 Ap E C。,

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年 9月世界银行和国际货币基金组织联合设立的发展委员会颁布了一份名为《外国直接投资待遇指南》 (以下简称《指南》 )的文件该《指南》为外国投资者提供了极其充分的保护因此尽管《指南》没有法律约束力但仍然具有十分重要的意义今后它若为世界银行集团等重要的国际经济组织所采用或被发达国家用来作为双边投资条约谈判的基础将2。

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会对国际社会产生重要影响 3经合组织 ( r E C D )关于多边投资协议 ( M血it e O n ve s t le n A¹ l A孚e e m e n t o a I t n M I 1 n简称 )的谈判从 9 5年 5月正式开始原计划于 19 7年 5月达成最后协定后因各成员国对协议条款的意见分歧及众多发展中国家非政府组织和社会公众的强烈反对而一推再 2月谈判彻底失败但是发达国家制推 19 8年 1定多边投资协议的企图并未放弃现在法国欧盟加拿大和美国开始竭力将 M A I转移至世界贸易组织框,

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9 8 1 6年 9月的乌拉圭埃斯特角部长会议宣言,。,

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仅把与货物贸易有关的投资措施纳人为该回合三个新议题之一并作出谈判授权然而在经过长达八确, 0协定》年的谈判所达成的《中却存在着大量规范国际投资的条款在这些协议和条款中对国际投资有直接影响的首推《与贸易有关的投资措施协议》和《服务贸易总协定》其次是《补贴和反补贴协议》和《《与贸易有关的知识产权协定》争端的解决规则与,。,,、

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又是一个对外国投资者的权益提供充分保护的多边协

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;程序谅解》而其他一系列协议和条款从广义角度讲都与国际投资有间接关系由于世界贸易组织为各成员国提供了一个不断进行谈判的场所因此 Wr o协定》《不同于其他国际多边条约的一个特点:和是定期不定期的多边贸易谈判使其处于不断演变的过程中可以预见服务贸易中的外国投资者所享受的市场准人和国民待遇的范围将不断扩大与贸易有关的知识产权受到的保护将会越来越强各国刺激,。,。,,,

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达国家主导和控制这些组织在制定国际投资规则和制度时更多的是考虑发达国家的利益反映发达,,

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出口的各种补贴将会受到未来更加严格的补贴与反补贴协议的约束闹。

因此根据上述情况我们可以得出结论制定国

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尽管这种努力是复杂艰难而漫长的但是一部全面系统综合的国际多边投资条约很可能最终成为现实二对国际投资法律自由化趋势的评价当今经济全球化已成为一股不可逆转的潮流国际投资是生产领域社会分工全球化的表现形式它的产生与发展是当代世界经济发展的内在要求这是全球生产力的一种进步和飞跃其发展趋势具有客、,、、。、,。,。,

际多边投资条约的计划已经在逐步启动

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国家的立场和观点广大发展中国家没有发表自己观点的机会他们的利益也很少得到考虑最典型的例证是为反映广大发展中国家限制不正当竞争行为的需要而制定的《跨国公司行动指南》的谈判举步维于国艰由一些发达家的抵制而至今仍停留在草案阶段;但是主要代表发达国家主张和实践的《外国直接投资待遇指南》的制定却十分顺利且发达国家竭力将该《指南》推荐给国际社会现在发达国家欲将投资问题迂回地在世界贸易组织体制解决在世界贸易组织体制中发达国家可,。,,,,。,。,

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以以贸易实力作为筹码以关税减让和市场准人作为

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观必然性在这样的国际环境下任何国家企图完全独立于世界经济体系而进行闭关锁国的体外循环是不现实的即使一时能够做到也很难维持下去因此目前许多国家 (尤其是发展中国家 )纷纷修改和完善本国外资法减少对外资的限制强化对外资的保护积极参与经济全球化吸纳外资和利用外国资源引进先进的技术和管理经验发展国民经济但是本文作者不赞成各国外资法过快的自由化尤其是对发展中国家而言任凭外资毫无限制地垄断本国的一些重要的经济部门将会给其国民经济发展带来:极大的负面作用理由如下首先外国投资者的投资方向经营策略往往不尽符合东道国经济发展的需要因此投资东道国对外资所采取的一些限制措施在很大程度上是为了引导外资发展

本国经济的需要以 1 9 4年底墨西哥爆发的那场深刻的金融危机为例引发该地金融危机的一个重要因素就是墨西哥对外国投资特别是美资在外资准人领域方面导向失误以及全面取消对外资的业绩要求导致外资引进不但没有促进经济发展反而扩大了外贸逆差这对广大发展中国家来说是前 7车之鉴 r〕“”,,。,,,,,,,。,,,,。,、。,。,,,,,。,。

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其次构成良好投资环境的因素很多外资立法自由化只是其中的一个重要因素近年来能够使资本更有效增值的存量资金高素质劳动力国内经济的高速增长发达的交通高效运转的管理体制等已成为更为重要的引资因素如果认为外资立法自由化对吸引外资具有决定性的或主要的作用是不符合实际的最后投资领域国际立法存在着浓厚的扶强抑弱性长期以来各类重要的世界性经济组织如国际货币基金组织世界银行世界贸易组织等多为发。,、、、、,。,。,

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诱饵以具有准司法性质的争端解决机制作为保障以跨部门交叉报复作为威胁迫使发展中国家让渡更 j对此广大发展中国家应该给 s多的外资管理辖权[予足够的警惕三关于我国外资立法的里构在重构我国外资立法过程中我们应注意研究国际投资法律特别是其他发展中国家外资立法的自由化趋势但鉴于前面提到的外资立法过快自由化的负面作用我们不应盲目追随国际投资法律的自由化趋势更不应与其他发展中国竞相攀比而应根据我国目前的经济发展状况和引进外资的长远目标来谨慎地实行外资立法自由化具体说来我们应把握以:下几点基本思路首先统一外资法律落实国民待遇原则长期以来我国外资立法存在着散乱庞杂法出多门交叉重重及矛盾冲突的问题给我国外资引进造成了很大的障碍同时根据 1 9 7年 9月十五大报告对外资实行国民待遇已成为新时期我国外资产法重构的主要标志之一因此我们应将现行几类外资企业法的内容分立将其中调整外资企业的设立变更终止内部管理活动等按其承担的责任形式分别适用《公司法》《合伙企业法》等;外资企业合同可以适用;民法通则》和《《

合同法》雇佣人员可以适用《劳动;法》其他方面可以适用有关内资企业适用的法律同时国民待遇并不完全排除东道国对外资施以特别的限制我国是一个发展中国家总体经济实力还比较落后不能无保留地对外资全面实行国民待遇而必须对国民待遇规定适当合理的例外因此我们必须在外资准人经营等方面加强管理对此可由重新制定的《外国投资法》进行调整其次正确地选择对外开放的行业二十多年来我国成功吸收外资的关健在于很好地掌握了开放的节奏尽管已向外资开放了众多行业地区但仍有一部分地区及关键性行业未向外资开放今后在选择农业银行保险教育通讯广播等行业的开放时机开放程度与开放速度时既要考虑外资流放量又要兼顾内资的竞争力阂因为过去在指令性计划经济,

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刘庆飞:国际投资法的自由化趋势与我国外资法的重构

体制下我国服务业商品化的程度很低竞争力不高对外开放要有一个过程特别是对作为国民经济命脉的金融业更是如此利用开放金融业来增加外资的流人实为我国当前国情所不取更为重要的是我国切不可将促进外国投资过多地期望于加入世界贸易组织后外资准人范围的扩大因为过去大部分进人我国的外资都属于市场寻找型这些外资发生的主要原因是跨国公司产品直接出口受到我国高额关税和各种非税壁垒的限制在这种情况下只好采取投资的形式绕过关税和非关税的壁垒进人我国市场而随着我国加人世界贸易组织后关税和非关税水平的降低国内市场不断开放现有的这些投资将会作比较大的调整如需要在贸易进人还是投资进人战略之间重新作出权衡等产品直接出口将有可能成为跨国公司替代投资的选择结果是我国的外资总量将缩小因为企业要生产出高质量的产品需要许多高技术水平配套行业的发展;显然没有哪个国家能在如此众多的行业都居于领先地位所以跨国公司要想使其产品居于领先地位就必须在全球范围内组织生

产和配套加强其科技竞争优势而我国国内产业和技术整体水平不高要求外国企业主要在国内配套生产很难做到再次采取国际通行的方式引进外资传统上我国吸收外资的方式俗称三资企业近年来又有外商投资股份有限公司等方式但仍有极大的局限性目前跨国并购已成为最主要的国际投资方式但在我国却由于缺乏必要的法规和政策而无法操作实际上可以借助于我国目前正在实行的国有资产战略性重组也就是有所为有所不为将国有资产退出的那部分让外资并购推动我国的国有企业改革的经济,。,。,。,

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发展规划中都对外资寄予厚望我国在利用外资进行基础建设过程中如果能够采用当前国际流行的 B T投资方式就很适当但其普遍开展也同样受到 O诸多法律障碍因此我国应根据形势的发展完善相关的法律制度除此之外我国还应积极尝试利用外资的其他方式如合作转让国际垫款交钥匙融资等最后进一步完善投资导向在我国早期利用外资的环境和背景下利用外资主要是出于资金的需要因此可以说在我国经济起飞时期利用外资更多地表现为数量增长具有相当的必然性和必要性但是随着我国经济和社会的发展这种利用外资的战略逐渐显现出了它的弊端其对我国经济发展的消极作用已越来越不容忽视;投资产业结构不合理技术层次不高技术转让效果差以致于长期以来我国只是外国投资者的一个简单的加工车间结果是很难说外资对我国产业技术发展有什么促进作用因此现在我国应及时调整利用外资导向政策利用外资的重点不在数量而在其功能鼓励带来高新技术先进管理经验的外资具体政策措施除实行优惠政策外还可进一步开放国内市场,。。,。,,、

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参考文献:1〕 M〕北京:北京大学出版社〔曾华群国际投资法学〔. .

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5〕〔李思恒

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增长同时未来一二十年我国基础设施领域需要大量的投资;公路铁路电厂通讯等行业在未来的、、、

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J〕法商研究协定对国际投资法的影响【.

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7〕 M〕北京大学出版社〔陈安国际投资法学〔

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(9〕守赵柴瑜多于承诺的实施〔]国际贸易 J,.

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i o t n u c l t本文资任编辑:许明月

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