美国商业判断规则对我国公司立法的启示

董事对于公司的诚信义务分为忠实义务和勤勉义务两方面。忠实义务是指董事在履行职务时，必须维护公司的利益，不得使自己或与自己有关的利益和公司利益发生冲突；而勤勉义务则指董事应诚信地履行对公司的责任，尽到普通人在类似情况和地位下应尽的谨慎的合理注意，实现公司最佳利益。我国1993年《公司法》对忠实义务有所涉及，在第59条和123条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用

在公司的地位和职权为自己谋取私利”。但遗憾的是对勤勉义务未有提及。

由于1993年公司法出台的主要目的之一就是服务于国企改制，对于董事和公司间的关系等公司法人治理最为关键的问题采取了回避的态度，使得法律未能发挥良好的价值导向作用，也产生了不好的影响。根据中央财经大学刘姝威教授的统计,自2003年1月至2005年6月10日的近两年半期间，上海证券交易所和深圳证券交易所公开谴责的上市公司案例共97件，被谴责的违规行为合计131次。该数量和比例远远超过欧美发达国家的水平，反映了上市公司内部合规管理的严重不足。由于我国的公司制企业制度已经进入向董事会中心主义过渡的阶段，我国《公司法》就必须通过全面约束董事、高管人员的行为而为未来的公司健康运行铺垫制度的基础。在这一思想的指导下，2005年公司法不仅系统地规定了董事对公司的忠实义务，也首次在法律条文中明确规定了勤勉义务，第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。由于勤勉义务的标准需以普通人在类似情况和地位下合理注意为依据，具有一定的主观性，而2005年公司法又仅进行了最原则的规定，这将使得在实际案件审理中如何确定董事是否已尽勤勉义务存在较大的不确定性，加大了董事的法律责任。为免矫枉过正，应对董事的归责原则和免责机制进行合理的配置，确定相对客观的勤勉义务标准。对此问题，笔者建议借鉴公司立法最为发达的美国，有限度地引入其“商业判断规则”，以对董事责任进行制衡。

商业判断规则的历史沿革

“商业判断规则”是美国公司法一个极有特色的贡献，其核心理念是：董事应被授予关于公司管理的自由裁量权，对此自由裁量权的理性行使在通常情况下并不需接受司法审查。作为一项司法审查规则，它不仅帮助法院处理了诸如直接诉讼、派生诉讼、收购兼并和破产案件中董事商业行为的事后评判问题——运用商业判断规则审查董事是否违反勤勉义务，以确定法院是否对他们的商业判断行为进行事后审查，而且，它还直接包含当事人对勤勉义务的

举证责任划分的具体标准。

美国公司法中有关商业判断规则的案例至少可以从1829年路易斯安那州的Percy v. Millaudon案件算起。该案的简要案情是，银行的经理和秘书利用职务之便，挪用银行的款项，银行的董事被诉违反勤勉义务。路易斯安那州最高法院的法官在审理该案件时指出，对于董事履行职责的判断，不能建立在不现实的人类完美智慧的基础上，必须考虑到人都是有缺陷的，所以，董事履行职责应当以普通人的认知程度为判断依据。只有董事所犯下的过失是具有普遍常识的人不应当犯下的，董事才对自己的行为承担责任。该案中，法官借鉴了侵权法上的“普通人所具有的审慎”和信托法上的“受托人义务”作为评价董事是否违反了勤勉义务的主客观标准，然而这些标准显然要重于现代公司法上的勤勉义务的标准，这种事后评价可以说是法官站在董事所处的位置上做出的判断，而不是“以关注董事行为过程和方式来传递法官对董事会善意决策的深深敬意”。因此，这一阶段的商业判断规则还停留在它的萌

芽阶段——实体性审查阶段。

美国商业判断规则对我国公司立法的启示

法院最早提出“商业判断规则”的概念是在Sperings v. Appeal (1872)案中。在该案中由于当时担任董事是没有报酬的，因此法院采取了宽大的态度来认定董事的责任。法院认为，由于欺诈、侵占、故意不作为或违反股东利益等违反忠实的义务而导致公司的损失，董事当然应对此负赔偿责任……但对于本着诚实并且是在权限范围之内所作的判断无须承担责任，无论这种判断多么荒谬、可笑。通过本案，法院明确表示了董事只就重大过失(Gross Negligence)承担责任。

然而直到20世纪初，商业判断规则的程序性内涵才渐渐发展起来。在Robinson v．Pittsburgh Oil Refining Corp.案中，法院使用了最接近现在商业判断规则内涵的表述：显然被告公司的董事受到法律赋予他们的假设的保护……法院必须在有利于董事的假设前提下对争议中的交易进行审查，即应首先假定参与交易协商的董事诚实地相信他们争取到的条款是符合公司最佳利益的。随后，特拉华州最高法院开始对商业判断规则作更加精确的描述，“如果在具体案件中，尚无董事不进行商业判断的任何证据，就不能认定董事没有为公司的最大利益服务。一个诚实犯下的错误不得受到法院的审查。”可见，商业判断规则演化成了一种纯粹程序上的规则。

但是，商业判断规则的演进并未就此尘埃落定，上世纪80年代席卷美国的公司兼并风潮无疑又给商业判断规则设置了新的命题。这一时期最著名的经典案例Smith v. Van Gorkom案向世人表明：商业判断规则并不是一项纯粹程序性规则，它正经历着从作为诉讼上的举证责任规则向实体法上注意义务演变的过程。正如在审理本案时最高法院法官所说的那样，“商业判断规则是为保护和促进董事被授予的管理权之充分、自由行使而存在的。这一准则的适用前提是商业判断须以熟悉情况为基础。”

商业判断规则的内涵

对于商业判断规则，根据《布莱克法律词典》的解释，它“是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。”

正如前文所述，商业判断规则是由美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项判例法规则。通过以下判例，法官逐步确定了商业判断规则的内涵。

在特拉华州1971年的经典案例Sinclair Oil Corp. v. Levien（辛克莱石油公司诉莱维安）案中，法官对商业判断规则这样理解：“除非存在重大过失，法院不在事后介入董事会的决断。换言之，在没有相反证据时，法院推定董事会的决策是为了公司合理的目标正确作出的，法官不应用自己的观念在事后评断何谓正确的决策”。符合上述条件的董事，不受个人责任的威胁。在上述情形下，董事会或董事会下设委员会作出的决策，不受法院的质疑。

1984年的Aronson v. Lewis案中法官作出了最能代表现代商业判断规则内涵的解释：“商业判断规则建立在这样一种假定之上，即董事在行使决策之职时，会在知悉的基础上，本着善意，为公司的最佳利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据，董事的判断受法院的保护。指证董事违反职责的一方应负举证责任，即找寻事实推翻前述假定。”也就是说，在决定公司事务时，董事是本着善意行事，他们诚实地相信其行为会给公司带来最大的利益。这是法

院对董事及其决策的“无罪推定”，如果原告不能推翻该规则的基本推定，那么，该规则既保护董事不被追究个人责任，又保护董事的决策不受合理性审查。

特拉华州最高法院认为，商业判断规则“是这样一个假定，即公司董事在作出经营决策时是以熟悉情况为基础、怀有善意、并且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益。……在不存在权力滥用的情况下，法院将尊重董事们的商业判断。以事实推翻这一假定的举证责任在原告。”福尔克(E. L. FOLK)教授认为，法院在适用这一准则时，它具有这样的效果，即除非存在充分的证据表明董事的决策是违反信义义务，法院不会以自己的判断就董事的经营决策说长道短。

商业判断规则的适用条件

在判断董事决策是否受到商业判断规则保护的时候，经过许多年的判例法发展，建立起来了一些正反两方面的条件。在一些涉及到作出决策的案件里，即使传统的商业判断规则所要求的条件已经具备，但法院还会增加一些额外的要求；而更有一些案件中，商业判断规则根本未得到采用。作为对以往判例法的归纳和总结，商业判断规则的适用条件主要涉及以下几个方面：

(一)商业判断

商业判断是对董事在董事会权限内的具体行为和行事内容的定性。对商业判断的理解，首先强调的是董事或经理必须参与或做出判断或决定，即有所作为或经过考虑之后的不行为，否则，在缺乏任何决断的前提条件下，商业判断规则无法启动，更谈不上为董事和经理提供保护屏障。其次，对商业判断的把握，必须确认董事会的权限范围。如果是董事或经理的行为越权，商业判断规则也无法保护董事和经理人员。判断董事会的职权范围，除了章程或股东协议的特别规定外，案例法和成文法都有可以遵循的内容。同时，在判断董事会和董事的职权和董事的义务时，公司的规模和属性、交易或计划的规模和交易的性质等，都是在特定情形下必须考虑的因素。

(二)善意

善意是美国法上一个用处极广的概念，并不只适用于公司法，在公司法中，也不只针对董事。对善意也没有统一的解释。在公司法中，针对董事履行职责的构成要素，善意一般是指，董事诚实、没有欺诈、忠实地对待自己的职责和义务。建立在善意基础上的商业判断规则涉及主客观两个方面，但在引用时，法院首先考虑其程序或客观方面，只要在过程或方式上的善意得到证实，就不再对决策的实质内容进行判断，即从行为的方式和过程推定董事的主观意图是善意的。

(三)独立性

独立性，也称为“未受控制性”。在Aronson案中，法院说道：“对董事独立性的要求是包含在商业判断规则的概念和理性中的。”独立性是指董事作出的决策是基于公司目标价值而对所面临的问题作出的判断，并不是基于公司外部因素的考虑或受到外部的影响。当然董事间可以协商、争论，并且通过让步以解决他们之间的分歧，或者合理地依赖他们的同事或

其他适格的人员。但无论如何，最终的结果必须是，每一个董事都对所讨论的事项，从公司价值的特殊性出发，作出了自己的知情商业判断，而不是受到或屈从于某些因素的影响，这些因素将导致一个有效的商业判断变成缺乏忠诚的行为。

(四)公司浪费

公司的浪费是不受商业判断规则保护的。公司浪费的一种表现是公司的行为不具有任何合理的目的。在Kaufman v．Beal案中，Englehard Mineral ＆ Chemicals Corp．(后来更名为Philbro)将其从事开采、提炼和制造的业务转给另外一家公司，Englehard Corp。为了弥补对分配未来经营收益机会的放弃，Philbro公司的一些董事和高级管理人员得到了1600万美元的补偿。在派生诉讼中，法院判决认为这样的补偿是不必要的，因为这一交易并不满足商业判断规则的要求，理由是“为弥补丧失的机会”而向雇员进行的支付不具备任何合理目的，既然这个机会本来就是属于公司而不属于雇员的。

(五)重大过失——知悉

被起诉的董事如欲主张受商业判断规则保护的权利，那么，董事就必须证明他是在知悉的基础上作出的决策，否则即构成重大过失。知悉强调董事让自己知情的过程和方式，而不是让自己了解的结果。

(六)为公司的最佳利益行事

这一构成要素体现了董事在履行职责时对结果的预期。它不代表未来公司盈利的现实，而是强调在此之前，董事本着善意，就其所了解和掌握的信息和资料所形成的合理的预见。因此，在这一目标上，立法者和学术界都以“合理地相信”加以限定。

对我国公司立法的启示

从以上分析可看出，“商业判断规则”是美国公司法的核心准则，但这样一个有价值的公司法准则，在我国的公司法著述中却鲜有提及。笔者还发现，在仅有的一些材料中，国内对于商业判断规则的内涵、商业判断规则的政策基础这些基本范畴的认识仍然是模糊的。

理性地考虑到两大法系的巨大差异，所以笔者并不主张对商业判断规则进行照搬照抄。但是，由于我国《公司法》对董事勤勉义务的规定过于简单，以至于在审判当中极缺乏可操作性，因此，笔者主张，可以有限吸收商业判断规则的精髓，通过作为立法与审判桥梁的司法解释，将勤勉义务的司法审查标准予以细化，增强立法的可操作性。(中国发展观察)

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