法律和政策对物业管理行为的规范与指引讲7

法律和政策对物业管理行为的规范与指引

梁和大

Liangheda@yahoo.cn

物业管理因其矛盾多、纠纷多、引起群体事件多成为社会问题的焦点。法律做为社会关系和利益的平衡器，必然要对物业管理各方的行为加以调整和规范。而政策做为我国法律制度的前奏和其具有的灵活性，对一段时期的一定的社会活动做出必要的指引，待时机成熟时制定为法律，最终实现依法治国的目的。物业管理服务活动自一九八一年引入我国后，先后历经自行其事、行政管理、法律规范三个阶段，特别是二00七年?物权法?的颁布和实施，首次在我国民法系统中明确创设了“建筑物区分所有权”法律制度，为区分所有建筑物中的各种权益的归属、使用、管理和业主相互关系进行了规范。使我国的物业管理活动真正进入了法治阶段。（二00三年颁布和实施的?物业管理条例?［以下简称“条例”］只是对物业管理活动的行为进行规范，还没有从财产权属角度规定各方的权利义务以及?条例?也仅仅是由国务院制定的行政法规还未达到法律层面。物业管理的法治阶段的界线还是以?物权法?的颁布实施为好。当然，从建设部制定行政规章?城市新建住宅小区管理办法?到各地制定“物业管理”的地方法规，都是向法治化迈步，其对“物业管理”走上法治之路的意义不可否认和低估。但这些规章、地方法规包括行政法规都由于其法阶地位限制，无法规定财产所有权问题，所以其也只

能规定具体的管理行为规范而不能说明或规定管理行为的权属来源依据，也因此为今天的物业管理纠纷埋下了伏笔和隐患）。当然，每一部新法律的出台，因社会各方利益不同，纷纷从各自利益出发去解读和利用，初期阶段反而显得纠纷不减反增也不足为怪。待各方对一部法律的理解逐渐趋于一致，（当然还包括配套的规范的完善）纠纷就会相对减少，因为此时大家对各自行为所可能产生的法律后果的预见己基本趋同。

?物权法?出台后不仅?物业管理条例?将与?物权法?冲突之处做了修改重新颁布，相应有关的行政规章、各地方法规也纷纷随之做出修改或正在修改。一批与之配套的新行政法规、行政规章也随之出台并且最高人民法院也于今年颁布并予十月一日正式实施了?关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释?和?关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释?两部司法解释（以下简称“两个司法解释”）。本文以?物权法?为基本依据，对近期出台或修改的涉及物业管理服务的法律规范做一解读并对物业管理、服务的主要矛盾、纠纷的成因和解决之道及政策指引进行探索。 物业管理法律关系的主体和客体

我国大陆对物业管理概念的理解一贯比较粗泛化，包括以中物协为主编辑的注册物业管理师教材中不仅把设施管理、资产管理、区分所有建筑物管理混为一体，而且把属于金融业的信托管

理也一起打包成“物业管理”。而?条例?只是针对一种模式（也仅是针对区分所有建筑）下的定义，且由于当时建筑物区分所有权并未立法，?条例?所称的“物业管理”就更给人一种包括对所有建筑管理的法定定义的概念。实际上无论从管理职能、法律适用、还是国际行业分类看，除了都是商业化运做之外，完全属于不同的法律关系。应该说我国现在的物业管理法律关系所指的就是建筑物区分所有权关系。?物权法?明确了建筑物区分所有权所指的共同管理权（我们一般说的物业管理）的主体是（全体）业主，即建筑物区分所有权人，客体是区分所有建筑物的共有部分。这在物权法第六章中己规定的非常清楚。从整个第六章十四条看，除第七十条规定建筑物区分所有权的构成，七十一条规定专有部分的所有权，从七十二条到八十三条全部是关于共有部分的界定和管理的规定。就是七十一条，业主对专有部分享有完整的所有权但重点也强调规定在行使专有所有权时“不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”即对专有所有权行使的限制。这种限制的原因，也是由于区分所有权人共有关系的联系，即相互间存在公共关系。维系这种公共关系，需要每一个区分所有权人具有公共意识。应该说，缺乏公共意识价值观念是物业管理纠纷多发和产生的深层次原因之一。

一、物业管理法律关系 （一）、物业管理的主体 1.主体的确认

除?条例?规定的业主就是房屋所有权人外，“两个司法解释”增加了对尚未取得法定业主身份但己符合相应条件，而应在物业管理中行使共同管理权利义务的准业主的认定，即（1） 基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，（2）已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。

理解：可以认定为业主一是注意可以认定的两个条件以合法为前提即合法买卖（民事法律行为均为合法行为）、合法占有；二是这种认定只适用于一手买房人，不适用于二手买房人；三是这

种对业主的认定只适用于行使共同管理权和履行共同管理义务。 实务：该条规定对物业服务企业的意义在于准业主不能以未取得房屋所有权证书抗辩而不履行共同管理义务。当然，也无权据此否认其共同管理的权利。 2.主体的地位

根据?物权法?的规定行使物业管理权的是业主，但因管理的对象是业主区分共有部分，故此具体说行使管理权的应为“全体业主”。共同管理必须以降低成本、提高效率为目标，以强制参与、民主决策为原则。故此，每一个业主都必须也有权行使共同

管理权。?物权法?和“两个司法解释”对行使共同管理权有以下几个新规定：

（1）行使的组织形式不限于业主大会，法律要求是“共同决定”即可。相对于业主大会必须是一物业管理区域的全体业主，对于需要一栋建筑或一栋建筑的部分共同决定事项更具灵活性。此外，也为采取其他组织形式开辟了通道。

（2）明确共同管理权的范围为:（共同决定事项） （a）制定和修改业主大会议事规则；

（b）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； （c）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （d）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； （e）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； （f）改建、重建建筑物及其附属设施； （g）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 司法解释进一步明确： （h）改变共有部分的用途、 （i）利用共有部分从事经营性活动、 （j）处分共有部分，

（k）以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主

共同决定的事项。

（注）住建部新颁布的?业主大会和业主委员会指导规则? 中增加一项：制定物业服务内容、标准以及物业服务收费方案；

应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。

实务：从事物业服务的企业应当明确所有关于共有财产的处臵权和规则的制定权均属于业主。

例：a.小区道路上设臵车位，无证者不得出入，引发堵门阻碍交通，自行处臵业主区分共有财产。

b.物业公司自行制定小区管理规则，擅自行使管理权。 c.和每一个业主签订小区服务协议，共同决定变成个人决定。 （3）代业主行使公共管理诉讼权。物业服务企业为维护公共秩序、管理共有财产，在有业主或第三方违规或损害共同利益侵犯他人合法权益时，过去物业服务企业只有告之、制止（非强制）、报告（政府相关部门）三种手段。?物权法?鉴于“业主大会、业主委员会”无法人地位、无承担法律责任能力。对于违法行为的诉讼权利规定为由业主行使（?物权法?八十三条第二款）。最高院在司法解释中以共同管理权委托移转为由，规定“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、

排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持”。该条规定解决了长期以来关于“物业服务企业对物管理，对人服务不能管理”的争论。明确物业服务企业与业主之间的委托关系具有一定的特殊性，其中很重要的一个方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给物业服务企业。该权利行使的主要途径是对业主实施“人”的管理。业主实施妨害物业服务与管理的行为，既有可能是违反物业服务合同的违约行为，有时也可能是一种侵权行为。赋予物业服务企业以相应诉权，并未超出其对“人”管理权的行使边界，而且可以及时有效地制止不法行为。实际上在实践中，其他业主往往都是要求物业服务企业去制止妨害、侵害行为，而不愿自己亲力亲为。基于以上考虑，司法解释规定，业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业从诉讼形式请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。 实务：以诉讼形式解决纠纷，为物业服务企业行使管理权提供了司法救济渠道。诉讼虽有耗时长、程序繁琐之弊，但毕竞在报告后无所作为时又可以有所为。且有国家强制执行力为保证，和诉讼程序可镇定情绪、避免过激行为、和诣（至少是表面上）解决之利。 例：

楼上楼下漏水维修之争

楼上擅自改装卫生系统噪音影响 群租

擅自占用通道 擅自使用绿地

违规装修、扩建（上、下、四面扩）

对装修收取管理费应慎重处理。收费依据是原建设部110号部令?住宅室内装饰装修管理办法?第十六条第（七）项。此办法（1）限定予对住宅装修的管理；（2）限定于对住宅室内装修；（3）住宅装修的行政主管部门是房屋管理机构，物业服务企业的管理应为行政转授权；（4）收费的依据是“管理服务协议”，属合同性质。该协议是行政执法还是民事合同，民事合同根据“意思自治原则”可否拒绝服务、拒签协议？（5）区分所有建筑专有部分的装修因影响到区分共有部分和共同生活而需遵守共同规则，而根据?物权法—业主的建筑物区分所有权?关于共有部分的管理规则，此项管理权应归于全体业主，属共同决定事项，强制性和物业服务企业订立服务协议与法理冲突。110令第十六条规定的六项服务内容均在共同事项管理范围，另行收费依据不足。此外，110号令涉及收费事宜的规定，按我国行政管理惯例，属物价部门管理范围，应由相关部门会签共发，如属行政收费还应有专项批准。 3．主体的诉权

（被告1）业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，可依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定，被告为业主委员会，合法权益包括： A实体权益：如共有管理权

B程序权益：决定越权（法定、约定权） 程序违法

举证责任可倒臵给业主委员会

（被告2）业主请求公布、查阅应当向业主公开的情况和资料的，如管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；

（原告1）业主委员会请求确认合同或者合同相关条款无效的，符合下列情形之一：

（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；

（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。 前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。

（原告2）业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同

（原告3）物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业： 退出物业服务区域

移交物业服务用房和相关设施 物业服务所必需的相关资料和 由其代管的专项维修资金 4．法人地位

业主大会能否具有法人地位在物业管理界一直就争论不休。2007年广州市有关部门推出?业主委员会法人资格试点工作方案?（草案）。北京市某小区以业主大会成员为股东成立集体性质的物业管理公司，探索以企业法人身份管理小区物业事务。最近北京市公布的?北京市物业管理办法(草案)?又提出“具备条件的业主大会可以试行法人登记，经依法登记取得法人资格的，可以按照相关规定开展与物业管理有关的活动”在征求意见阶段有人叫好，有人质疑。叫好的人称a.今后共有部分可名正言顺的登记在业主大会名下（某民法学专家）；b.业主大会成为法人，可以有自主法律地位，参与更多的民事活动，维护业主权益（某维权专家）；c.业主大会成为法人可以和物业服务企业在一个平台上较量，更好的维护共有部分的利益，如归属、处臵和收益等（某业委会主任）；质疑的也提出“有权利就要承担义务，不能只看到积极的一面，忽视了将来可能面临的问题。如承担经济责

任等” （某物权法专家）。 我国现行法律

业主大会（业主委员会本身只是业主大会的执行机构，如果将业主大会比喻为公司，业主委员会只是公司的董事会，董事会不能自立为法人。业主委员会设立为法人既无国际先例，也无法理意义，不在讨论之列）设立为法人国际上不乏先例。我国大陆在引入香港式物业管理模式时，没有把香港的“立案法团”（类似于我国内地的社团法人）引入。这一方面是由于我们对物业管理运作还缺乏经验，另一方面香港法律属于英美法系，我国内地基本沿用的是大陆法系，法律体系不同，很多法理很难溶通。再者，对民间社团管理如何调整也是难题，有点一管就死，一放就乱。眼下各地业主大会成立后的乱像也好似证明了这一点。 业主大会如果设立为法人，应该属于社团法人。和我国现行法律的冲突点不在少数,其有以下几个问题需要考虑。

?1?.我国?民法通则?对法人设立的条件是：法人是具有民事权利能力和民事行为能力， 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备下列条件： (一) 依法成立；

(二) 有必要的财产或者经费；

(三) 有自己的名称、组织机构和场所；

(四) 能够独立承担民事责任。

其中有独立的财产和独立承担民事责任，是业主大会设立为法人难以解决的问题。如将业主共有财产全部归于业主大会成为其独立财产权，和?物权法—业主的建筑物区分所有权?中规定区分共有权属干业主相冲突，可能成为一物两权。如果说现行法律无法对业主共有部分进行登记恐怕是对新的房屋登记办法不够了解。

?2?.2008年1月22日通过， 2008年7月1日起施行建设部168令?房 屋 登 记 办 法?第三十一条明确规定了：房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。业主共有财产不是没有登记，是登记了没有发所有权证书。和台湾地区的登记办法相比较其缺陷是a.登记没有区分全体共有还是部分共有；b.共有没有产权证书处于相对保密状况不利于管理。

在现行登记办法下，如果任何一个业主要了解有关共有部分的详细情况只能到产权登记部门调取房产测量表，而查阅该表又有种种程序上的限制。如果在现有登记制度上对公摊部分的登记加以细化，分别对小区联合共有、整橦建筑全体共有和部分共有的面积及专属比率，详细记载在每一个产权人名下和其产权证书上，不仅可以避免共有、专有纠纷之争，而且可以使每一个区分

所有人明确自己的共同管理权利和义务。

?3?.业主大会做为维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中合法权益的代表，?物业管理条例?早己明确（第八条）。但该条明确规定代表和维护的是业主在物业管理活动中的合法权益，超出此范围非属业主大会权利，如建筑质量纠纷、权属（北京成铭大厦业委会诉地铁侵占共有土地使用权案，法院裁定：业主委员会对小区公共用地不具有实体权利，无诉讼主体资格）等。但对共有部分还是专有部分的权属之争（地下车库等）似又跨跃两种法律关系。

?4?.如将业主大会设立为法人，现有业主大会制度必须重新设计。为防止少数人侵犯多数人权益（此种例子在己有的业主委员会中并不鲜冗），减少腐败的发生（如北京某小区业主委员会主任朱学军）最少要补充以下两点：

a. 设立类似于公司中的监事会机构，独立行使监察权； b. 业主委员耍对业主大会承担信托责任（将业主权利臵于个人权利之上）和受托信义责任（不得与业主大会利益有任何冲突），并负有一般与合理的审慎义务（为自已参与的决策承担责任）。（例：业主委员会成员为物业公司主管）香港立案法团规定业主委员会员（就如同时身为公司股东和董事的人），在管委会会议上（就如董事会议）投票时，须对法团负有受信责任，因为法团必须就表决事项作出行动。因此，

该业主必须申报或公开任何利益冲突。类似于我国内地出现的业主委员会成员将利益关联企业拉入小区或让物业服务企业为个人提供无偿服务甚或私下接受索取各种利益，均被香港法律视为犯罪行为，要受到廉政公署的追究。

［5］业主大会设立为法人，拥有独立的财产并以此承担责任是个障碍。国外的普遍做法是以日常物业费和维修准备金（类似于我国的专项维修资金）为资本金。如不足，由业主按规则补充。未见以区分共有建筑、共有设施设备列为业主团体法人先例。这也与区分所有权法理不通，区分共有建筑物中的区分共有部分虽由全体区分所有权人共同管理，但并未改变其包含在每一个区分所有权人的财产所有权中这一基本法律事实 （二）物业管理的客体

区分所有建筑物物业管理的主要客体应该是区分共有部分。首先应该明确的是区分共有权并非共有所有权。区分共有权和共有所有权的主要区别是：

a.产生的基础不同。区分共有的基础法律关系是基于同为区分所有权人，共同所有是基于共同关系（如夫妻等）。 b.退出、解散机制不同。区分所有的共有关系不因一人退出产生影响，也不导致共有财产的分割，且退出人无需其他区分共有人同意（优先权行使）。而共同或按份共有则可能导致共有财产的重新分割或归于消灭（变为独有），且其他共

有人均享有同等条件伯优先权。

c.最重要的一点是区分共有财产每个人都有确定的份额、比率，但不能确定具体财产。必须共同享有占有、使用、收益和管理权利。

因区分共有的权属问题产生的纠纷社会影响极大，?物权法?首先明确了在一个区分所有建筑构成的小区内从权属角度包括有业主专有、区分共有和社会公有三类所有权形态。并对极易引发纠纷的道路、绿地做了明确规定。区分共有可分为法定、约定和自然区分共有三类。在?物权法?中对法定共有（如物业服务用房）和约定共有（如规化的车库、车位）做了原则性规定。司法解释又对“自然共有”部分以列举、排除、兜底的办法进一步明确即：

（a）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；

（b）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

（c） 建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。

实务：在物业管理实践中特别注意司法解释中的两点： a. 属于特定业主所有的独栋建筑全部属于专有部分，其管理责任和权利（收益）归于业主，包括其专有使用权的土地部分。（别墅维修和损害责任）

b. 对屋顶和相对于专有部分的外墙面，业主在不违反法律、法规、管理规约规定和不损害他人合法权益的的情况下，基于特定使用功能的合理需要，可以无偿利用。（空调、太阳能热水器，争议：遮阳篷、防护栏）对共有部分合理利用的前提是专有权行使的合理延伸。合理使用的标准是： ［1］ 不以盈利为目的；

［2］ 为了更好的利用专有部分”，满足增加舒适度、安全度

的要求。

［3］ 不得损害其他业主的共同权益，不得违反市政管理规定，

正确处理相邻关系，不得侵害相邻业主权益。

［4］ 对于屋顶、外墙面的合理利用最好有共同约定，统一规

化，合理分配。

［5］ 注：外墙面或屋顶设臵广告不为本条规定的合理利用，

属于共有部分的公共收益。

实务：

A.规化的车库、车位本栋建筑、本小区业主享有优先满足权；

B.人防工程的权属，法律无明确规定。有谁投资谁所有、隐性公摊应属业主共有和国家所有三种说法，还有待探讨。法律仅从使用角度规定“谁投资、谁使用”“人防部门监督、管理”物业服务企业应该关心的是：由谁维护，谁支付物业服务费？ （三）物业管理法律关系的内容

物业管理（共同管理权）法律关系的内容就是物业管理的权利义务。对于区分所有权人来说应该注意?物权法?七十一条规定的业主行使专有部分所有权时“不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”；及七十二条规定的对共有部分除享有权利，承担义务，“不得以放弃权利而不履行义务”。而为了享受权利，承担义务又必须设计行使权利的方式、组织形式等相关制度。相对于?物业管理条例?规定的“业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”。的方式，?物权法?又规定其他管理人制度。与之相适应?物权法?对物业管理的组织形式也未限定于业主大会一种形式，而是规定了必须共同决定事项，至于是否组成业主大会共同决定，仅规定了“可以”而已。为区分所有权人采取其他形式和组织方式行使共同管理权留出了选择余地。

区分共有权人共同管理的义务

1. 物业费

首先要说明的是这里指的是“物业费”而非“物业服务费”，这是两个不同的概念，具有不同的法律性质，属于不同的法律关系。“物业费”是区分所有权人为履行共同管理义务而缴纳的维护共有财产部分的费用，属于建筑物区分所有权法律关系。这项缴费义务具有无偿性、强制性特点，美国：1995年阿格西物业小区业主协会诉索拉姆案中索拉姆因三年未缴物业费被阿格西饰业小区业主协会诉至法院。索拉姆在庭审中承认未缴费的事实，同时以业主协会未充分履行维护楼房共有部分的义务而致共有部分损坏失修抗辩。法官认可协会对共有部分损坏失修负有责任的事实，但对因此理由拒交物业费不予支持。法官认为业主缴纳物业费的义务具有类似于公民纳税义务性的强制性和无偿性，不以协会是否履行相应义务为前提，业主不能以协会不作为、不完全作为为抗辩理由。不缴纳物业费无法律依据，不予支持。美国的这个判例和我国?物权法?及“司法解释”关于“不得以放弃权利而不履行义务”，“ 业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为（拒绝缴纳物业费）为抗辩理由的，人民法院不予支持”。的法理基础是一致的。也因此?物权法?第八十三条将拒付物业费定为“损害他人合法权益”的侵权行为，性质为侵权。而“物业服务费”是业主依据物业服务合同的约定以接受服务为合同权利，支付费用为合同义务，法律关系属合同关系，依据是?合同法?。拒付物业服务费属违约行为。物业费的制定标

准是维护共有部分财产的需要，物业服务费制定的标准是物业服务企业或其他管理人提供的服务的成本和利润。用词上?物权法?和司法解释均用物业费，强调对区分共有财产的管理；而?条例?从物业服务合同的角度采用的是物业服务费。物业服务因?条例?不仅规定了对共有财产的维护管理，还规定了对公共生活的管理，其费用成本涵盖面耍比物业费宽。此外，一个用词应为缴纳，一个用词以支付为好。 ［1］质疑：

a. 空臵房是否可不缴或少缴物业费？（石家庄市物业管理办法修改征求意见稿规定空臵房按20％缴费）

b. 北京某法院以业主举证证明物业服务企业服务未完全按合同履行裁决被诉业主减缴物业服务费。 ［2］实务：

a.司法解释规定了诉讼前一个书面催交程序（经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。）；

b.物业费的诉讼时效可按连续未交的最后一个期限起算； c.物业服务权利义务终止仍可追缴欠交的物业费； d.业主和物业使用人对交物业费承担连带责任；

e.通过诉讼程序追讨物业费可取申请支付令和诉讼保全形式；

f.在物业服务合同到期后，物业服务企业继续提供服务，业主接受服务的仍可收取物业费。 2.住宅专项维修资金

2008年2月1日施行的?住宅专项维修资金管理办法?对首期交付、续筹和使用规定有所变化主耍是：

a. 住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。

注：通常理解维修指：中、大修，小修由物业费中支付，但办法未规定如何界定使用标准。

如果认为新办法包括了所有维修，那么和物业服务费的列支项目、企业资质规定是否冲突？

北京市办法以列举法规定了需动用维修资金的的状况加以界定：（北京市虽未分大、中、小修，还是规定了范围，如维修全部用维修资金，业主、物业公司不胜其烦，监管部门也无力监管，国际惯例也是分为两笔费用，日常维修和大修、应急准备金） 住宅共用部位的维修和更新、改造范围包括： (a)屋面防水层破损，顶层房间渗漏的；

(b)楼房外墙出现雨水渗漏，引起外墙内表面浸湿； (c)地下室出现渗漏、积水的；

(d)楼房外墙外装饰层出现裂缝、脱落或空鼓率超过国家相应标准、规范的规定值；

(e)增加保温层、建筑保温层出现破损或脱落，或建筑保温

不良引起外墙内表面出现潮湿、结露、结霜或霉变；

(f)外墙及楼梯间、公共走廊涂饰层出现开裂、锈渍、起泡、翘皮、脱落、污染的；

(g)公共区域窗台、门廊挑檐、楼梯踏步及扶手、维护墙、院门等出现破损的；

(h)公共区域门窗或窗纱普遍破损的； (i)其它情况。

住宅共用设施设备的维修和更新、改造范围包括： (a)电梯主要部件需要进行维修或更换的； (b)二次供水系统设备部件磨损、锈蚀严重的； (c)避雷设施不满足安全要求的；

(d)配电设备部分电缆、电线、配电箱(柜)内元件损坏的； (e)消防系统出现功能障碍，或部分设备、部件损坏严重的； (f)楼内排水(排污)设备出现故障，给、排水管道漏水、锈蚀严重、排污泵锈蚀或其他设备损坏的； (g)其他情况。

B.首期缴存额度计算方法变为按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金，每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5%至8%。 改变了按售房款总额百分比缴交的方式，更符合维修资金的性质。（售房款中还包括销售费用、土地使用费、税费、利润等） 注意：由直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门根据

本地区情况，合理确定、公布每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修资金的数额，并适时调整。非按每栋建筑核定。 C. 业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有（强调个人所有）。从公有住房售房款中提取的住宅专项维修资金属于公有住房售房单位所有。

注：?1??物权法?第七十九条规定“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有”。从性质看?物权法?的表述更准确，业主一旦缴交，其存储、使用决定均由个人业主无关，完全属于共有财产，共同决定，只是要分清是小区全体、建筑物全体还是部分全体业主决定和使用。即使最后建筑物灭失，分配剩余维修资金也无碍其共有性质

?2?从房改房售房款中提取的维修资金也应纳入业主共有范围。房改房本来就是对计划经济体制下低工资制的一种补偿，何必还要纳入财政资金与民争利。同时，该规定（ 从公有住房售房款中提取的住宅专项维修资金属于公有住房售房单位所有。）也与?物权法?规定的“ 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有”相冲突（?物权法?在该规定前并未要求维修资金的来源）。实务上徒增多重程序，与现实企业情况也不相符。 D. 商品住宅的业主应当在办理房屋入住手续前，将首期住宅专项维修资金存入住宅专项维修资金专户。

未按本办法规定交存首期住宅专项维修资金的，开发建设单位或者公有住房售房单位不得将房屋交付购买人。

注：该条规定（1）公有住房出售，购买者应为原承租人（除国家机关、大型央企利用房改政策购商品房）不存在交付问题（北京市办法取消此条规定）；（2）恐和商品房买卖合同冲实；（3）罚款三万，不足以起到警示作用。

E.明确尚未售出的商品住宅、非住宅或者公有住房的，开发建设单位或者公有住房单位也应当按照尚未售出商品住宅或者公有住房的建筑面积，分摊维修和更新、改造费用。

F. 发生危及房屋安全等紧急情况，需要立即对住宅共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的，按照以下按特殊规定程序列支住宅专项维修资金：（略）但未规定何为紧急情况。 F.发生前款情况后，未按规定实施维修和更新、改造的，政府主管部门可以组织强制代修，维修费用从相关业主住宅专项维修资金分户账中列支；

（?北京市住宅专项维修资金管理办法?规定了五种发生危及房屋使用安全等紧急情况： (一)屋面防水损坏造成渗漏的；(二)电梯故障危及人身安全的；(三)高层住宅水泵损坏导致供水中断的(四)楼体单侧外立面五分之一以上有脱落危险的；(五)消防系统出现功能障碍，消防管理部门要求对消防设施设备维修及更新、改造的。）

G. 房屋所有权转让时，该房屋分户账中结余的住宅专项维修

资金随房屋所有权同时过户。（似无实际意义，因维修资金以房非以人为帐户）

H.房屋灭失的，房屋分户账中结余的住宅专项维修资金返还业主；

I. 业主分户账面住宅专项维修资金余额不足首期交存额30%的，应当及时续交。

J.明确了按共有部分的不同权属，分摊维修资金的使用。 业主在物业管理中的主要义务还包括： 3.遵守法律、法规以及管理规约。

4.执行业主大会或者业主委员会的决定，决定不论对投反对票的业主，还是继受业主均具有约束力。

住建部新颁布的?业主大会和业主委员会指导规则? 第二十条 业主拒付物业服务费，不缴存专项维修资金以及实施其他损害业主共同权益行为的，业主大会可以在管理规约和业主大会议事规则中对其共同管理权的行使予以限制。（法定撒消权可否限制、法定权利限制？）

区分所有权人共同的管理权利

?物权法?和两个司法解释及?条例?，对业主在物业管理中的权利均做出明确规定。这些权利包括：

［1］参与权。参加业主大会，是业主大会的当然成员，既使未成立业主大会也是本区域物业管理活动的共同事项决策者。 ［2］决策权。对于本区域物业管理事项有决定权（以表决形式实现）。法定决策权内容包括：

（a）制定和修改业主大会议事规则；

（b）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； （c）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （d）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； （e）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； （f）改建、重建建筑物及其附属设施；

（g） 改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分；

（h）业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项。

［3］监督权。对业主委员会、业主委员履行职责；对物业服务企业和其他管理人履行物业服务合同实施监督。（物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。）

［4］知情权。有权随时查阅物业管理、物业服务和业主共同利益的相关文件和提出质询，包括：

（a）建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况； （b）管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；

（c）物业服务合同、共有部分的使用和收益情况；

（d）建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况； （e）其他应当向业主公开的情况和资料。 相对人有义务提供资料、回答质询。

［5］请求权。业主对侵犯自己或共同合法利益的行为有向人民法院请求司法救济的权利。包括：

（a） 业主大会和业主委员会，对任意弃臵垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。 （b）对擅自改变房屋用途，业主有消除妨碍请求权。业主将住宅改变为经营性用房，未经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主有权请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失。 （c） 对建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动的，业主有确认行为无效请求权。

［6］撒消权。业主对业主大会或者业主委员会作出的决定（实体或程序违法）侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

注意：司法解释规定了受侵害业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。这里的一年不是短期诉讼时效，而是除斥期间，不因任何理由中断、中止、延长法律效力。期间一过，撒消权消灭。

［7］服务提供者选择权。业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

［8］对管理人更换权。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。

［9］收益和使用决定权。业主共有部位产生的收益属于公共收益。按共有部分的权属（小区全体共有、建筑物全体共有、部分共有）的相对人对公共收益享有权利并有使用决定权。

二、物业服务法律关系

物业服务法律关系是由业主和服务提供者（物业服务企业或其他管理人）以合同为纽带构成的法律关系。双方按合同约定各自履行权利义务。

物业服务法律关系的主体是业主和服务提供者。客体是物业服务，内容是双方相对立的权利义务。按照?条例?的规定，物业服务的内容包括：对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。

?条例?将物业管理分为前期管理和常规期管理两个阶段。 （一）物业服务人

?物权法?规定的物业服务人包括物业服务企业和其他管理人两类。其中其他管理人按我国现实情况有如下几种： a.业主委员会（业主）自行管理

b.单位房管、后勤单位管理（计划经济管理模式） c.居委会管理（社区管理与物业管理相结合） d.业主大会组建物业服务企业管理（试验） e.政府组建物业服务企业管理（半公益性质） f.建设单位负责前期物业管理

值得注意的是?条例?为分清建设单位责任和物业服务企业责任，规定物业服务企业必须是独立法人。而?北京市物业管理办法（草案）?提一出了“新建物业，业主、业主大会选聘物业服务企业

且新的物业服务合同生效之前，建设单位应当负责前期物业服务。建设单位可以将全部专项服务委托给物业服务企业，也可以将专项服务委托给专业服务企业。”由建设单位直接负责前期物业管理的做法有些大型房地产企业也在试验。即在建设单位和物业服务企业为母子公司关系，物业服务企业只负责为同一关联企业开发的项目提供物业服务，并承担开发发企业项目的售后服务责任。香港地区在上世纪六十年代刚开始大规模进行房地产开发时，因建筑质量频频出现问题，香港地区当局即规定谁开发谁负责物业管理，把建筑售后维修和物业服务捆绑在一起。

台湾地区也是将建筑售后服务和初期的物业管理联在一起，台湾的做法是按工程造价一定比例提出费用计入物业管理公基金。所有维修事宜一并从此列支。台湾地区的?公寓大厦管理条例?第十八条也规定：起造人就公寓大厦领得使用执照一年内之管理维护事项，应按工程造价一定比例或金额提列。?公寓大厦管理条例施行细则?更明确规定了：按工程造价一定比例或金额提列公共基金的标准：

一、新台币一千万元以下者为千分之二十。

二、逾新台币一千百元至新台币一亿元者，超過新台币一千万元部分为千分之十五。

三、逾新台币一億元至新台币十亿元者，超過新台币一亿元部分為千分之五。

四、逾新台币十亿元者，超過新台币十亿元部分為千分之三。

当然，这样做的前提是工程质量达到一定水平，如像内地“上海的楼脆脆、楼塌塌、北京的墙脆脆、成都的楼歪歪”等建筑质量水平，恐怕按全比例提列维修资金也不够用。

我个人认为，在当前我国现实的建筑质量水平条件下，前期物业管理阶段由建设单位负责物业管理利大于弊。?条例?从法律制度上创设了建设单位和物管单位分离，以达责任分清、减少物业服务纠纷的理想状态目的。而实际上无论是建管一家，还是两家，因建筑质量问题造成的物业服务纠纷、业主拒交物业服务费、物业服务企业夹在中间两头受气的现象比比皆是。这种难题恐怕干过几年物业服务的都品尝过个中难受的滋味。而且我国现在很多开发商是项目公司，一旦完成销售，立即注销。别说什么终身保修，就是当年保修也不能做到。而从业主的角度出发，就你物业公司天天催我交费，房子质量问题又无人管，投诉无门，诉讼成本太高，只有拒交物业费。 （二）物业服务合同

1.按照?条例?的规定，物业服务合同分为前期物业服务合同和常规期物业服务合同。前期物业服务合同的终止期限?条例?有明确规定即业主大会成立、选聘了新的物业服务企业、并和新的物业服务企业签订了物业服务合同时，前期物业服务合同终止。故此，有些物业服务企业将直接将该条规定写入前期物业服务合同，做为合同期限约定。

2.物业服务合同可任意解除。司法解释对常规期物业服务合同有一条特别规定，即?关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释?第八条 规定的：业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。

该条规定明确了不论常规期物业服务合同期限如何约定，只要业主大会依照法定程序做出了解聘决定，物业服务合同即终止。该项规定的法理依据是物业服务合同属于继续性合同，而合同的履行需要合同各方持续性的相互信任和合作，当一方己及愿再执行合同时，也不可能对继续履行合同给于配合，合同也很难继续顺利执行。故此，该条规定赋予了业主一方任意解除权。 注意：

a.只有业主委员会可以行使解除权，业主个人无此权利。 b.业主委员会行使解除权以业主大会决定做依据。 c.行使解除权要符合法定程序。

c.该项解除权行使不以物业服务企业违约为前提条件。 实务：

a. 如因行使任意解除权给对方造成损失的，应当赔偿。 b. 物业服务企业依据相同法理也可行使任意解除权，但需给对方留出接管时间和做好交接。

3.物业服务企业的后合同义务。物业服务合同权利义务终止后，

物业服务企业应当依法退出、移交服务用房、相关设施，资料和代管的专项维修资金。

实务：a.不得以个别业主欠费，拒绝退出；

b.不得扣压共有财产。

4.业主个人无权和物业服务企业签订物业服务合同。

法理：物业服务是管理共有财产和公共生活，属共同决定事项，个别业主无权将共有财产私自委托他人管理。

5. 服务承诺、服务细则行业规范和法律法规规定均为合同组成部分

司法解释根据司法解释依据合同默示条款理论，合理扩充了物业服务企业应承担义务的依据范围，即不仅限于物业服务合同中的明示条款，法律、法规规定、相关行业规范，以及物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则也是确定物业服务企业应尽义务的依据。 实务：

a.列入合同范围的服务承诺和服务细则必须是向业主公开、公示；

b.注意相关行业规范的规定，如电梯维保、房屋安全鉴定等规范。 （三）维护公共秩序

维护秩序所引发的物业纠纷，应该是仅次于物业服务费支付的第二位纠纷。在这类纠纷中不仅引发的原因多样化，而且纠纷主体也呈现多元化的态势。维护秩序行为的法律性质也是两元结构，既包括法定责任，也包括约定义务。?条例?在修改时也注意到了维护秩序关系的复杂性，规定虽无大的变化，但在“物业管理”定义中不示声张的加上了“相关”两个字，变成“维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”。

物业服务所需维护的秩序大致可分为以下几类： （1）

建筑物、设施设备和相关场地的使用、维修、改造秩序，如装修等；（地下开挖）

（2）

安全防范，如预防各种事故的发生和发生安全事故后的救助等；（物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。）；

（3）

制止和报告违法行为，包括发生的治安案件；（对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。）；

（4） 消防安全防范，如火警监控、共用消防设施的维护管理；

（5） （6）

维持区内交通秩序，如车辆行驶、停放管理； 维护公共安宁，如维持正常的生活、工作秩序。

上述六项中（2）（3）（4）项属于法定责任，无论物业服务合同中有无约定，凡未按法律、法规规定尽到合理限度内的安全防范义务，就要承担民事甚或刑事责任。（1）（5）（6）项虽性质也可属?条例?法定服务项目，但因服务的具体内容、标准由合同约定，发生相关情况、造成损失后，物业服务人只能因违约按合同约定承担相应责任。但私人物品在公共区域丢失、发生盗窃、抢劫、甚或杀、伤害人身案件，物业服务人虽负有安全防范义务，但无冶安保障之责，只耍认真、切实履行了合同约定的安全防范伯服务项目、内容和标准，无理由承担民事损害赔偿责任。

1.?消防法?对物业服务企业的规定

今年5月1日生效施行的新修订的?消防法?首次将物业服务企业列为消防安全责任人。其第二章第十八条第二款明确规定：住宅区的物业服务企业应当对管坦区域内的共用消防设施进行维护管理，提供消防安全服务。结合第一款对同一建筑物由两个以单位管理和使用的，应当明确各方的消防安全责任，并确定责任人…的规定，显然，凡是实行物业

管理的不管是住宅小区，还是写字楼，消防责任都已移转给物业服务企业。物业服务企业应认真按?消防法?第一章第五条，第二章第十二、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十四、二十六、二十七、二十八、二十九条，第三章笫四十一条，第四章第四十四条的规定认真做好消防宣传、火灾预防、消防管理、消防志愿组织建设、灭火救援工作，维护人民群众的生命、财产安全。 2.保安服务管理条例

2009年10月13日国务院公布了?保安服务管理条例?，自2010年1月1日起施行。我国从一九八四年首次出现保安队伍，但除有一些公安部和各地公安机关的内部规范性文件，保安队伍一直处于无法可依状态。该条例首次： (一)明确了保安服务的范围。

a.保安服务公司根据保安服务合同，派出保安员为客户单位提供的门卫、巡逻、守护、押运、随身护卫、安全检查以及安全技术防范、安全风险评估等服务；

b.物业服务企业招用人员在物业管理区域内开展的门卫、巡逻、秩序维护等服务。其中，自行招用保安员的机关、团体、企业、事业单位和物业服务企业，在条例中统称自行招用保安员的单位。

(二)规定了保安服务公司的行业准入制度和自行招用保安员的单位的备案制度。

保安从业单位，包括保安服务公司和自行招用保安员的单位两类。自行招用保安员的单位应当向公安机关备案，且不得在本单位以外或者物业管理区域以外提供保安服务。 (三)对保安员的条件和保安员的管理、培训作了规定。 a.明确了担任保安员的条件，规定经公安机关考试、审查合格并留存指纹等人体生物信息的，发给保安员证。并在第十七条中明文规定有下列情形之一的，不得担任保安员：

(一)曾被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养或者3次以上行政拘留的；

(二)曾因故意犯罪被刑事处罚的； (三)被吊销保安员证未满3年的； (四)曾两次被吊销保安员证的。

b明确保安从业单位对保安员负有管理和培训责任。 (四)对保安服务行为作了规范。

a.保安服务公司应当与客户单位签订保安服务合同并至少留存2年备查，对拟提供的保安服务的合法性应当进行核查。

b.保安员为履行职责可以进行查验有关证件、登记、巡逻和守护等活动，但不得限制他人人身自由、搜查他人身体、阻碍依法执行公务。

c.保安从业单位对在保安服务中形成的监控影像资料和报警记录应当至少留存30天，且不得删改、扩散。 (五)对保安服务的监督管理作了规定。

a.公安部负责全国保安服务活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府公安机关负责本行政区域内保安服务活动的监督管理工作。

b公安机关应当指导保安从业单位建立健全相关管理制度，并负责督促落实。

c.公安机关应当公布投诉方式，受理投诉，并及时调查和处理。

（六）条例对保安员的权益保障作了规定

a.保安员依法从事保安服务活动，受法律保护。

b.保安从业单位应当根据岗位需要，为保安员配备必要的装备。

c.保安员有权拒绝保安从业单位或者客户单位的违法指令。

d.保安从业单位应当依法与保安员签订劳动合同，参加社会保险，并应当根据保安服务岗位的风险程度为保安员投保意外伤害保险。

（七）条例规定要提取、留存保安员的指纹等人体生物信息 （八）条例规定保安服务公司应当对客户单位要求提供的保安服务的合法性进行核查并留存保安服务合同

（九）保安员“七不准” 违者或将依法追究刑事责任 保安员有下列行为之一的，由公安机关予以训诫；情节严重的，吊销其保安员证；违反治安管理的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（a）限制他人人身自由、搜查他人身体或者侮辱、殴打他人的；

（b）扣押、没收他人证件、财物的； （c）阻碍依法执行公务的；

（d）参与追索债务、采用暴力或者以暴力相威胁的手段处臵纠纷的；

（e）删改或者扩散保安服务中形成的监控影像资料、报警记录的；

（f）侵犯个人隐私或者泄露在保安服务中获知的国家秘密、商业秘密以及客户单位明确要求保密的信息的； （g）有违反法律、行政法规的其他行为的。

（十）条例实施以后保安从业单位、保安员管理新旧制度衔接

条例规定，本条例施行前自行招用保安员的单位，应当自本条例施行之日3个月内向公安机关备案。

条例规定，本条例施行前已经从事保安服务的保安员，自本条例施行之日起1年内由保安员所在单位组织培训，经设区的市级人民政府公安机关考试、审查合格并留存了指纹等人体生物信息的，发给保安员证 实务：

［1］?保安服务条例? 第二十九条规定：

在保安服务中，为履行保安服务职责，保安员可以采取下列措施：

（一）查验出入服务区域的人员的证件，登记出入的车辆和物品； 解析：

1.主体---保安员

a. 年满18周岁，身体健康，品行良好，具有初中

以上学历的中国公民

b.经设区的市级人民政府公安机关考试、 c.审查合格

d.留存指纹等人体生物信息 e.持有保安员证

f.和一个单位（保安公司/其他自设保安的组织）签订保安服务劳动合同

2.地点：服务区域（单位和被服务人合同约定的服务区域）（哨位）

3.服务岗位：门卫

4对象行为：出入（未许可入室）

5入.对象：a.人员---查验证件（未许可搜身/区别特种保安） b.车辆（未限制机/非机动车）

c.物品----登记（和查验区别）（对车辆/物品登记的法规授权）（未授权扣压） （1）查验证件权

（2）物品登记权

（二）在服务区域内进行巡逻、守护、安全检查、报警监控； 解析：

1.服务岗位：服务区域内 2.执行任务： a.巡逻

b.守护

c.安全检查（区域） d.报警监控 特种保安的特殊权力

（三）在机场、车站、码头等公共场所对人员及其所携带的物品进行安全检查，维护公共秩序；

（四）执行武装守护押运任务，可以根据任务需要设立临时隔离区，但应当尽可能减少对公民正常活动的妨碍。 a.公共场所执勤 对人和物品 的安检权（人身安检、开包检查、危险品控制）

b.武装押运对区域控制权

（五）保安员处臵违法犯罪行为区别于公民的法定义务 条例规定： 保安员应当及时制止发生在服务区域内的违法犯罪行为，对制止无效的违法犯罪行为应当立即报警，同时采取措施保护现场。 解析： 1.履行条件： a 正在发生 b.服务区域内 c.违法犯罪行为 2.法定义务：应当 a.及时制止

b.立即报警（制止无效） c.保护现场（同时）

［2］保安员在履行职责时除对正在实施犯罪的犯罪嫌疑人可强行制止，扭送公安机关外，不能对任何人采取强制（包括软强制）限制人身自由的措施，也无权限制扣压、滞留他人财产。非配合公安等执法部门，无权接受任何人委托、指令限制他人人身、财产自由。就是公安部门、司法机关采取限制他人人身、财产自由，也有严格的法律实体和程序性规定。（例：业主委托扣压欠租者财产出入）。

［3］维护物业服务区域的公共秩序，有些行为己在强制和非强制边缘，为了规避公安部门的监督管理，将保安员改称秩序维护员，只是一种文字游戏。在规避监督管理的同时，也丧失了法律的规范和保护。而且这种非规范方式，对本来素质就不高的承担维护秩序的人员更易放纵其做出侵权行为（保安员的培训将使其具备必需掌握的法律知识和工作技能，依法约束自已的行为和恰当的保护自已）和自身受到伤害。而这一切后果，用人单位都要承担一定责任，也失去了寻求法律救济的可能。 三、对物业管理服务纠纷原因的分折和解决途境的探索 物业管理服务纠纷多发的一般原因可以归纳为以下几点：

1. 权属不清。对那些属于公有、区分共有、专有部分和专有专用、共有共用、专有共用、共有专用的物权归属不明确，盲目维权争利。

2. 约定不明。物业服务合同约定的服务项目、内容、标准、操做措施粗泛，又未广泛公开让全体业主知晓，业主认为交了物业服务费物业服务企业就应对一切负责。

3.主体错位。物业服务企业把自已当做行政管理者，处处讲权力；有些物业服务企业把保安、保洁当主业，放弃对建筑物的管理；建设单位始终以大业主自居；业主不知区分共有财产应如何使用、维护，放弃管理权、管理者地位。行业协会、建设管理部门和基层政府及居委会、村委会或不作为或乱作为，缺位、错位。如二○○九年十二月一日住房和城乡建设部新发布的业主大会和业主委员会指导规则中多条将对业主大会和业主委员会的管理、监督、指导工作规定为“房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府”使执行者无所适从。也反映了我国行政管理部门化的现状。

4.方式不当。纠纷发生后，不能采用正当方式诉求、解决；只求对抗，追求零和，不知妥协，无缘双盈。

5.规范缺失。现有规范或过于原则或缺乏操作性；或自行其是，下位规范与上位规范冲突（地方法规和国家法规）；行为不规范，自行“创新”（朗琴园物业管理信托）。

深层次原因：

1.传统文化、价值观与现代意识冲突。

我国传统文化中缺乏公共意识、民主意识、自治意识。不知民主需要妥协，不知自治需要自律，从个人自扫门前雪文化到共居一楼、共同管理、民主自治的意识转变需要一个过程。区分所有建筑物一、二年盖起来了，正确行使建筑物区分所有权十年、二十年也未必成熟。

2.照搬西方的管理模式与我国国情不适应。

把公共财产管理和公共生活管理截然分开，忽略了区分所有权人不仅有共有财产的联系更有共同生活的联系。只强调业主自治，忽视或放弃政府对公共事务（共同生活、共有财产都属于公共事务）的管理。行政管理两条线也导致居委会、业主大会各自为政。特别是业主大会无法形成正确的领导核心，往往成了乱象之源。（建外soho）

随着社会主义市场经济的发展和城镇化进程的加快，城市社区在经济社会发展中的地位越来越重要；而随着住房制度由福利化向市场化、商品化的转变，业主房产的有效管理需求，也成为社会管理的重要课题。社区居民（和业主）对社区管理和物业服务的需求越来越多，要求越来越高。西式以财产管理为业主自治的基础，区分共有财产（区分所有建筑物）管理和公共（社区）

生活管理相分离的社会管理模式已显现出和我国国情不符、水土不服的弊端。?物权法?对业主共同决定事项的决定程序由单一的财产决变为财产数量和业主人数双决；新修订的?物业管理条例?将街道办事处、乡镇人民政府与房管部门并列为业主大会的监督管理机构，体现了法律对物业管理规范的新思路。2006年5月? 国务院关于加强和改进社区服务工作的意见?提出：整合社区资源，创新服务方式，拓宽服务领域，强化服务功能,逐步建立与社会主义市场经济体制相适应，覆盖社区全体成员、服务主体多元、服务功能完善、服务质量和管理水平较高的社区服务体系，对于化解社会矛盾、促进和谐社会建设具有重要意义。并明确提出正确处理好社区居委会与社区物业管理企业的关系，支持和指导物业管理企业依法经营。民政部?民发?2009?165号文?关于进一步推进和谐社区建设工作的意见??根据当前物业管理服务纠纷成为社会利益和矛盾的交会点、群体事件的易发点，更进一步明确指出： 社区是社会的基本单元，是人们社会生活的共同体和人居的基本平台，社区和谐是社会和谐的基础。加强社会管理的重心在社区，改善民生的依托在社区，维护稳定的根基在社区。积极探索业主自治与居民自治的有效衔接，认真研究物业管理机构参与社区管理与服务的方式和途径，切实维护社区居民和业主的合法权益。提出了解决现实矛盾的新的政策指引。

近年，各地在处理物业管理服务纠纷和业主维权诉求时，根据中央的要求结合本地的实际也在探寻和摸索社区管理和物业管理如何相互配合、结合、融合的新思路、新机制，甚或创设社区管理和物业管理（主要是区分所有住宅建筑物管理）的新体制，即两个自治组织，居民委员会和业主大会的融合，从本质上说，就是探索社会公共管理体制中公共生活和公共财产的有效管理结合。如北京在“物业管理办法（草案）”中设计的房管部门主管物业管理业务和物业服务企业，街道办事处、乡镇政府主抓业主大会和业主委员会，其他部门共同配合的政府管理体制；有些地方实行以块为主、条块结合，社区统一管理，建设社区物业管理与社区服务相结合的新机制，提高了物业管理覆盖面，有效化解物业矛盾纠纷，促进社区和谐，探索出一条具有特色的物业管理新思路。这些“物业管理与社区服务相结合”的有益实践所积累的经验和成果，为我们深入探索中国特色的社区管理和物业管理融合的区分所有建筑物和社区管理的法律实践和理论，创设新型的物业管理服务体制和机制，开创了一条新的途境。 四、物业服务中法律风险的几点提示 一、 明确管理权的产生和来源

物业服务中的管理权产生于建筑物区分所有权，属于建筑物区分所有权人的财产权的一部分，通过合同委托转让予物业服务企业。故此，该管理权及义务和责任均不能超越法律的规定，不能超越合同的约定。

二、 明确物业服务法律关系

物业服务法律关系是特定的合同关系，主体平等，权利义务由合同确定。

1.明确物业服务企业的法律地位，是物业服务的提供者，提供经营性公共性服务。主体不要错位，不要越权管理。

2.明确权利、义务和责任，认真履行法律规定和合同约定的义务。承担相应的责任。

3.关系不明、主体错位、空位、缺位、权利义务错乱、合同制定简单化、操作随意是物业服务纠纷产生的主要原因。 三、 明确处理公关危机的三原则 1. 以我为主提供情况； 2. 尽快提供情况； 3. 提供全部情况。

物业服务尽可能公开、透明。

四、 民主和自治要符合中国国情、地情 1. 民主的意识需要培养。

多数决既少数服从多数，在我国传统文化和价值观中没有地位，我国的传统是服从绝对少数以至极端少数。绝对多数决也并非万能。服从多数，尊重少数是高级民主形式。

2. 实现法治社会的前提是法律意识全民化，法律成为信仰。 建筑物区分所有权无论在物理形式(大规模的商品化的区分所有建筑物)上还是在法律行式（所有权中的建筑物区分所有

权）上在我国出现的时间都太短。对于这一新型的所有权法律关系的内涵和如何规范，认识的深度和实践的广度还有待继续探索。

3. 必须建立中国式的物业服务法律关系。

建筑物区分所有权是从外国引进，但不能照搬照抄。特别是基于此而建立的物业服务法律关系必须适合中国国情和符合本地经济基础、法律意识、社会结构的发展状况。自治和服务的具体行式应允许多样化、多元化，允许业主选择。财产管理和社区管理相结合，达到建立和谐社会的目地。

本文是个人对物业管理服务现象及理论的一点探讨，在当前强调“业主自治、专业化管理”为主导舆论中属非主流观点，错误及荒谬之处文责自负，并欢迎批评指正。

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