股加债房地产信托业务模式及风险防范

股加债房地产信托业务模式及风险防范

一、股加债模式

股权和债权相结合(股+债)的混合信托融资模式，它具有贷款类和股权类房地产信托的基本特点，同时也有自身方案设计灵活、交易结构复杂的特点，通过股权和债权的组合满足房地产开发企业对资金的需求。

股加债模式有广义和狭义之分，狭义的股加债一般是指信托公司发起设立集合资金信托计划，采用结构化方式募集信托资金，向尚未满足“四三二”的项目公司融资，其中，优先级信托受益权向社会合格投资者募集，劣后级别信托受益权则由项目公司之控股公司或关联公司以其对项目公司享有的应收债权认购。优先级信托资金以股权的形式向项目公司进行股权投资（通常为增资扩股），劣后级信托受益权在信托期间不分配信托利益，优先级信托受益人的投资收益由项目公司按期偿还应收债权来实现。待实现优先级信托受益人预期收益后，信托计划享有项目公司的股权原状分配给劣后级信托受益人，最终实现信托计划的退出。

广义的股加债模式除了上述狭义的股加债以外，还包括股加贷模式。与狭义的股加债模式相比，股加贷模式相对简单，期通常为信托公司发起设立集合资金信托计划，拟募集信托资金向未满足“四三二”的项目公司融资，其中，较小部分的信托资金受让项目股权，剩余大部分信托资金以股东借款的形式投向项目公司。信托期间，项目公司按期规划股东借款的本息，信托期满，通过项目公司或其控股股东等关联方回购信托计划持有的股权，或其他处分项目公司股权的方式实现信托计划的退出。

从“股加贷”模式的起源看，狭义的股加债模式系股加贷款模式的延伸和变种，由于加贷模式中，信托公司直接以股东借款的形式向项目公司追加投资，此种安排极易被认定为变相向不符合“四三二”的项目公司融资，实践中也不被监管部门认可。目前，我司看站的股加债模式均为狭义上的股加债，且在整个交易结构中没有任何回购安排（包括回购承诺、优先选择权安排等）。

二、股加债模式合规审查要点

1、优先级与劣后级信托受益权的配比 股加债模式中，次级信托受益权通常是由项目公司控股股东以其对项目公司的应收债权认购，实质上是对优先级信托受益权的增信，在实践中，优先级信托受益人的投资收益主要源于该应收债权实现。因此，为实现优先级信托受益人的投资收益以及信托计划的顺利退出，优先级与次级信托受益权的配比应不高于1:1，也即信托计划对项目公司享有的该应收债权的本息能够覆盖优先级信托受益权的本金及投资收益。此外，为确保优先级信托受益人的投资收益，在信托文件中应明确次级信托受益人劣后于优先级信托受益人分配信托利益，抑或于信托期间不分配信托利益。

2、应收债权的形成应真实、合法、有效

项目公司控股股东享有的应收债权在认购次级受益权后，信托计划即成为该应收债权的债权人，因此，该应收债权的形成是否真实、合法、有效将直接影响到该信托计划债权的实现，进而关系到优先级信托受益人的投资收益。由于该应收债权的形成发生在项目公司及其控股股东之间，实践中其形成的原因形式多样，为确保该应收债权满足合法性、真是性要求，需要对其形成进行合规审查，

实践中可要求其提供相关合同文本，划款凭证、票据等材料，在条件允许的情况下，可聘请中介机构对此进行专项审计。此外，为保证该应收债权的转让合法合规，还应审查原债权合同中是否存在对债权转让的限制性规定。

3、优先级信托资金进行股权投资的审查

股加债模式中，优先级信托资金系以股权的形式（增资扩股）向项目公司投资。在该股权投资过程中，需要对项目公司整体情况进行尽职调查，包括但不限于项目公司土地出让合同、拟转让股权的性质、潜在债务、出资瑕疵、拟转让股权的程序等。

（1）关于项目公司土地出让合同。由于股加债房地产融资一般发生在开发商拿地阶段，为避免开放商拿地后通过股权转让的形式转让土地使用权，我国有些地方对开发商拿地后转让股权进行了限制，因此，为确保我司信托资金股权投资的合法合规，应审查项目公司所在地的地方性法规，并严格审核项目公司的土地出让合同，对开发投资总额为达到25%的土地使用权，尤其注意土地出让合同中是否有“若开发投资未达到25%的，则受让人的股权不得变更”等类似约定。如有，则我司信托资金股权投资的行为可能存在合规瑕疵，且项目公司亦会面临行政处罚的风险。

（2）关于拟转让股权的性质，主要关注拟转让股权是否为国有股。若为国有股，会涉及国有资产转让的问题。依据《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关法律法规，转让方应向其上级主管部门和国有资产管理机构报批，还可能涉及股权评估、产权交易机构挂牌等程序。若我司信托资金拟受让的股权为国有性质，则需要履行上述程序，否则，该股权投资行为存在不被法律认可的风险。此外，在信托资金对项目公司进行股权投资收，根据《公司法》的规定，应及时到工商企业登记机关办股权变更登记。这是因为工商企业登记虽然不具有设定权利的性质，但却具有对抗效力，若不及时进行股权变更登记，依据《公司法》解释三的规定，此时信托计划作为实际股东，虽然可以取得投资收益，但却难以享有股东权益，且难以对抗善意第三人。

（3）关于潜在债务，主要涉及项目公司未披露的对外担保、潜在合同违约。对此，可要求项目公司作出说明，并保证除已披露的债权债务外，无其他债权债务，项目公司未设定披露外的保证、抵押、担保，公司的产权完成无瑕疵，并对上述保证和陈述约定相应的违约责任以及合同解除权。此外，对于信托资金受让股权之前项目公司对外负债以及信托期间新增债务，是否需要与项目公司控股股东约定上述债务信托计划不予承担。实际上，根据《公司法》，公司以其法人财产对外债务承担责任，公司股东以其出资额为限承担有限责任。因此，即便对于项目公司以前债务及新增债务的承担作出约定，也只是项目公司股东之间内部约定，对外不具有对抗效力，此种约定对信托计划并无实质意义。

（4）关于出资瑕疵问题，主要是指项目公司控股股东抽逃出资、虚假出资、出资不实等情形。根据《公司法》及其司法解释，公司虚假出资情节严重的，会导致公司被撤销或吊销营业执照的后果，并最终导致公司解散。据此，若信托资金受让项目公司的股权并进而成为其股东后，一旦存在该项目公司虚假出资问题，股权转让协议会存在无效或被撤销的风险。若项目公司出资不实，则信托计划可能承担补充其出资不实的责任。因此，在股加债模式中，我司信托资金对项目公司进行股权投资时，应对项目公司的验资报告、出资情况进行认真审查，以杜绝出资瑕疵的风险。

（5）关于股权转让的程序问题，主要涉及我司信托资金受让项目公司股权

时是否符合《公司法》有关股权转让的程序。依据《公司法》，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，同等条件下，其他股东有优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。据此，除非项目公司章程对股权转让另有约定，否则，项目公司股权转让要面临通知义务及其他股东的优先购买权等程序。对项目公司而言，如果有两个以上的股东，则我司信托资金进行对其进行股权投资时，应首先审查其公司章程是否对股权转让有特殊规定。其次，还应审查其是否就此股权转让通知其他股东，是否取得其他股东过半数通过，其他股东是否在同等条件上下放弃优先购买权。

4、对阶段性抵押担保的审查 股加债模式下，为保证信托计划应收债权的实现，我司通常会要求项目公司在取得土地使用权后提供在阶段性抵押。为防止上述阶段性抵押所蕴含的潜在风险，我司在开展业务过程中，应针对具体的项目情况，对抵押物进行全面审查。

（1）审查土地证的真实性及来源的合法性

首先应审查土地出让合同的出让主体是否合法。依据现行法律及司法解释，我国目前只有县级以上人民政府或土地管理部门才有权出让土地使用权，而向开发区管委会等机构无权出让土地，更无权颁发土地使用权证。其次，应审查抵押物是否为学校、幼儿园、医院等公益性事业单位的财产。依据《担保法》，上述事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得设定抵押，因此，若以上述财产作为信托应收债权提供抵押，将会面临抵押无效的法律后果。

（2）关注抵押物被收回的风险 依据《城市房地产管理办法》，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过土地出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金25%以下的土地闲置费；满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。据此，抵押的土地使用权，可能由于该土地超过出让合同约定的动工开发日期满两年未开发，被土地主管部门依照上述规定无偿收回，被抵押的土地使用权亦会随之依法转移给国家，致使抵押权落空。为避免我司信托计划抵押权落空的风险，在接受土地使用权抵押时，应及时关注土地开发情况，对于未能在规定的期限内进行开发的，应当积极敦促抵押人及时到土地管理部门办理延期开发手续，或及时采取合同约定的违约救济措施，避免我司抵押权落空。

5、现场派驻人员的道德风险

股加债模式属于股权投资信托业务，信托公司会阶段性的成为所投资项目公司的股东，在享有股东权利的同时，也应承担股东的义务。为防止项目公司挪用信托资金及违规运作，信托公司通常会派驻人员参与项目公司的管理，且保管项目公司的法人公章、财务公章、重要证照及凭证，并对项目公司重要事项享有一票否决权。但是，信托公司在派驻人员的同时也应该预防其道德风险，实践中确实发生过派驻人员在利益的诱惑下与项目公司合谋侵害信托公司的利益的事件。因此，为有效预防派驻人员的道德风险，可创设灵活的制度予以约束，如实行派驻人员轮换制度，即现场派驻人员担任同一项目监管职位时间不得超过半年。重要权证实行双人保管制度，信托资金的支付及用章申请实行分级审批制度。此外，也可尝试聘请第三方机构代为履行项目监管职责。

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