北大行政法ppt讲义 05年10月20日

行政法：方法论问题

行政法：作为理念、规范与生活

?一种对政府/个体间关系的理解，涉及到法治、公平、个体自由、权利与尊严的基本观念； ?一种有关人类政治和公共生活经验的总结，与宪政相类似，以悲观的人性假设为基础；

?一个日益发展的法律体系，基于一整套的价值认同和设定而不断生长的法律原则和制度系统； ?一种观察、分析、思考和行动的模式，用以观察、选择和改造 “作为生活的法律”。

1. 导 论

行政法：理念、价值与结构描述

Administrative Law: An Overview of Its Ideas, Value Orientation and Structure

1-1 行政法：价值和观念基础

?法治（Rule of Law）：基本命题与核心价值 ?个体自由与权利：individual rights ?作为公共权力的行政权：public power ?公共生活的秩序与 “权利/权力” 关系 ?合法性、民主与正当性

?经济计算与政治伦理：收益、效率与公平

1-2 行政法的制度基础

?守法政府 legality

?有限政府 limited power

?开放政府 openness and public participation ?理性政府 rationality ?责任政府 accountability

1-3 行政法：超越抽象的具体生活 “昏睡百年，国人渐已醒”

?案例-1：随着收容遣送制度的废止，乞讨成为一个社会管理中突出问题，许多地区尝试“禁止乞讨”的立法。

最近，大连市政府通过规章规定，在城市的特定区域设定“禁止乞讨区”，执法人员对违反规定者可以“强制带离”。

?问题：A. 政府-“乞讨权”-自由

?问题：B. 政府权力与生活方式（e.g.)

1-3 行政法：超越抽象的具体生活 “不要问政府为我们做了什么”？！

?案例-2：很多年来，食品/药品令人震惊的质量问题已成为国人健康的巨大威胁。“阜阳奶粉事件”、各种假

酒案件、问题药品案件频频曝光，一直在追问：这个国家的监管者在哪里？在干什么？同样，黄河、淮河以及其他大大小小的江河、土地被污染，也正在威胁我们今天和未来。

?Q：管制者何在？何种管制方式与体制？何种责任？问题的解决之道安在？

1-3行政法：超越抽象的具体生活

“立法并不等于法律，法律的意义不在别处，而在生活之中”

?C-3：1993年，北京市政府开始禁止燃放烟花爆竹。在北京之后，到2004年底，全国共有近300城市实

施了“禁放”政策。然而，事实表明，这种禁放从来都是“禁而不止”，人们“没事偷着乐”的行动构成对政府

规则的挑战和嘲讽。在禁赌、禁止浏览黄色网站等等领域，这种“执法困境”构成一个普遍性的事实。

?Q：规则与事实如何一致？执法中的合作如何获得？

1-3 超越抽象的具体生活 “行动是一种最好的表达”

?C-4 制度的改造并不是个体化英雄的事业，而是人们不断选择和行动的结果。近年来，个体通过行政诉讼

而拓展“公民权利”范畴的个案，例如：青岛中学生诉教育部的受教育权案、刘燕文诉北大案、反对歧视的平等权案件、乔占祥诉铁道部案、以及最近的杜宝良案件等，都表明：通过行动，我们不仅可以学习，而且可以创造！

?关注、参与、行动：JUST DO IT !

1-4 行政法功能：几个模型

?理解行政法功能的基础概念：行政、公共行政、社会化行政、法律与行政关系； ?理想模型（ideal types）

A.控权/the red light theory B.管理/the green light theory C.平衡/the amber light theory

?从权利—权力关系理解行政法功能

?“Administrative law is a law governing the government, not the governed”/政府是最好的行政法老师

1-5行政法内容与结构

?理念与原则体系

?行政组织法：关于行政权的分配、权限 ?行政行为法：关于行政权的行使及程序 ?行政法上的救济：内部、外部救济

内容：以power—right 关系为主线，以规范行政权为手段，以保障个体权利为目标； 结构：配置---运行----过程---监督

1-6 中国行政法的发展：立法、制度与变革时代的挑战

?中国行政法：作为法律部门的规范体系 ?立法与行政法基本制度建设

A.行政诉讼法 (1989)

B.行政复议条例(1990)及行政复议法(1999) C.国家赔偿法(1994) D.行政处罚法(1996) E.立法法(2000) F.行政许可法(2003)

?问题与制度创新

1-7 中国行政法：呼唤变革的时代

?政府职能定位：regulation-deregulation？ ?中央地方关系：集权还是分权？ ?规范冲突：另一种形式的“无法可依” ?执法的“折扣”和困境：超越及其可能性 ?政府：效率化的行政与公平行政

?执法：“牧羊人”还是合作者？PPP CAP

?公众参与和权利救济：超越虚假繁荣 ?国内与国际：between push and resistance

1-8 小结：凝固的理论，开放的问题 “关怀理论，但更重要的是面对问题”

?行政法作为一种理念和价值体系：个体权利、有限政府、与法治

?行政法作为一个法律部门：原则、制度、对政府权力的制约、对个体权利的救济 ?行政法作为一种生活体验：超越制度和条文的抽象，面对问题的思考和行动

2. 行政法基本原则

“所有的道路都通向城市——但却是不同的城市” 2-1 行政法基本原则：概述

?What are matters of principles?

?为什么需要原则：成文法与认知能力的局限 ?原则：法律共同体 vs. 社会共同体 ?法律的规范体系：原则与规则 ?原则在哪里？

?基本原则的法律适用效力：一个讨论

2-2 行政法基本原则：比较法上的观察

?原则的生成

反对大词，走入生活---卡尔. 波普 原则不是法律创制的

?原则的适用

直接的司法适用效力

司法作为技术 vs.司法作为艺术 2-2 原则的比较法观察（续）

?自然正义/Natural Justice ?越权无效/Ultra Virus

?比例原则/The Principle of Proportionality ?正当程序/Due Process of Law

?公平行政/Just and fair administration

Summary:

?Core Requirements of Rule of Law

?Legality, Fairness, Reasonableness, Accountability, Public Trust Interest

2-3 中国行政法上的基本原则 2-4 基本原则的规范解释 2-4-1 合法性原则

?主体合法性 ?权限合法性 ?内容合法性 ?程序合法性

?行政诉讼法第54条：规范标准

2-4-2 合理性原则

?作为基本事实的广泛自由裁量权

“Where law ends, tyranny begins”?See K.C. Davis, Discretionary Justice, U of Illinois.

?自由裁量与法治：规则主义的态度vs.实质法治主义态度 ?作为原则的公平、合理性：内容与要求

?对自由裁量的控制：generalization, open and rational procedures, and judicial review

2-4-3 应急性

?常态法治 vs.紧急状态法治 ?作为法治原则例外的应急性

?应急性的要求：在紧急状态下坚守法治

The Principle of Proportionality A.目的：真实、公益 B.手段：措施、范围、期限 C.比例：对个体权利最小侵害

D.公平：对损害的公平补偿

2-5 基本原则与生活感受： 实例观察

?法的合法性：形式与实质

考虑到对公民自由权和隐私的尊重，新修改的《婚姻法》和国务院《婚姻登记条例》废止了原来有关“强制婚检”的规定。但是，一些数据表明，强制婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形产生了负面影响。于是，黑龙江省与今年通过地方立法恢复了强制婚检的要求，其依据是《中华人民共和国母婴保健法》。于是对于是否需要强制婚检，婚姻法、条例、地方法规、母婴保健法的规定明显不一致。 Q：如何评价这些规定的合法性？标准何在？何种途径？如何完善法的“合法性审查”机制？

?公平、合理的行政

据报载：北京市一出租车司机为了送一位临产孕妇去医院，在途中连闯四次红灯，最终及时赶到医院，使孕妇母子平安。 问题：

1）如何处理司机的交通违章行为？ 2）理据？

3）进一步的讨论：情势合理性、行使法治主义 vs. 实质法治主义

?诚信与政府信赖保护：“麦莎”的考验

2005年8月，台风“麦莎”在登陆东南沿海之后，一路北上。中央气象台预测台风将会对北京、天津产生非同寻常的影响。北京市政府采取了相应的应急措施，在台风可能经过区域，实施了转移人员、财产、要求加固建筑物等措施。在这一过程中，一些民众的财产受到一定程度的损失。但是，预报中的台风最终没有出现在北京的天空和大地。

Q：在应急状态下，如何处理政府权力和公民权利关系？如何保护人民对政府的信赖？

2-6 对基本原则的再思考： 何谓“公共利益”？

?以“公共利益”的名义：合理性、应急性 ?公共利益的抽象解读 ?公共利益的经济计算

?对公共利益的质疑：人作为“手段” vs.“目的” ?是否存在普遍的“公共利益”：一个讨论

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