行政法典型案例2

2．村民请戏应受限制吗

案例 某县王庄乡是一个地处偏远山区的山乡，该乡文化生活一向比较贫乏。乡民除了喜欢听黄梅戏外，别的文化娱乐活动开展得很少。改革开放以后，该乡的经济发展迅速，农民收入逐年提高。由于农村收入的提高，村里若遇到办红白喜事，一些经济条件好的乡民便个人出钱包场。到1985年有一半的演出场次都是由农民个人付费的，到1986年又增至60%，1987年全乡演出总场次1500余场，其中70%是由农民个人付费的。在有些村，只要有红白喜事，都要请演黄梅戏，几乎成为一条惯例。面对此情况，乡政府制定了一个规定，对农民私人请演黄梅戏作出了限制，认为在该乡经济还不甚发达、农民还不很富裕的情况下，花钱看这么多黄梅戏是一种浪费。对此某县民政局与某县文化局持有不同看法。

县民政局主管婚丧嫁娶等方面的社会事务，对该乡的这一规定大加赞赏，认为丧事婚事都应从简，办丧事婚事请戏是一种封建迷信做法，是应当予以制止的。这一禁令公布以后，一些乡民提出了异议，认为看黄梅戏的行为不是封建迷信活动，并反映到县文化局。县文化局在调查了有关事实、了解县社团的情况后，认为禁止或限制农民个人请演黄梅戏的做法是错误的，既减少了县文工团的收入，又不利于在王庄乡进一步普及黄梅戏，实际上是限制农民的文化娱乐活动，与推动农村精神文明格格不入。这样，民政局与文化局在关于农民能否私人请戏的行政管理事项上就发生了冲突。在相持不下的情况下，副县长便出面协调，在协调会上，双方各执己见。文化局称：改革开放

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以后，随着农村联产承包责任制的推行，农村由集体组织的文化活动少，农民的富裕程度提高了，有能力私人请演黄梅戏，政府不但不应限制，反而应当鼓励和支持。民政局则称：不少农民请演黄梅戏并不是丰富文化生活，而是讲排场，有些村民不仅结婚、出殡请戏，孩子升学、老人祝寿等也要请戏，有的甚至家里母猪生了小猪也请戏。有些请戏是愚昧的、无原则的，对此必须加以制止。文化局反驳说：绝对不能制止村民请戏的行为，无论村民为什么事情请演黄梅戏，客观上都起到了活跃农村文化生活、教育群众的目的。再则，如果不让私人请戏，本县黄梅戏演出的总场次就会大大减少，文工团的收入也随之减少，并进而减少县财政收入，最后受损失的是县政府和国家。民政局辩称：国家早就提倡物质文明和精神文明同步发展，我们的精神文明是社会主义性质的，不能改变这个性质，农民请演黄梅戏意味着资本主义的奢侈之风在中国抬头，我们必须予以抵制。文化局反称：农民请戏，我们应当支持，黄梅戏与资本主义并无多大关系，且有许多有益的东西，农民看了受到良好教育，相应地也收到了社会效益，如果禁止，就会冷落农民文化市场，对农村精神文明建设是不利的，民政局的规定应当取消。本案双方的激烈争论，使副县长不知所措，只好交由县政府办公会议决定。县政府办公会议经过多次讨论后，作出了一个各打五十大板的决定：一要照顾民政局的意见，村民演戏要作限制，以村民收入为限，年均收入达到规定的可以请戏，而年均收入未达到规定的则不能私人请戏；二要照顾文化局的意见，鼓励有组织、有计划的请戏活动。

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点评 本案中双方争执的实质和焦点在于混淆了行政权力与公民权利的关系。

县民政局作出的限制村民私人请演黄梅戏的事实认定是缺乏深入调查研究的，其根据是王庄乡反映上来的意见，而王庄乡所考虑的是乡政府的收入，而不是农民精神文化生活的需求及宪法所规定的公民在此方面的权利。民政局并未深入调查和了解农村随着改革开放而日益提高的文化生活需求这一基本事实。同样，县文化局所依据的事实也有一定程度的误差，村民请戏的行为如果与铺张浪费联系在一起是不能被提倡的，其与文化活动和精神文明建设的宗旨很难说是一致的。县政府办公会议的决定所依据的事实既不是村民请戏中浪费或不正常现象，也不是丰富农村文化生活等，而是民政局和文化局权力的矛盾冲突。即双方矛盾冲突的事实是县．政府办公会议作出决定的基本事实，由于所依据的客观事实与管理事态之间的误差，导致其行政决定的模棱两可。

在本案中，县政府根据两个相反的行政处理意见作出了折衷处理。第一个行政处理决定是民政局所作的关于限制在王庄乡私人请演黄梅戏权利的决定，这一决定在作出时所依据的法律应当是地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的规定。根据地方政府组织法的规定，其是有权管理此一方面的行政事务的，作出决定并无不可。但其决定的实体内容似乎与宪法关于公民权利的规定有悖。所以，其决定的内容没有法律根据。第二个行政处理决定是县政府办公会议作出的，县政府办公会议有权对本辖区内的行政事务作出决定是有地方

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政府组织法上的依据的，但其干预两个职能部门（文化局、民政局）独立行使管理权的行为，大有越权之嫌。作出行政处理决定中的实体内容亦无充分的法律依据。相比之下，县文化局的处理决定的法律依据更充分一些。宪法关于精神文明是有明文规定的。农民请戏的行为可能在个别地方有些不妥，但其追求精神文化生活的这一主流是应当肯定的，是有宪法和其他法律上的依据的。

要理顺行政权力与公民权利的关系。行政权力的行使必须从保护公民权利出发，一方面行政权不能侵害公民权，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）规定公民的自由权与平等权达30多项，这些权利不能被简单的行政命令限定在纸上，而必须得到保障。公民请戏与不请戏都是公民的权利，即使在公民请戏过程中有些不妥的行为，也只能通过引导、教育等方法予以纠正，而不能够通过简单的行政命令予以禁止。

9．刘某等人有权干预杨某的人大代表资格吗

案例 1988年11月，某省会城市进行市区人民代表大会换届选举，在该市某区的一个选区内，某高校以无记名投票的方式，由全校教职员工推荐代表候选人。第一轮投票选举结果，该院教务处副处长

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杨某以500多票的优势居全校被推荐的候选人之首。然而，当这些选票向全校师生公布时竟只有110票，其余的推荐票被一些人抹去了。杨某一向群众基础好。在教务处工作也很负责。由于其办事认真，不丧失原则，在一次学生考试期间抓了该校校长儿子刘某考试作弊。杨某以学校有关考试制度为据，坚持处分了刘某。由于此事没有给刘校长面子，刘校长一直对杨某怀恨在心。结果在这次选举中，刘校长及手下的其他一些人便凭借手中的权力，暗地将杨某的推荐票瞒报近400张。尽管如此，杨某仍被列为本校第二候选人。依《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》（以下简称《选举法》）的规定，对提名推荐的代表候选人，应用提名推荐的党派、团体或者集体的名义介绍被推荐人的基本情况。但是该校校长刘某等人（其中包括该区副区长）却从中作梗，既不同意以组织的名义介绍杨某的情况，也不同意以选民集体的名义介绍。当该校有关部门及教务处的员工为杨某整理情况介绍，以教务处等部门选民的名义报校选举领导小组时，竟被个别领导改为选民个人的意见印发，违反了无记名选举的原则及选举法的其他规定。更为荒唐的是，区政府责成该校党委和校行政领导在选举的关键时刻整理出杨某的情况介绍，基本内容是：杨某曾经向上级有关部门揭发反映校领导和区政府的不正之风，但经查实校方和区政府没有杨某所反映的情况。言下之意，杨某向上级反映的事实失真，有违法之嫌。

这份材料被打印后，在杨某所在的选区向选民散发，损害杨的名誉。市某区人大常委会发现该校向选民散发这个材料，多次向该校领

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导提出，在选举人民代表期间，向选民介绍杨某的此类情况是不正确的。也不符合选举法的有关规定，并要求该校就瞒报杨某推荐票问题，向被选举人和选区选民作出解释或者检查，并及时予以纠正。但刘某等人置这些意见于不顾，当选举进行到第三轮时，杨某获得了3215票，本校教职员工绝大多数投了杨的票。这时，校长刘某恼羞成怒，并说：“如果杨某当人民代表，我就不担任校长职务”。在此之后，杨某办公室的门被人砸碎，材料柜被撬开，一些材料被拿走。

此事后来被市人大常委会知悉，便要求区人大常委会及区政府严肃处理此事，追究有关违法人员的责任，区人大常委会依法罢免了与此事有牵连的某区副区长的行政职务，并责成有关部门撤了该校校长刘某的职务。

点评 本案是一起破坏选举正常进行的违法行为，但与一般的破坏选举制度的行为不同，其行为主体是国家行政机关工作人员或在企事业单位中行使管理权的国家公职人员。该区副区长是行政机关工作人员，这是不可争议的。该校校长由于是行政机关任命于事业单位的行政工作人员，因而依有关法律、法规的规定，其履行的职责和担任的职务性质也是行政性的，其破坏选举权的行为都有行政行为的色彩。由于这一点，有关部门对于该区副区长和该校校长刘某破坏选举事实的认定便存在一些偏差。从行政权行使的角度看，某区副区长干预选举正常进行是一种滥用行政职权的行为，并实际造成了一定的危害后果。刘某身为该校行政校长，其职权也只能在校管理事务的范围内行使，而不能超出这个范围，阻挠破坏选举正常进行也是对职权的

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滥用。二人上述行为性质都属于违反行政法，这是一个方面。但他们行为性质的实质方面或根本方面是违反了《宪法》关于选举制度的规定，对于其行为事实的认定应首先归于违反宪法的行为之下。本案对二人的处理仅限于行政职务之内，显然是简单地将他们的行为归于行政法之下，而忽视了行为性质的另一关键方面，即违宪的行为事实。

本案对校长刘某和某区副区长的处理所适用的法律是《组织法》，以此法的有关规定免去了某区副区长的行政职务，并依其他行政法规规范撤了刘某的校长职务，这并没有很大的错误。然而，本案应重点适用《选举法》，该法第三十条规定：“各政党、各人民团体，可以联合或者单位推荐代表候选人。选民或者代表10人以上联名，也可以推荐代表候选人。推荐者应向选举委员会或者大会主席团介绍候选人的情况”。该法第三十条还规定：“选举委员会或者人民代表大会主席团应当向选民或者代表介绍代表候选人的情况。推荐候选代表人的政党、人民团体和选民、代表可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。但是，在选举日必须停止对代表候选人的介绍。”显然，某区副区长和某校校长刘某的行为是违反选举法此条规定的。本案违法行为人的行为性质是比较严重的，应以《选举法》第四十三条的规定追究某区副区长和某校校长刘某的责任。

本案既可以说是一个行政违法案件，又可以说是一个违宪案件。就行政违法案件的性质看，主要是行政机关工作人员和行政机关任命的在企事业单位行使职权的行政工作人员违反《国家公务员条例》等行政法规范的规定滥用行政职权的行为。行为人对此一行为承担相应

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的行政法责任是应当的。但行政违法并不是此案当事人行为性质的关键所在，其所违反的法律主要是《宪法》和《选举法》，所破坏的对象是宪法规定并予以保障的选举制度。违宪和行政违法在法制实践中有时是难以区分的，有时是交织在一起的。一些违宪行为从外形上以行政违法的形式表现出来，有时一个行为既触犯了行政法的有关规定，又触犯了宪法确立的基本制度规则。可见，违宪和行政违法的区分不仅仅是一个理论问题。

12．大兴安岭森林火灾为什么会发生

案例 1987年5月6日至6月2日，我国最大的林区大兴安岭北麓森林大火肆虐，造成193人丧生，5万多人无家可归，5亿元的财产损失，60万公顷的森林毁之一炬。早在1987年1月气象部门就预报，当年春季气候异常，林区受到贝尔加湖气流影响，风大，持续时间长，可燃物中含水量极低，一旦发现火情，其等级将要达到5级，该级别是强烈燃烧的级别。某副总经理在三四月份来西林吉镇考察时就曾提醒要铲除各种火灾隐患。科学家也提出：林区防火设施太差，嘹望塔、汽车、摩托车、电台、防火公路都缺乏，至于飞机空中灭火

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水平更低。特别是嘹望塔和电台设置不够，甚至错报火警。然而，这些提醒有关部门只是口头宣传而已。有些地方甚至把经验丰富的专职灭火的森林警察调走，换上从来没有救过火的“子弟兵”。5月6日，国家气象局提供的卫星图显示，14点10分，大兴安岭出现了两个火点，15点42分又增加了一个火点。然而，5月6日20点30分后，某林区防火办向林业部汇报说：“没有发生火情”。20点55分，林业部防火办打电话给某林区，对方才汇报说，此处五处起火。5月7日9时至15时32分，卫星云图显示，火势在迅速蔓延。16点30分，某林区防火办却向林业部防火办汇报说，5个火点中，4处已被扑灭，另一处已被控制，事实是，19时大火已烧进了西林吉镇，21时烧到了图强镇，以后的燃烧便无法控制??大兴安岭森林起火的直接原因是非常简单和偶然的，当时林场的一个作业组在进行森林抚育，清理林中的灌木与枝蔓，其中一19岁的农民违反割灌机的操作规程，点燃了机身和洒在地上的汽油，引起大火。

点评 发生火灾与火势没有得到及时控制的根本原因却在森林行政管理主体职权划分存在严重问题等方面。大兴安岭林区是林业部的直属森林工业企业，由林业部直接领导。其行政隶属关系在林业部，而该地区的行政区域又归黑龙江省，黑龙江省在一定范围的某事务上也可以对行政行使职权。林区的地域范围又属内蒙古自治区，内蒙古自治区在一些行政管理事务上也可以对林区行使权力。这实际上使大兴安岭林区形成多头领导的体制。名行政主体都根据自己的需要向林区行使权力，黑龙江省要收利税，内蒙古自治区要收土地使用费，林

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业部要收管理费。而林区建设的责任却不十分清楚，都难以负起相应的责任。尤其护林防火建设资金来源常常不十分清楚，有扯皮现象。据有关部门统计，火灾前名义上几千万元的育林资金，经各环节扣除以后，真正用于森林保护的只占9％，用于防火的就更少了。林业的防火体制如同其他管理体制一样亦存在职能划分不清的问题。防火指挥部归属地方政府，森林警察隶属于武装警察部队，空降灭火队属东北航空护林局。火灾发生后，三股力量很难协调起来发挥整体力量。

大兴安岭森林火灾是我国建国以来发生的一次最大的灾害，如果将这一灾害归人自然灾害的范畴显然是不妥当的。但这一灾害发生的直接原因和间接原因都与人为因素有关。直接原因是由于肇事者机械操作不当造成的，间接原因在于行政机关在职权划分上的不科学所致，而这原因是所有原因的根本。气象部门早就有预报，今年气候反常，可燃物中含水量低等。科学家也有提醒：林区的防火设施太差，嘹望塔、汽车、摩托车、电台、防火公路都缺乏等，而这些客观事实行政机关在行使职权时却完全忽视了。

行政职权的合理划分一直是我国行政法制实践的一个课题。长期以来，我国行政机关的职权在诸多方面表现出不科学性。同是林业管理，且同是一片林区竟有三个以上的省级机构对其行使权力。职能交叉的弊端即使行政管理事项管不好，又将导致发生问题以后无法追究责任，因为各自承担的责任范畴都不十分明确，都可能以正当理由予以推脱。目前分解与综合是发达国家建立行政机构和对行政机构改革采用的基本方法。这样可以使同一类性质的行政活动归纳到同一个行

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政机构体系之下，杜绝踢皮球、互相推诿的现象。

17．彭某被某副局长迫害案

案例 彭某，女，系某研究所高级工程师。1992年4月，彭某正承担一项部级重点科研课题。4月16日，该研究所的主管机关某省化工局一行人员前来检查该项目试验研究的进度情况。化工局某副局长进实验室后，彭某由于实验太忙，便没有机会招呼某副局长一行。彭某平时少言寡语，当某副局长问其实验情况和生活情况时，彭某没发一言。某副局长认为彭某对他态度冷淡，是对领导的不尊重，该副局长向研究所所长授意将彭某调

出这一科研课题组，让彭某从事所谓的基础研究。同年6月，部里组织有关科研人员准备对该课题进行鉴定。彭某得知此事后，便写材料向部里说明该课题离鉴定还有较大距离。化工局某副局长听说彭某向部里反映了不能鉴定的情况后，更是火冒三丈，便以彭某有精神病为由将其暂时停职，并强行将彭某弄到精神病院令其住院治疗。其实彭某是一位事业心很强的女强人，在研究所她一直是一位科研骨干，并取得了一系列研究成就，在国内外学术刊物上发表科研论文

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50余篇，有一项科研成果曾获部级二等奖。彭某平时为人忠厚，不看重个人利益，一心扑在事业上。其书呆子气浓厚，对社会上的一些不正之风不但看不惯，甚至还能挺身而出，因此得罪了局里好几位领导。在其被强行送进精神病院期间，她多次写信向上级有关领导反映，但一直没有得到结果。彭某被强行治病达2个月之久。

由于彭某的缺席，其所承担的部级课题便一直没有完成。1992年10月，彭某一边上访，一边运用法律武器保护自己的合法权益，其不幸遭遇在社会上引起强烈反响，研究所一些青年科研人员向社会呼吁，并向省政府有关领导反映了彭某的情况。

省委办公厅、省经委、省监察厅等部门成立了一个专门调查组，对事件进行了认真调查，认定化工局副局长等人的行为是一起迫害知识分子的严重事件。省政府责成省监察厅对该副局长和其他相关人员给予行政纪律处分。

点评 本案的法律适用问题是值得探讨的。省政府责成监察部门对某省化工局某副局长和其他相关人员进行处理是不大妥当的。监察机关所行使的是行政法制监督的权力，其在职权行使中所享有的权力，尤其享有的制裁权十分有限，依《行政监察条例》第二十四条规定：“监察机关根据检查、调查结果，遇有下列情形之一的，可以作出监察决定或提出监察建议：（1）违反行政纪律，依法应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除行政处分的；（2）违反行政纪律取得的财物，依法应当没收、追缴或者责令退赔的。”监察机关行使的制裁权只有行政处分和行政强制的权力。省政府责成监察机关对该局

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副局长处理等于一开始就将违法行为人的行为限定在行政违法的范围之内，这是有点主观臆断的。从本案的实际情况看，某省化工局某副局长违反了两个性质不同的法律，第一个是违反了行政法。《国家公务员条例》第三十一条规定国家公务员不许“压制批评，打击报复”，而本案行为人实施了这一行为。以此条规定给予其行政处分。第二个是违反了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）。行为人使彭某在精神病医院被强行治病2个月，是比较典型的限制人身自由的行为，应依《刑法》追究其刑事责任。

20．县人民政府有权撤销马原乡的行政决定吗

案例 某县马原乡盛产石墨，该乡境内有许多石墨矿，各矿生产的石墨矿砂一直是全县境内的60家碳素石墨生产企业的原材料。马原乡人民政府为统一货源独家经营，成立了马原石墨总公司。1997年7月2日，马原乡人民政府与毗邻的某市三湾乡（该乡也是石墨产地）人民政府联合发布了《关于加强石墨资源管理的联合公告》，规定“两乡人民政府授权各自的石墨公司对本乡的石墨产品统一经营管理，实行统购统销，其他个人不得从事经营活动，各矿洞生产的石墨矿砂，按乡属分别由石墨公司统一收购，统一销售”，“石墨销售外运，

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应随车持有本乡石墨公司开具的‘放行证’或其他证件。对途经本乡装有石墨的车辆，两乡的检查人员有权进行检查，凡无‘放行证’的一律予以没收，并视态度情节处以100—500元罚款。”1997年9月马原乡人民政府又发布了《关于对石墨统购统销的规定》（马政发［1997］第××号），规定“凡属我乡管辖生产石墨砂、石墨块的矿山企业，必须自觉服从统购统销的归口管理，不允许擅自销售给个体经营者或其他集体单位，违者执行经济上的罚款和行政处理。”1997年10月，马原乡政府未经某省人民政府批准擅自在途经该乡的公路路段非法设立检查站，同时授权马原乡石墨总公司行使“行政执法”与“行政处罚权”，对装运石墨的车辆进行检查。对违反本乡规定的单位、个人，除没收、罚款、收取管理费外，还对有关人员进行吊打或对单位领导予以撤职。

马原乡人民政府的行为激起了众多经营者的不满。某地区人民政府和工商行政管理局收到了某县25家碳素石墨企业的联名举撤后，要求有关部门查办马原乡政府的非法行为。

某县工商行政管理局在上级部门的批示下，着手查办此案，在认真调查取证的基础上，认为马原乡政府的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第七争关于“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动”以及“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场的规定，认定马原乡的上述规定阻碍了石墨原料的正常流通，

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损害了其他石墨生产企业的自主权，违反了《反不正当竞争法》第七条的规定，并依该法第三十条作出如下决定：（1）撤销马原乡人民政府1997年7月2日发布的《关于加强石墨资源管理的联合公告》，拆除设立在本乡公路的检查站；（2）撤销马原乡1997年9月发布的《关于对石墨统购统销的规定》；（3）没收马原乡石墨总公司依照上述两个文件收取的石墨通行管理费及罚款。

点评 本案马原乡人民政府的行为属于不正当竞争行为，从行政职权的运行情况来看，属于滥用行政权的行为。《反不正当竞争法》第七条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”马原乡人民政府违反的实体法就是上述规定。某县人民政府适用反不正当竞争法对其进行处理适用法律是正确的。不正当竞争的违法行为在绝大多数情况下适用法律的主体是工商行政机关。本案中究竟由某县工商行政管理局对马原乡人民政府制裁，还是由某县人民政府进行制裁，即谁为合格的法律适用主体是必须澄清的。尽管工商行政管理机关承担着制裁不正当行为的职责，但《反不正当竞争法》第三十条将政府机关不正当竞争行为的制裁权都赋予上级机关。“政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其经营者正当的经营活动，或限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销

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售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款。”可见，本案的法律适用主体应当是某县人民政府。应当指出，某县人民政府在制裁幅度的选择上是值得商榷的，马原乡人民政府的违法行为及性质是比较恶劣的。除撤销文件，没收其违法所得外，还应当追究主管领导和其他责任人的责任，或者处以1倍以上3倍以下的罚款。

本案中马原乡人民政府的行政执法行为是违法的，因而不具有确定力，法定机关随时可以依法定程序对其撤销和变更。行政执法行为具有确定力的同时还具有拘束力，指行政执法行为确定的权利义务关系，不论对行政机关，还是相对一方当事人都具有拘束作用，不能违背行政执法行为确定的权利义务。拘束力和确定力一样也是基于合法性而言的，是合法基础上的拘束力。不能错误地认为只要是行政机关的执法行为就可以拘束相对一方当事人。本案马原乡人民政府的执法行为由于是错误的，其就不能拘束相当一方当事人。而某县人民政府的执法行为由于符合法律规定，不论对相对一方当事人，还是对行政机关本身都具有拘束力。

21．某铁路局长有权处理售票员吗

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案例 1991年，某市火车站售票处和行李托运处秩序一片混乱，一些不法分子与铁路系统职工勾结一起合伙控制车票，趁机垄断车票，致使购票旅客对此极为不满，多次向有关部门投诉。该火车站职工还借代办快件托运、垄断行李托运勒索旅客钱财。1991年4月一些旅客向某铁路局举报了该火车站的违法经营情况和不法分子在该火车站的疯狂表现。某铁路局局长对此事很重视，亲自带9名执法人员到该火车站查处情况。其装扮成普通旅客，先到售票窗口排队购买，可是排了一上午队，发现售票口只卖出10余张票就挂出票已售完的牌子。局长一行到窗口问售票员：“怎么卖了十几张票就没有票了？”一位女售票员态度生硬，局长便说：“你这是什么态度？”该服务员回答：“我就是这种态度怎么样，我早就干烦了”云云。局长让随行人员记住了该售票员的号码。

当日下午，局长一行到行李托运处，“托运”一台彩电，他们一到行李托运处就有人围上来揽生意。局长讲我们没有车票能否托运。一服务人员说：“没有车票照样可以托运，但必须交服务费。”局长一行与托运员达成协议，交20元代办费后托运了彩电。下午3点50分，局长一行与该火车站站长等领导人员会了面，并表明了身份。局长命令站长将当日上午售票的售票员召集到办公室，局长说：“我是局长，今天上午你说你已经干烦了，我现在让你离开铁路系统”。

该火车站根据局长的决定开除了该服务员。之后，局长又要站长把今天办理托运的服务员召集来，要求站长严肃处理。某铁路局局长在该车站采取这一行动后，该火车站的售票、托运等秩序有了根本性

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的好转。

点评 本案所适用的实体法是《中华人民共和国铁路法》（以下简称《铁路法》）。该法对铁路运输企业的权利义务关系作了明确规定：从车票出售到行李托运都有明文规定。某火车站垄断车票，无法律根据收取行李托运费等都是非常典型的违法行为。此类行为的社会危害面广、影响坏，给旅客带来一系列麻烦，严重侵害了旅客的合法权益。对如此严重的违法行为，仅处理该企业中的个别职工或个别部门似乎是不够的，没有做到处罚相适应。本案应承担的责任是某火车站，而作为一个法人组织应对其违法行为承担责任。当然追究售票员和行李代办处等直接责任人的责任也是应当的。

行政处理决定在行政机关的具体行政行为中占的比重是最大的。与其他行政行为相比有较大的灵活性，本案就是一例。

34．法院能否审查行政处理行为的合法性

案例 1992年11月，某市江汉商厦建造两栋民用建筑。其中，综合楼12层，建筑面积6672平方米，住宅楼八层，建筑面积2513平方米，总建筑面积9185平方米，无人防地下室。1992年12月8日，原江汉商厦向该市人民防空办公室（下称“人防办”）申报九层

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办公楼二栋，总建筑面积7500平方米，免建人防地下室，某市人防办按申报收取人防工程建设费60000元，作为防办统筹安排全市防空地下室建筑费用，至1993年底和1994年10月两栋建筑相继完工。1996年5月某市人防办在清理核查中发现江汉商厦漏报楼层，瞒报建筑面积。1997年3月28日，某市人防办依据《防空法》及有关规章的规定，结合人防工程易地建筑费的收费标准作出行政处理决定，江汉商厦应缴人防工程易地建设费234965元，已缴6000元，应补交人防工程易地建设费174965元。江汉商厦不服向省人防办申请复议。省人防办1997年6月23日作出复议决定，考虑到复议申请人有一定的经济困难，部分变更某市人防办作出的行政处理决定的收费数额。由江汉商厦于1997年8月23日前分两次向某市人防办补交人防工程易地建设费90000元。

江汉商厦以《防空法》没有予以公布，某市人防办及省人防办的处罚都是超时效的处罚（超过两年的处罚期限）违反了《行政处罚法》的有关规定，不应处罚为由，向法院提起行政诉讼，要求撤销原决定及复议决定。

点评 行政机关在行使行政监督管理职能中，对行政管理相对人的不合法行为既可依其应承担的法律责任予以行政处罚，亦可对其应承担的法律义务予以行政处理。本案争议的焦点是被诉讼的行政行为究竟是行政处罚还是行政处理。如果是行政处罚，人民法院不仅应审查其具体行政行为的合法性，而且还可以审查其合理性；但对行政处理，人民法院则无权对其合理性进行审查，只有当事人认为其行政处

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理系违法要求其履行义务时，人民法院方可审查。

所谓行政处罚是行政管理相对人违反法律法规，行政机关给予违法者的一种制裁。行政处理则是指行政机关依法针对特定对象所作的具体的、单方面的、能直接产生法律关系的决定，是行政机关运用极广泛的一种执法手段。行政处理主要是针对行政管理相对人因不依法履行法定义务而作出的，行政机关对相对人不主动履行义务的行为依照法律作出决定，责令其履行义务。当法律规定具体明确，没有选择余地的，行政机关就应根据规定作出羁束性的决定。法律若在种类、数量等方面规定可以有一定选择余地的，行政机关应根据客观情况依法作出自由裁量的决定。本案被告省人防办根据原告江汉商厦的实际经济困难作出变更复议决定，由原告分两次向某市人防办补交人防工程易地建设费90000元，是一种合法的行政处理行为：《中华人民共和国人民防空法》第四条第三款规定：“有关单位应当按照国家规定负担人民防空费用”。原告建房应根据有关人防法规主动交纳一定标准的人防工程易地建设费，但因原告漏报楼层，瞒报建筑面积，人防部门经查证属实后，依法作出补交处理，是根据原告依法应尽的法定义务给予的行政处理，而不是对原告的行政处罚。原告以被告行政处罚不当为由起诉，请求变更，人民法院不予支持是正确的。值得注意的是，被告在行政复议过程中已经考虑到原告的经济承受能力，已对下级行政机关的行政处理作出减少补交费用的变更复议决定，体现了行政合理性原则。

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权，对违约的当事人的制裁权等。行政主体由于是基于执行公务的需要而签订合同，也由于事先承诺了义务，如提供优惠与便利条件，获得了合同履行中的特权。

当然，行政主体在行政合同中的这种特殊地位并不是无限制的。首先，既然是合同，无论其性质，都必须在对方承诺的基础上，行政主体的这种特殊地位也必须得到相对人的承认或同意才具有实质意义。其次，行政主体享有的这些特权是根据公共利益的需要，以实现公共利益或目标为前提，因此，它要以公共利益需要为限。即只有在公共利益需要时才能行使这些特权，而特权的行使也不能超越公共利益的需要。不能运用这种特权谋取公共利益以外的其他利益，更不能借口公共利益需要而滥用这些特权。

最后，本案中，为了修建利国利民的高速公路，乡镇及县交通管理部门没有直接利用职权将甘某原有的住房拆除，而是通过和甘某签订拆迁协议的方式，由甘某主动将原房拆除，乡政府予以一定的补偿，避免了公民与行政机关间因强制性或命令性行政管理而造成关系紧张。后由于甘某不满意乡政府另批的宅基地而不履行拆迁协议，乡政府及县交通管理部门当然可依职权强制拆除。

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87．对环境噪声征收排污费合理吗

案例 位于某市A区丰泽路口的宝岛卡拉OK音乐厅（以下简称宝岛音乐厅）于1989年7月建立。1993年7月8日，其市环境保护局（以下简称市环保局）委托某市A区环境监测站对宝岛音乐厅向外界排放噪声进行监测，监测点设在宝岛音乐厅大门外1米处，监测结果为向界外排放值为65．8分贝，构成噪声污染。同年11月25日，市环保局根据《中华人民共和国环境噪声污染防治条例》（以下简称《环境噪声污染防治条例》）第十三条、《福建省征收排污费实施办法》第二条之规定，以泉环保（1993）086号文，决定对宝岛音乐厅征收环境噪声超标排污费，宝岛音乐厅未予理睬。市环保局又于1994年1月18日，根据《环境噪声污染防治条例》第十三条、《福建省征收排污费实施办法》第二条、第八条第一款之规定，以泉环保（1994）018号行政处罚决定书，对宝岛音乐厅处以罚款3000元；追缴1993年10月份起的超标排污费3200元。宝岛音乐厅不服，向A区人民法院提起诉讼。其诉称本音乐厅属于文化娱乐活动场所，按照《环境噪声污染防治条例》的规定，应属于社会生活噪声，不存在征收超标噪声排污费的问题，再者对歌舞厅的噪声监督管理应由公安部门实施，市环保局对原告的处罚属于超越职权，请求法院依法撤销被告市环保局的行政处罚决定，以维持原告宝岛音乐厅的合法权益。

在A区人民法院审理期I司，被告市环保局就社会生活噪声是否征收超标排污费．其标准的适用应由何机关主管等问题向国家环保局请示，国家环保局于1994年3月2日以环法（1994）117号文复函，

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答复市环保局，根据《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）第二十八条，《环境噪声污染防治条例》第十三条，国务院发布的《征收排污费暂行办法》、《工业企业厂界噪声标准》等有关规定，对歌舞厅等文化娱乐场所向界外排放噪声超过标准的应征收排污费，其排污情况应向当地环保部门申报，并在限定时间内交纳排污费。原告在被告提供了国家环境保护局的解释之后，于法院判决之前以服从被告的处罚决定为由，向法院申请撤回起诉。

A区人民法院经审查后认为：被告对原告征收排污费并无超越职权和违法观象，原告以服从该行政处罚决定为由申请撤诉应予准许。据此，依照《行政诉讼法》第五十一条之规定，于1994年4月18日作出裁定：准予原告申请撤回起诉。

点评 就本案双方争议的焦点来看主要涉及两个法律问题：（1）被告某市环保局对营业性文化娱乐场所向外界排放噪声是否有监督管理权？原告诉称，依据《环境噪声污染防治条例》的有关规定，音乐厅的噪声属于社会生活噪声，而社会生活噪声属于公安机关监督管理的范围。因此，被告无权监督管理，其所作的行政处罚决定超越职权。那么被告在执法当中所作的行政处罚决定到底有没有超越职权呢？根据《噪声污染防治条例》第六条第一款及第十三条的规定，各级人民政府的环境保护部门是对环境噪声污染防治实施统一监督管理的机关，对排放噪声超过标准的单位，应当按照国家的规定缴纳超标准排污费。在这里所指的“国家规定”是指国务院1982年2月5日发布的《征收排污费暂行办法》，根据该暂行办法第四条和第七条

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第一款的规定，排污单位无论其隶属关系和所有制关系，都应如实向当地环保部门申报排污情况，并根据当地环保部门的缴费通知书，在限定时间内向指定银行缴纳排污费。由于原告向界外排放超标准噪声，又不按规定缴纳超标准排污费，违反了环保法律法规，被告对其进行行政处罚并未越权。

（2）对经营性文化娱乐场所征收超标准噪声排污费是否合理？其标准又如何确定？噪声污染随着现代工业、交通运输业等的发展日益为人们所关注。在国外，有不少国家已把噪声污染列为三大公害之一而严加控制，我国城市噪声污染相当严重，多数城市噪声处于中等以上污染水平，而近几年生活噪声污染影响范围也有扩大趋势。噪声污染对人们的身体健康危害很大，它不但会影响人们的学习、工作、休息和睡眠，损害听觉，还会引起许多疾病。如对人的神经系统、心血管系统、胃肠系统都会有危害。在《噪声污染防治条例》中，只对工业噪声、建筑施工噪声规定应当符合国家规定的噪声排放标准，但对文化娱乐场所则没有明确规定其排放标准。由于歌厅、舞厅、卡啦OK厅噪声扰民已是城市夜生活中存在的普遍问题，根据《环境保护法》第二十八条，《噪声职防治条例》第十三条，排放噪声超过国家规定标准的均应交纳排污费。本案中原告在营业时排放的噪声达到65.8分贝，已超过国家标准，因此市环保局要求其交纳排污费是合理的，但因原告拒绝交纳，在多次催告无效的情况下，某市环保局作出了对原告处以罚款3000元，追缴1993年10月份起的超标排污费3200元之行政处罚决定。

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关于对文化娱乐场所征收超标准噪声排污费的标准如何确定的问题，因当时没有法律明确规定文化娱乐场所噪声排放标准，在执法时可以参照《工业企业厂界噪声标准》（GB－12349－90）关于标准适用范围的规定，因此，被告某市环保局根据《工业企业厂界噪声标准》等规定对原告征收排污费是合理的。

1996年10月九届人大常委会通过《环境噪声污染防治法》，在该法中明确规定了国家环境噪声标准制度，建设项目环境噪声影响评价制度，建设项目环境噪声防治设施“三同时”制度，噪声排放单位报告制度，环境噪声监测制度与环保部门依法对排放噪声单位进行现场监督、检查制度等，该法还以专章形式分别对工业噪声污染防治、建筑施工噪声污染防治、交通运输噪声污染防治、社会生活噪声污染防治都作了明确具体的规定。今后，对该类噪声污染的防治已经有章可循。

90．对突发性环境污染应如何征收排污费

案例 1990年5月19日22时许，山东省A市制药厂一辆载运10吨液体氯磺酸罐车，停放于B市滨海饭店门前。因该罐车放料考

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35．土改时已经明确的土地使用权属关系应予维持吗

案例 柴湾村民委员会和金家村民委员会属湖北省某县谭山乡管辖的两个相邻行政村，村际间滔河流经。争议河滩位于金家村三组对岸、柴湾村四组山体向滔河河床延伸地带，面积约10.78亩。因河滩是山体延伸部分，基础较硬，历史上除涨水淹没之外，移动不大，始终是一个大沙滩。解放前至20世纪50年代中期归金家村使用，双方没有异议。1956年5月，为了耕种方便由该县原谭山乡党委副书记顾某主持，将柴湾村位于金家七天半耕牛地（一天耕牛地折合2亩6分）和金家位于柴湾的三天半耕牛地兑换。1992年为区分谭山乡与高亩乡所属八个相邻村的行政边界，由谭山乡主持对柴湾村、财神村、万家村、金家村的边界进行勘测，尔后，拟定土地权属界限协议书。该协议书注明柴湾村与金家村的界限以滔河心为界，特别注明滔河属于国有，1995年4月，柴湾村在河滩采沙石料，受到金家村的阻止。柴湾村认为“河滩地已在1956年连同插花地兑换给我村，享有挖沙取土的权利”；金家村坚决否认。主张1956年兑换插花地没有异议，但是不包括河滩地，双方就此发生争议。同月，柴湾村与金家村由共同上级谭山乡政府主持对争议河滩地进行调解处理，乡政府欲将河滩地协商由柴湾村使用，金家村坚决反对，协议没有生效。随后，柴湾

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村与金家村均向某县政府申请，请求解决争议，明确争议河滩的使用权归属。某县政府组成调查组，对争议河滩的历史与现状进行了全面调查，1995年8月28日，由县政府作出处理决定将争议河滩的使用权明确给金家村使用。

柴湾村民委员会不服此决定，向法院提起行政诉讼。

法院审理维持了某县政府的处理决定。原告柴湾村民委员会不服提出上诉，二审维持一审法院的判决。

点评 国家土地局《关于确定土地权属问题的若干意见》第九条规定：“土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地，现在仍由村或乡农民集体经济组成或其成员使用的，属于农民集体所有”。本案争议的焦点有：一是河滩地是否归农民集体所有，二是该河滩地属争议的哪一方农民集体所有。前者的回答是肯定的。但后者因该地的使用权曾在柴湾村与金家村之间发生过变更，究竟应属哪一方农民集体所有，实质上是本案争议的核心问题。

农民集体组织之间土地权属争议是农民集体组织间的民事权利（物）权的争议。上述土地权属的若干意见第十一条规定：“农民集体使用其他农民集体所有的土地，凡连续使用已满20年的，应视为现使用者所有；连续使用不满20年，或者虽满20年但在20年满之前原所有者曾向使用者或者有关部门提出异议要求归还的，由县级人民政府根据具体情况确定土地所有权。”《湖北省处理土地权属争议暂行办法》第十六条规定：“乡、村农民集体所有的土地，以土地资源调查中依法确定并经当事人签章的土地权属界线，作为确定土地所有

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权与使用权的主要依据。土地资源调查尚未结束的，一般维持该乡、村目前实际使用土地的现状，如确有争议，待土地资源调查时再依法确定权属”。本案中柴湾村与金家村就争议地在1956年前属金家村所有和使用无争议，但1956年后是否变为原告柴湾村所有和使用，且在双方拟定的土地权属界线协议书中没有确定，也没有柴湾村使用20年以上的直接证据。根据民事权利谁主张谁举证的原则，人民法院维持被告将争议土地权属确认给金家村的决定是合法的。

41．挂牌游街是否于法有据

案例 张某是经营鲜肉的个体户，家住某县城，多年来靠着自己辛勤劳动合法经营。1997年1月的一天，张某的一个酒肉朋友李某找到张某说，他有100多公斤的鲜猪肉想出手。张问是否经过检疫站检疫，李某说现在新年将至，猪肉那么紧张，只要一拉到街上，不出半个小时便会一抢而空，还要什么检疫呢？张某又担心猪肉质量，李某保证说没事。于是张某信以为真，第二天一早即将这100公斤猪肉拉到市场销售一空。但不一会儿，几名顾客和检疫站的工作人员找到张某说猪肉已变味，且经检验确定为病死肉，属猪瘟病。县检疫站根据《食品卫生法》和《家畜家禽防疫条例实施细则》，对张某作出如

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下处罚决定：①经济罚款1万元；②印2000份悔过书；③挂牌游街，以告市民。处罚后张某不服，向人民法院提起行政诉讼。

法院审理后认为，张某出售病死猪肉，违反《食品卫生法》有关规定，县检疫站依照《行政处罚法》给予张某1万元罚款的行政处罚是正确的。但第二、三项处罚无法无据。根据《行政诉讼法》第五十四条第一款、第二款之规定判断如下：①维持县检疫站第一项行政处罚决定；②撤销第二、三项处罚决定。

点评 本案涉及行政处罚的基本原则之一，即法定原则。 《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这一原则有如下四层意思：第一，对公民、法人或其他组织的行为给予行政处罚，必须有法定依据。法无明文规定的，不得处罚，即行政处罚要有法律、行政法规、地方性法规或规章的规定作依据。行政处罚基本由法律和行政法规设定，其中行政法规的设定权不得同法律相抵触。地方性法规有一定的行政处罚设定权，但不得同法律、行政法规相抵触。对于规章的设定权予以了严格限制。第二，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关实施，经过特定的法律程序授权或委托的组织也可在法定授权或委托范围内实施行政处罚。第三，行政处罚必须遵守法定程序。第四，没有法定依据或不遵守法定程序的行政处罚无效。

《行政处罚法》第八条规定行政处罚的种类有警告、罚款、没收

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违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销营业执照、行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚。

根据《行政处罚法》第三条和第八条规定，本案中，县检疫站对张某违反《食品卫生法》和《家禽家畜防疫条例实施细则》的行为予以行政处罚的第一项决定是于法有据的，符合行政处罚法定原则。但第二项、第三项处罚决定却于法无据，是县防疫工作人员为警示他人自己擅自创设的处罚形式，根据《行政处罚法》法定原则规定，此两项行政处罚决定无效。

42．商场是否有权实施行政处罚

案例 赵某周末带着女儿小莹（6岁）到附近一家超市购物。赵某选好要买的商品并结完账，当向外走时被超市内保安拦住，保安人员指着小莹手里拿着的巧克力问道：“这盒巧克力没付钱吧？”赵某吃了一惊，连声道歉，准备回收款台付钱，保安人员拦住她，指着超市门前“偷一罚十”的警示牌，要她交200元罚款，并当场出具了200元的罚款单。赵某被迫交了罚款后，即向人民法院提起行政诉讼。

原告赵某诉称，赵某购买商品时并没有偷窃商店的巧克力，是她6岁的女儿在她不知道的情况下拿的，小莹年仅6岁，并不知拿商店

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东西是错误的，因此赵某并末实施盗窃行为，不应受到处罚。况且商店也不能随意规定处罚方式和罚款数额。被告商店辩称，商店门前挂着“偷一罚十”的醒目警示牌，每一个来此购物的顾客都可看见。赵某作为顾客在知道该警示牌的情况下仍擅自拿走巧克力不付款。即使赵某本身没拿，也应当事前叮嘱其女儿不要拿商店商品。赵某作为其女儿的监护人，没有照看好其女儿，其女儿偷拿巧克力的行为即为赵某的行为，因此按商店“偷一罚十”的规定应对赵某予以罚款200元，并已向她出具了罚款单。

人民法院审理后认为，赵某主观上没有偷窃巧克力的故意，客观上也没有偷窃的行为，因此赵某没有偷窃巧克力，不应受到处罚。赵某6岁的女儿在赵某不知道的情况下拿了商店巧克力，且小莹为无民事行为能力人，不应承担责任。同时商店作为企业，不具有行政处罚权，也没有处罚设定权，其“偷一罚十”的规定于法无据，故判决商店返还200元的罚款给赵某，撤销其“偷一罚十”的规定。

点评 本案涉及的主要问题是商店是否有行政处罚的设定权和实施权？

行政处罚的设定权是指谁有权创设和规定行政处罚。具体包括三方面的内容：一是哪些机关有权创设和规定行政处罚；二是这些机关各自创设和规定处罚的权限有多大，如何划分；三是这些机关通过什么形式创设和规定行政处罚。

（1）设定行政处罚的机关及相应法的形式。法律由全国人大及其常委会制定；行政法规由国务院制定；地方性法规由省级人大及常

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委会、省会市、国务院批准的较大市、经全国人大授权的特区市人大及常委会制定；部门规章和地方性规章分别由国务院各部、委和各省、自治区、直辖市政府、省会市、较大市的政府制定。其中行政法规、地方性法规、规章不能与法律相抵触，否则无效。除上述机关外，其他任何机构都不许以其他规范性文件设定行政处罚。

（2）行政处罚设定权的划分。一是法律的设定权。《行政处罚法》第九条规定，“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。”二是行政法规的设定权。《行政处罚法》第十条规定，“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定的，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚行为、种类和幅度的范围内规定。”三是地方性法规的设定权。《行政处罚法》第十一条规定，“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已作出行政处罚决定，地方性法规需作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规章。”四是规章的处罚设定权。《行政处罚法》第十二条规定，部委规章可在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，部委规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚。罚款限额由国务院规定。国务院可授权具有行政处罚权的直属机构依上述规定，规定行政处罚。第十三条规定，地方政府规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围

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内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚，罚款限额由省一级人大常委会规定。第十四条规定，除本法第九条至第十三条规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

（3）行政处罚的实施权，即谁有权实施行政处罚。《行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法律职权范围内实施。”这一条规定了行政机关实施行政处罚必须符合下列条件：第一，必须是履行外部行政管理职能的行政机关。依行政机关行使的行政管理职能不同，可将其分为内部行政机关和外部行政机关。外部行政机关是依法律的授权代表国家对公民、法人或其他组织实施管理的机关；内部行政机关是指基于隶属关系对行政机关系统内部人员和事务实施管理的机关。行政处罚是对公民、法人或其他组织实施的制裁，是一种外部行政行为，因此必须由外部行政机关实施。第二，依法取得特定的行政处罚权。外部行政机关虽然享有行政管理权，但它并不必然地享有行政处罚权，行政机关享有的行政处罚权必须由法律、法规特别授予。第三，必须在法定职权范围内实施。根据《行政处罚法》的相关规定，我国行政处罚的实施机关包括拥有行政处罚权的行政机关、综合执法机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织及行政机关委托的组织。其中受委托的组织必须具备以下条件：①依法成立的管理公共事务的事业组织；②具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；③对违法行为需要进行技术检查或技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。行政处

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罚的设定权与实施权是两种不同性质的权力。为防止行政机关滥设、滥施行政处罚权，一般创设某项行政处罚的机关不得拥有实施该项行政处罚的权力。

依照上述规定，本案中商店作为企业，不具有管理公共事务的职能，不可能成为法律、法规授权和行政机关委托的组织。因此商店既无权以店堂告示的方式设定罚款，又无权实施行政处罚，因此对赵某予以200元的罚款是于法无据的。另外，赵某在主客观上既无偷窃的故意又无偷窃的行为，巧克力只是她6岁女儿在她不知道的情况下拿的，其女儿仅6岁，属无民事行为能力人，不承担法律责任。因此，赵某并未实施偷窃行为，不应受到处罚。商店应将200元罚款返还给赵某，并向赵某赔礼道歉。

45．杨某受到两次行政处罚合法吗

案例 杨某系A市烟酒行业个体户。1997年1月，杨某用个体户烟草专卖局烟草专卖许可证，从供销社购进香烟120箱，进货额56000元。杨某未按规定进行纳税申报，亦未按规定在进货登记簿上登记。A市税务局认为该行为系偷税行为，对杨某作出处理决定，补征个体工商户所得税1070元，并处罚款2000元。处理决定送达后，

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杨某没有提出异议，但一直拖欠税款和罚款。当A市税务局执法人员王某到杨某处收缴税款与罚款时，杨某不但不配合，反而。殴打王某，造成王某轻伤。杨某被公安局以违反《治安管理处罚条例》为由，处以10日拘留。A市税务局同时对杨某暴力抗税行为作出罚款2500元的处罚决定。杨某不服，以自己已被公安局处以拘留10日，税务局不能再对原告同一行为作出处罚为由，提起行政诉讼，要求法院撤销税务局的处罚决定。

人民法院审理后认为，虽然公安局和税务局都对杨某予以行政处罚，但它们分别依据的是不同的事实，而且适用的是不同的法律、法规。两个处罚都由适格主体在法定职权及幅度内作出，都是合法正确的。原告的诉讼请求不能成立。根据《行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持A市税务局的的处罚决定。

点评 本案涉及到行政处罚制度适用过程中的一个基本原则：一事不再罚原则。

所谓一事不再罚，就是指行政机关对于违法行为人的同一个违法行为不得以同一事实和同一根据给予两次以上的处罚，即行政机关对于违法当事人的一个违法行为，只能依法给予一次处罚，不能重复处罚。

这一原则包含两个要件：第一，处罚的必须是同一事实即同一违法行为。第二，必须是同一依据，即同一个法律法规规定。也就是，只有在一个违法行为只侵犯了单个法律、法规确认和保护的一个具体社会关系的场合，才能适用“一事不再罚”原则。如果一个违法行为

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60．对民间纠纷已达成调解协议能否再予处罚

案例 原告丁某与其邻居李某长期不和，1995年12月2日下午，双方因住房公用部分的使用权发生争执，并诉诸于武力。在揪扯过程中，李某踢了丁某胸部及腹部，丁某随手拾—块砖头击中李某头部。后经群众劝解平息了纷争。经过医院检查，丁某头部、胸部及右手腕软组织处有挫伤，李某头部有0.4厘米及1.5厘米长的伤口两处，伤口缝合7天后拆线并局部愈合。12月11日，两人所在辖区的派出所民警召集双方当事人、双方单位代表、居委会干部以及房屋管理员开了一个调解会，在教育双方分清责任的基础上达成协议，明确双方在睦邻关系原则下，各自承担相应的责任，不得再与对方进行纠缠；李某的医药费及误工费由丁某赔偿，丁某的医药费自理。双方当事人对调解均无异议，但调解结束后并未在调解记录上签名，也未制作调解协议书。第二天，主持调解的民警拟写了治安案件处理报告，报告中写明的调解过程、调解结果，最后注明调解会的参与人共同商定，李某身体状况若日后再有变化，依照科学诊断与此次伤情有关时依法再行追究丁某责任。对此报告，派出所所长批示同意。12月17日，民警向丁某转交了李某提交的药费单据和单位出具的误工工资证明，丁某按照单据及证明付109元赔偿款，李某接受后并无异议。1996年1月12日李某因心脏病住院治疗，2月10日死亡，医院的死亡诊断书

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上记载系冠状动脉梗塞，后经法医鉴定后也认为心脏病致心肺功能衰竭死亡，与头部外伤无直接因果关系。李某死后，李某的妻子将109元赔偿金退回派出所，并要求公安机关对丁某作出重新处理。1996年5月31日，某公安分局以殴打他人为由，根据《治安管理处罚条例》第二十二条规定，对丁某违反治安管理行为给予拘留10天的行政处罚，对派出所以前的调解处理未作撤销。丁某提出申诉，市公安局对此处罚裁决作出维持决定。丁某不服，遂向人民法院提出行政诉讼。

人民法院经审理认为，丁某的行为已经违反了治安管理处罚条例，构成了违法。派出所有权对丁某与李某之间的纠纷进行调解，虽然该调解协议缺乏形式要件，但是双方当事人已经自觉履行了调解协议，因此可以认定调解已经发生法律效力。而且李某的死亡确系心脏病所致，与被打行为之间缺乏必然的因果关系，同时，上级公安机关对下级公安机关已经调解结案的纠纷重新作出决定之前，应该撤销下级公安机关的调解协议，本案中公安分局并未撤销调解决定，因此，人民法院根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，判决撤销了某区公安分局对丁某所作的拘留10天的行政处罚决定。

点评 本案的关键在于派出所调解行为的性质及其效力问题（1）派出所的调解行为是否具有法律依据？根据《治安管理处罚条例》第五条的规定；“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理。”公安机关可以调解处理的违反治安管理的行为，应当符合下列条件：第一，

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这种行为是由民间纠纷引起的；第二，这种行为是已经构成违反治安管理的行为，虽然情节轻微，但是应当受到治安管理处罚的。由此可见，对于这类违反治安管理的行为，公安机关可以通过治安调解方式处理，也可以通过裁决程序予以处理。这表明法律法规明确赋予公安机关在处理民事纠纷时有进行调解的权力。公安机关根据情况决定进行调解处理的，不予处罚。因此，公安机关应当从实际出发决定是否调解处理，以达到教育双方，消除矛盾，不再继续违反治安管理为目的。对于需要赔偿损失的调解，应当制作调解书。

本案中，派出所显然有权力对双方当事人之间的纠纷进行调解。从调解过程看，调解协议是出于双方自愿，在派出所的召集下，有双方当事人、双方单位代表、居委会干部、房屋管理员等人参加调解并达成协议。虽然从形式上看，没有制作调解协议书，没有双方当事人签名，但是事实上双方当事人自觉履行了调解协议，李某接受丁某的赔偿行为可以视为对调解协议的接受，因此可以认为调解协议在事实上已经发生法律效力，派出所的调解协议是合法的。

（2）人民法院撤销市公安局的裁决的法律依据。根据公安部关于《执行{治安管理处罚条例）若干问题解释》中的规定：“调解处理的，不予处罚。”如上所述，派出所的调解本身合法有效，市公安分局对此事就不应再做处理。但是，这并不是说上级公安机关对下级公安机关的调解决定就没有监督权、纠正权。公安部关于《公安机关贯彻实施（行政诉讼法）若干问题的通知》中规定：“上一级公安机关发现所属公安机关裁决有错误需要纠正的，或责令作出裁决的机关予

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以纠正，或直接予以纠正。”这说明，市公安局对派出．所的调解协议有监督权、纠正权。但是，本案中的调解协议已经具有合法性并且发生了法律效力，根据一事不再罚的原则，市公安局不应该再次对丁某予以处罚。如果市公安局认为派出所的调解协议不合法或者不适当，则必须首先对调解协议的合法性及其效力进行否定，即依法撤销调解协议，然后才能重新根据事实和法律作出新的处罚决定。而本案中市公安局并未撤销调解决定，便对丁某作出了拘留10日的行政处罚，这就造成了丁某的同一违法行为受到了同一机关的两次行政处罚，与一事不再罚原则相悖，也违背了行政公平的原则。根据《行政诉讼法第五十四条的规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：一、具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，判决维持。二、具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：①主要证据不足；②适用法律、法规错误的；③违反法定程序的；④超越职权的；⑤滥用职权的??”因此，人民法院判决撤销公安分局的处罚决定是合法正确的。

77．某街道办事处有权查封余某的门面吗

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案例 1994年初，余某在武汉市某区集贸市场租赁了一处门面从事经营活动，由于对市场收费不满，余某累计3个月未交场租费，并拒绝交纳各项管理费。某街道办事处多次催讨未果后，1994年5月，街道办事处城管队用封条封了余某的门面，致使余某无法正常营业。余某多次找街道办事处要求其撤销查封行为，街道办事处均以必须先交清场租及各种管理费为条件，然后才可以撤封。余某遂将某街道办事处告上行政法庭。法院审理查明，街道办事处是区人民政府的派出机构，对它所作出的具体行政行为不服，应以区人民政府为被告，街道办事处不具备诉讼主体资格，因此依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第十八条“公民、法人或者其他组织对行政机关的派出机构作出的具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以该行政机关为被告”的规定，依法确认某区人民政府为被告。在审理过程中，原告为了能继续在被告管辖下的集贸市场内经营，不把双方关系搞得太僵，主动提出与被告调解，被告因其具体行政行为确有不当，为挽回影响，也愿意与原告调解，建议法院撤销案件，由双方协商处理。法院认为，行政案件不适用调解，以调解结案于法无据。本案原告与被告本系经济纠纷，理应通过正常途径解决，但被告利用职权，使用行政手段查封对方经营门面，属于滥用职权的行为。判决：一、被告停止侵犯原告合法权益的具体行政行为；二、赔偿原告门面被查封期间的经济损失。

点评 本案是由于行政机关的查封行为而引起的行政诉讼。原告是遭到具体行政行为侵害的公民个人，有权提起诉讼。但原告在起诉

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时，由于对相关法律不了解，导致被告选择错误。我国《行政诉讼法》第二十五条规定了可以作为被告人的几种情况：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉以的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”“两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”“行政机关被撤销，继续行使其职权的行政机关是被告。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》对诉讼参加人也作了具体规定：“人民法院在第一审程序中，征得原告的同意后，可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告而原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”（第十七条）“公民、法人或者其他组织对行政机关的派出机构作出的具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以该行政机关为被告。但法律、法规对派出机构有授权的除外。”根据我国行政管理体制的规定，在城市中，街道办事处不是一级政府机构，它只是市或市设区人民政府的派出机构，行使区人民政府授权的部分职能，我国法律、法规对于街道办事处具有的职责权能并无明确规定，其行政行为的后果直接归于区政府。因此在本案中，作出具体行政行为的某街道办事处不具备法律上的诉讼主体资格，本案的被告只能是某区人民政府。法院依法在征得原告的同意后，变更被告人，依法确

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认某区人民政府为本案的被告人是正确的。

在案件审理过程中，尽管原、被告双方均提出通过调解方式解决争议，但因于法无据，仍由法庭依法作出了判决。

本来，调解原则是我国民事诉讼的一项基本原则。我国《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”在我国开始处理行政诉讼之初，我国还没有制定《行政诉讼法》，行政诉讼的处理程序适用的是民事诉讼法的有关规定，人们对于行政诉讼能否适用调解原则，意见并不一致。逐步的行政司法审判实践使人们认识到，行政案件有自己的特点，民事诉讼中的着重调解原则，很难在行政诉讼中适用。1985年11月6日，最高人民法院颁布了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，通知明确指出：“??这种（经济）行政案件中的原告是受到行政处罚或者其他行政处理的企业事业单位、其他组织或者个人。被告是行使国家管理职权的主管行政机关。人民法院审理这种行政案件，不同于解决原被告之间民事权利义务关系问题。而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确。因此，人民法院不应进行调解。而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”1989年4月4日颁布的我国《行政诉讼法》明确地把“行政诉讼不适用调解”规定到基本法律中，使之成为行政诉讼的一个特有原则。

行政诉讼不适用调解原则主要包括两个方面的内容：一个是不能

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把调解作为行政诉讼过程中的一个必经阶段；二是不能把调解作为结案的一种方式。之所以要确定这一基本原则，是因为行政诉讼与民事诉讼有着本质区别。在民事诉讼中强调着重调解原则，是基于民事诉讼当事人双方有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼。行政诉讼则不同，作为行政诉讼被告的行政机关，它所拥有的行政管理权利同时也是一种法定义务，不能随意放弃或转让，否则就是违法的。在行政诉讼中的原告与被告，他们之间本来是一种管理关系，也不同于民事主体的平等关系，缺乏调解的基础。法院在审理行政诉讼案件时，不能进行调解，而只能就具体行政行为是否符合事实，适用法律是否得当做出维持、撤销或变更的裁决。

不适用调解的例外情况是：对于行政赔偿，法律、法规多数对金钱赔偿的数额未作具体规定，因此，在法律规定的幅度内，人民法院可以对金钱赔偿的数额进行调解，然后作出判决。具体到本案中，虽然不能以调解结案，但原被告方就金钱赔偿数额进行协商，达成一致意见，则还是允许的。

79．该拆迁协议是民事合同吗

案例 甘某是六里坝乡幸福村村民，全家4口人，原有3间半住

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房。因修高速公路的段心大桥要通过甘某的房址，六里坝乡政府与甘某于1993年7月8日签订拆迁协议。拆迁协议中规定：甘某应于1993年8月15日前将原房拆除，由乡政府补偿甘某损失费1.2万元，并另行批定宅基地。1993年7月底，甘某提交建房申请，乡政府指定甘某在段心大桥北公路东面的公路用地外建房，甘某不满意，未在8月15日前拆除原房。县交通局依法作出强制拆除的决定。甘某不服，向县人民法院提起民事诉讼。

县人民法院受理该案后，依法进行了审理。审理认为：六里坝乡政府与甘某因修高速公路而签订的拆迁合同，是公用征收性质的行政合同。乡政府及县交通管理部门依职权强制甘某拆除原房屋是合法的。判决维持其对甘某的处罚决定。

点评 本案中甘某与乡政府签订的拆迁协议是一种行政合同。因此，本案应提起行政诉讼。

首先，行政合同是指行政机关为了行使行政职权，实现特定的行政管理目标，与公民、法人或者其他组织，相互协商和意思表示一致的基础上达成的协议。它适用不同于一般合同的某些特殊规则。行政合同是民法中的合同制度在行政管理领域中的应用，但是又不同于民事合同，民法中的契约自由和意思自治原则不能完全适用于行政合同。行政合同中的一方当事人必定为行政机关，行政机关签订行政合同的目的是为了实现行政管理的职能。在行政合同的订立和履行过程中，行政机关享有行政优益权，行政机关可以为了公共利益的需要，在公平、合理、合法指导下，单方面变更或者解除合同。如果非因相

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对方的过错单方面变更或解除合同而导致相对方财产上的损失的，行政机关还应当给予补偿。

其次，行政合同作为行政机关在与相对方协商并达成一致的基础上作出的行政行为，以其富有弹性和灵活性的优势在现代行政管理实践中得到广泛应用。它既不像行政命令行为那样死板、僵硬，以牺牲相对方的主动性和创造性为代价，也不像一般民事合同行为那样过于自由、随便。它既发挥相对方的积极性，又保留了行政机关应具有的监督权、指挥权、合同变更权、解除权等单方面的特权。

再次，行政合同既然是以执行公务为目的，那么作为主体一方的行政主体和另一当事人在合同中的地位就会有所区别，当事人的地位是合同的要素之一，当事人地位的差异也就成为行政合同的一个重要特征。

当事人的地位是通过当事人双方之间的关系表现出来的，或者说是通过各自享有的权利和承担的义务表现出来。行政合同中，行政主体处于优越的地位，享有对方当事人所不具有的特权，由此形成二者地位的差异。行政机关的特殊地位表现在：其一，在合同缔结前，双方是管理与被管理的关系；行政主体处于管理者的地位，对方当事人则处于被管理者的地位；其二，合同缔结的原始发动权在行政主体一方。因为行政合同是执行公务的一种方式，哪些公务需要通过行政合同的方式来执行，行政机关有权确定，也由行政机关根据公务的需要决定。因此，行政主体享有缔结合同的原始发动权；其三，在合同履行过程中，行政主体享有许多必要的特权，如单方面变更、解除合同

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